【出处】《公共危险犯解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2011年版）
【摘要】生产、销售伪劣商品罪诸多问题的处理，应以法益为指导；生产、销售伪劣商品罪所保护的主要法益是消费者的生命、健康、财产权，产品质量管理制度和社会主义市场经济秩序只是反射利益；为有效保护消费者权益，不应以加工费和中间商的协议价计算销售金额，应一概以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算；生产、销售伪劣商品罪不全都是选择性罪名，只有生产假药、不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材而未销售的，才单独成立生产假药罪等罪的既遂；在生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的，由于侵犯了数个法益，存在规范性意义上的数个行为，故应数罪并罚。
【关键词】生产、销售伪劣商品罪；法益；销售金额；选择性罪名；罪数
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、生产、销售伪劣商品罪的法益

　　众所周知，我国一方面假冒伪劣商品泛滥，另一方面从查处的案件来看，最终被以刑罚处罚的制售伪劣商品案件并不多。笔者查阅了大量的判例后惊讶地发现：在数量有限的伪劣商品犯罪判例中，居然有一半以上是关于假冒伪劣烟草的判例。一方面，与普通百姓生活息息相关的伪劣食品、假药在市场上随处可见，另一方面，我们却将有限的司法资源集中在所谓假冒伪劣烟草制品刑事案件的查处上。喝毒奶粉死人，饮假酒毙命，吃假药丧生，乃人人皆知，但本人至今还没有听说过抽假烟会丢命的，抽假烟顶多就是舍点财。其实明白人都知道，为何我国最高司法机关专门为打击所谓假冒伪劣烟草制品刑事案件制定司法解释，司法机关为何热情高涨地打击这类犯罪，无非是利益驱使！而伪劣食品、假药案，通常都是“贴本的买卖”，不死几个人通常是不能指望司法机关介入的。其实，我们每个人都是消费者，无论是负有监控制售伪劣商品行为职责的工商局工作人员，还是肩负打击伪劣商品犯罪重任的司法工作人员，每天也少不了一日三餐，生病了也得吃药（跟普通百姓不同的是，他们吃药可以报销）。或许他们也恐惧伪劣食品、假药，但他们对于伪劣商品犯罪的查处打击不力，倒是人人皆知的事实。

　　我们当然应该指责工商部门、司法机关“玩忽职守”，也可以批评我国规制伪劣商品犯罪行为刑事立法的不完善，但我们刑法理论界或许也难辞其咎。正如学者所言，我们“对生产、销售商品罪领域的研究一般比较宏观，缺乏细致的研究。主要体现在两点上：一是对个罪的研究较少；二是对个罪中的具体问题研究较少”[1]。

　　“有利益的地方就有犯人（Ubi commodum, ibi auctor）格言的字面含义相当明确，但我们至少可以从两个侧面进行理解：一方面，犯罪人都是为了取得利益而犯罪；另一方面，犯罪行为都侵犯了他人利益。”[2]刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益。法益对于构成要件的解释具有指导作用。[3]立法者针对伪劣商品犯罪的严重态势，在刑法典第三章专门辟出一节，用十一个条文规制这类犯罪。法律资源很有限，刑法资源更是有限。立法者规定系列生产、销售伪劣商品罪，必然出于保护某种法益的目的。刑法论着中虽然也不乏讨论生产、销售伪劣商品罪的法益（通说称为犯罪客体），但通常限于泛泛而论，而且在伪劣商品犯罪构成要件的解释以及具体问题的认定处理上，都自觉不自觉将法益抛之脑后。例如，理论上关于刑法第140条生产、销售伪劣产品中的“销售金额”是犯罪成立的条件还是犯罪既遂的条件争论不休，“销售金额”如何认定在理论上众说纷纭，实践中各行其是。又如，生产、销售伪劣商品罪是否选择性罪名，即单纯的生产伪劣商品的行为是否独立成罪，学界也没有认真思考。再如，“足以严重危害人体健康”、“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”是对假药药效、食品性质的要求，还是如通说所言，生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪跟放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪一样属于具体危险犯，因而“足以…”是指对人体健康造成了具体的危险。这其实存在认识误区：为炸掉大桥而在自家精心研制爆炸装置，即便爆炸装置已研制成功，只要没有将爆炸装置安装在爆炸现场，没有人会认为已经形成具体危险，可是，只是生产了假药、不符合卫生标准的食品或不符合保障人体健康的医疗器械、医用卫生材料，尚未出厂销售，怎么就认为对公众健康形成了具体的危险了呢？又如，通说和司法解释均认为，在生产、销售伪劣商品过程中涉嫌假冒注册商标、非法经营的，依照处罚较重的规定定罪处罚，这是有关罪数的问题。另外，生产、销售伪劣商品罪与诈骗罪、危害公共安全罪之间，以及生产、销售伪劣商品罪之间的界限与竞合问题，极少有学者将生产、销售伪劣商品罪的罪数及界限问题与法益问题联系起来，等等。其实，不仅上述问题，而且几乎与生产、销售伪劣商品罪认定有关的所有问题，都与法益有关。

　　关于生产、销售伪劣商品罪[4]所保护的法益，有几种代表性的观点：第一种观点是分开论述生产销售伪劣商品犯罪的客体，认为生产、销售伪劣产品罪的客体是国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益，生产、销售假药罪的客体是国家对药品管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全，生产、销售有毒、有害食品罪的客体是国家对食品卫生的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全。[5]第二种观点认为，刑法规定生产、销售伪劣产品罪的目的首先在于保护社会主义市场经济秩序，其次刑法规定本罪也是为了保护消费者的合法权益。[6]第三种观点也是分开论述个罪的保护法益，认为生产、销售伪劣产品罪的犯罪客体是国家对产品质量的管理秩序以及广大用户和消费者的合法权益，生产、销售假药罪的犯罪客体是国家对药品的管理制度，以及消费者的生命、健康的安全，生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪客体是国家对食品的管理制度和不特定多数人的身体健康权利。[7]

　　被法律所保护的利益、价值称为“法益（保护法益）”。[8]上述第一种和第三种观点均将“管理制度”视为法益，这也是我国通说在论述犯罪客体时的一贯主张，如通说认为毒品犯罪的客体是国家毒品管理制度。[9]若“制度说”成立的话，行为人捡拾毒品后立即从马桶中冲走的，也可谓违反了捡拾毒品应当上缴的的毒品管理制度。但是，国外刑法理论普遍认为，打击毒品犯罪在于保护公众健康，既然行为人捡拾毒品后立即予以销毁，就不可能对公众健康构成威胁，既然连侵害法益的危险性都不存在，当然不应作为犯罪处理，可按照“制度说”还是可能构成犯罪。又如，我国通说认为，枪支犯罪的犯罪客体是所谓的枪支管理制度，这样行为人捡到枪支后立即销毁，对公共安全连抽象的危险性都不存在，按照“制度说”，照样可能构成犯罪。制度本身并没有意义，制度必然是为保护某种利益而存在的，应将制度还原为某种具体的利益。因此，“制度说”存在疑问。

　　另外，第二种观点认为，生产、销售伪劣产品罪的首要目的在于保护社会主义市场经济秩序。诚然，生产、销售伪劣商品罪位于第三章破坏社会主义市场经济秩序中一章中，但是，所谓“秩序”也跟“制度”一样，本身并没有意义，也是为保护某种具体的个人利益而存在的。虽然国内外刑法理论关于刑法所保护的法益均有个人法益、社会法益和国家法益（社会法益和国家法益也称为超个人法益）的划分，但国外刑法理论认为，所谓的社会法益和国家法益都可以还原为个人法益。“所谓社会法益，是保护国民各个个人的具体法益所必要的社会法益。在此意义上，社会法益就是个人法益的抽象化或一般化。”[10]“市场秩序说”至少存在两点疑问：一是没有将市场经济秩序这种社会法益还原为个人法益，抽象地谈论市场经济秩序没有意义；二是市场经济秩序是刑法第三章的章法益，第三章的每一节还有自己的节法益，每个罪名还有自己具体所保护的法益，按照“市场秩序说”，销售者告知消费者金银首饰系假冒产品，消费者考虑价格比较“适中”，乐于购买该产品，虽然因为假冒了他人的注册商标，也可谓侵犯了社会主义市场经济秩序法益，但却没有侵犯消费者的合法权益，因此作为销售伪劣产品罪予以治罪就显得没有必要。

　　笔者认为，无论社会法益还是国家法益，最终都应还原为人身、财产等个人具体的法益。正如，危害公共安全罪是公认的侵害社会法益的犯罪，但国内外刑法理论均认为，所谓公共安全或者公共危险，是指对不特定或者多数人的生命、身体、财产的危险。[11]从刑法第三章章罪名破坏社会主义市场经济秩序罪来看，生产、销售伪劣商品罪所保护的法益无疑也属于社会法益，但社会主义市场经济秩序也不过是对人身、财产等个人法益的抽象化，保护社会主义市场经济秩序最终必然是为了保护个人的具体法益。生产、销售伪劣商品罪的对象是商品，所谓商品，就是用来交换的产品。出于自用的目的生产出的物品不能称之为商品。生产、销售伪劣商品所最终面对的对象都是消费者（包括生产资料的消费者）。而消费者显然只关心两个问题：一是花钱买到自己所需要的东西，即物有所值；二是所购买的商品不会给自己带来人身、财产的损害，即商品必须具有保障自己人身、财产安全的性能。因此，伪劣商品侵害的只能是消费者的人身权和财产权。由于人身权包括生命、健康、自由、人格、名誉等各种权益，伪劣商品通常可能侵害的是消费者的生命、健康权。财产权比较单一，给消费者造成财产损失的，都可谓财产权受到侵害。

　　虽然可以认为生产、销售伪劣商品罪一节的法益是消费者的生命、健康、财产权，但由于立法者根据伪劣商品性能的不同，设置了构成要件各异的九种伪劣商品犯罪。伪劣商品性质的不同决定了所侵害的法益的差异。例如，生产、销售伪劣产品罪以销售金额，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以使生产遭受损失的程度作为构成犯罪的条件，说明这两种犯罪通常只会侵害到消费者的财产权，而不至于侵害到生命、健康。固然，根据刑法第149条的规定，生产、销售假药、不符合卫生标准的食品等以特殊伪劣商品为对象的犯罪，销售金额在五万元以上时，也有可能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，但是应该认为，虽然生产、销售假药既侵害了生命、健康权，又侵害了财产权，当以生产、销售伪劣产品罪进行评价时，仅评价了侵害消费者财产权益的部分，理由就是，“销售金额”通常评价的是财产损失的大小，却无法评价生命、健康遭受侵害的严重程度。正如，十五岁的人绑架杀人，以杀人罪进行评价，评价的仅是侵害人质的生命权的部分，而没有评价绑架罪所也要保护的人质的人身自由权。又如，生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒有害、食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，这些罪基本上都是以“足以危害人体健康”、“造成严重后果”或者“对人体健康造成严重危害”作为构成犯罪的条件，很显然，立法者认为生产、销售这些伪劣商品主要侵害的是消费者的生命、健康权，虽然也会造成消费者的财产损失，但相对于生命、健康权而言，财产权是次要法益。

　　综上，我们得出如下结论：生产、销售伪劣商品罪的法益是消费者的生命、健康、财产权；生产、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪主要侵害的是消费者的财产权；生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪主要侵害的是消费者的生命、健康权，次要侵害的是消费者的财产权；生产、销售伪劣商品罪对社会主义市场经济秩序的侵害是通过侵害消费者的生命、健康、财产权所体现的，社会主义市场经济秩序不过是保护消费者的生命、健康、财产权的反射利益，其本身不是生产、销售伪劣商品罪所直接保护的法益。

　　二、法益对于“销售金额”认定的指导作用

　　刑法第140条生产、销售伪劣产品罪将“销售金额”的大小作为定罪和法定刑升格的唯一条件。在司法实践中，大量发生的案情是，从行为人生产、销售的现场查获扣押数量惊人的伪劣产品，但由于账簿不全，行为人若像刘胡兰般地坚强，将导致实际销售的金额难以查清，客观上就产生了将“销售金额”解释为“货值金额”或者将货值金额达到一定数量作为生产、销售伪劣产品罪未遂处罚的要求和冲动。

　　例如，上海市第二中级人民法院审理查明，“被告人朱某某于2009年7月17日下午，至本市闵行区华宝路某号苏通物流上海分公司，看管该公司工作人员卸载箱装的伪劣卷烟。朱某某在对上述箱装伪劣卷烟清点时，被公安人员当场抓获。公安机关在案发现场共计查获“中南海”、“中华”、“利群”等二十个品牌的卷烟28110条，经鉴定，上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，货值金额共计人民币2581779元。”该院认为：“被告人朱某某明知系用于销售的伪劣卷烟，仍至相关物流公司持配送单清点伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控朱某某犯销售伪劣产品罪的罪名成立。朱某某否认犯罪及辩护人认为指控朱某某犯罪的事实不清、证据不足的意见，缺乏依据，本院不予采纳。本案所查获的伪劣卷烟尚未销售即被公安人员查获，系犯罪未遂……判决如下：被告人朱某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。”[12]

　　又如，河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院经审理查明，“2008年8月至今，被告人周国付（在逃）伙同宋奎、周宏鑫、吴影敏、王中祥、吴圆圆（在逃）、吴亚平（在逃）先后在郑州经济技术开发区东杨村东一民房内生产假药。在上述犯罪活动中，周国付系老板，负责原料及包装的购买、销售成品药品；宋奎系生产窝点负责人，负责运输；周宏鑫、吴影敏、王中祥、吴圆圆（在逃）、吴亚平（在逃）负责生产，王中祥生产及负责看门。2009年6月6日，郑州食品药品监督管理局对该窝点进行查扣，现场扣押云南白药22500袋（每袋5贴）、麝香壮骨膏21050袋（每袋3贴）、消痛贴膏17500袋（每袋1贴）、齐氏风湿痛消贴3560袋（每袋2贴）、一正痛消24600袋（每袋5贴）、腹泻帖（让宝宝更健康）15400袋（每袋1贴）、痛络去痛贴（加强型）14500袋（每袋2贴）、消炎镇痛贴12500袋（每袋3片）、晕车贴32500袋（每袋2贴）、咳喘贴（宝宝一贴灵）26320袋（每袋1贴）、小儿腹泻帖（宝宝一贴灵）28500袋（每袋1贴）、中华耳目帖6450袋（每袋1贴）、丁桂儿脐贴（宝宝一贴灵）6540袋（每袋2贴）、小儿退热贴（宝宝一贴灵）1500盒（毎盒3袋，每袋3贴））、坐骨神经痛15200袋（每袋2贴）、新金盖娃120盒、咳特灵胶囊400盒、999皮炎平1200盒、琥乙红霉素片300盒、宫炎康胶囊350盒、吗丁啉900盒、阿莫西林胶囊800盒、斯达舒450盒、消炎止咳片900盒、复方甘草片600盒。其中扣押的四被告人生产的腹泻贴（让宝宝更健康）、咳喘贴（宝宝一贴灵）、小儿腹泻帖（宝宝一贴灵）、丁桂儿脐贴（宝宝一贴灵）、小儿退热贴（宝宝一贴灵）五种膏药，足以危害人体健康，经统计，总价值为39.5968万元。其中扣押的四被告人生产的中华耳目帖6450袋（每袋1贴）、云南白药22500袋（每袋5贴）、麝香壮骨膏21050袋（每袋3贴）、消痛贴膏17500袋（每袋1贴）、齐氏风湿痛消贴3560袋（每袋2贴）、一正痛消24600袋（每袋5贴）、痛络去痛贴（加强型）14500袋（每袋2贴）、消炎镇痛贴12500袋（每袋3片）、晕车贴32500袋（每袋2贴）等九种贴剂，经统计，总价值为83.23055万元。”

　　该院认为：“被告人宋奎、周宏鑫、王中祥、吴影敏伙同他人生产、销售假冒伪劣产品，货值金额达83.23055万元，同时生产、销售的假药，足以严重危害人体健康，其行为均已分别构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。本案扣押的四被告人生产的伪劣产品尚未销售，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。……判决如下：一、被告人宋奎犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、被告人周宏鑫犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金三万元。三、被告人王中祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金三万元。四、被告人吴影敏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元。”[13],[14]

　　关于销售金额，有学者指出，“尽管立法上将销售金额作为本罪犯罪数额的认定标准，有可能导致对生产伪劣产品行为的定罪带来困难，但我们应当在法律没有修订完善之前，或在司法实践还未对此作出统一的司法解释之前，在理论上完善立法之欠缺，以利于司法实践的操作，而不是僵化地将销售金额作狭义理解，放纵生产伪劣产品的犯罪行为。既然每一个生产、销售伪劣产品行为都可以定罪处罚，那么纯粹的生产伪劣商品犯罪的行为也应当有‘销售金额’的存在。因此，这里的销售金额应当理解为经营金额，即既包括已经销售出去的伪劣产品的违法收入，也包括可能销售的伪劣产品的总金额。”[15]该观点显然存在疑问。修改刑法之前，在关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的单行刑法中规定的是“违法所得数额”，实践证明，以“违法所得数额”作为构成犯罪的条件既不利于犯罪的查处，“违法所得数额”也不能反映法益侵害性和非难可能性的严重程度。1997年修订刑法时，也有学者提出以经营数额、货值金额取代“违法所得数额”。立法者既没有规定“违法所得数额”，也没有规定“经营数额”或“货值金额”，而是规定销售金额，这说明，立法者明确采用“销售金额”概念，是为了增强可操作性，刑法修改后还将“销售金额”理解为“经营数额”或者“货值金额”是存在明显疑问的。

　　面对司法实践中“销售金额”往往难以查明而现场扣押物品的“货值金额”易于证明的事实，学界存在生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂的争论，即生产了伪劣产品尚未销售，以及为销售伪劣商品而购进但尚未销售即被查获，在能够查明的销售金额不足5万元但货值金额远超过5万元时，应否及能否作为生产、销售伪劣产品罪未遂加以处罚？本来在司法解释出台之前，学界否定说是主流观点，之后，肯定说占据了学界多数。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这一规定明确肯定生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂。此后，关于生产、销售伪劣产品罪存在未遂的观点占据了学界多数。有学者就此指出，“该例证可以很形象地说明，我国学界在研究的独立性上，还是存在一定的不足。”[16]肯定说显然着眼于有效查处和打击伪劣商品犯罪的考虑。

　　否定生产、销售伪劣产品罪存在未遂，即“销售金额”5万元以上是犯罪成立条件的主要理由在于：“第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，即是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满5万元的行为，其行为的法益侵犯性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额标准。第三，刑法第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求；没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。第四，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据产品质量法予以处罚即可。第五，虽然本罪名称为‘生产、销售伪劣产品罪’，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对客观构成要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。”[17]

　　笔者赞成生产、销售伪劣产品罪不存在未遂、销售金额未达5万元的不成立犯罪的观点。除上述否定说的理由外，还有几点补充：一是生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，销售金额直接反映了消费者财产损失的程度。二是虽然从刑法条文及司法解释确定的生产、销售伪劣产品罪罪名来看，似乎生产、销售伪劣产品罪是一种选择性罪名，即仅生产了伪劣产品的行为也已构成生产伪劣产品罪，但《解释》规定生产了伪劣产品尚未销售的只是构成生产、销售伪劣产品罪的未遂，而不是生产伪劣产品罪的既遂，司法实践中也未见单独以生产伪劣产品罪定罪的判例，这充分说明，生产、销售伪劣产品罪并非独立的罪名，条文关于“生产”伪劣产品罪状的描述以及最高院关于“生产”、销售伪劣产品罪罪名的确定，只是表明立法者对于“生产”伪劣产品行为的禁止态度，只具有宣誓、威慑的意义。三是由于生产、销售伪劣产品罪侵害的主要法益是消费者的财产权，换句话说，若没有规定生产、销售伪劣产品罪，对于销售伪劣产品的行为，完全符合诈骗罪的构成要件，可以诈骗罪定罪处罚，而生产了伪劣产品尚未销售的，对于消费者财产权法益的侵害还不具有具体的紧迫性危险，因而，仅仅生产了伪劣产品尚未销售的，不值得作为财产犯罪进行处罚。四是购进伪劣产品尚未销售，属于销售伪劣产品罪的预备（而不是肯定说和《解释》所主张的未遂），也顶多相当于诈骗罪的预备。如所周知，虽然我国刑法总则关于预备、未遂的规定表明，我国原则上处罚所有故意犯罪的未遂和预备，但事实上通说和司法解释均主张，盗窃、诈骗未遂的，只有情节严重的，才值得以未遂犯进行处罚，实践中几乎见不到处罚诈骗罪预备的判例，既然如此，相当于销售伪劣产品罪和诈骗罪预备的购进伪劣商品的行为，就不应作为未遂犯进行处罚。

　　司法实践中，关于销售金额的认定，还有两个问题值得研究：一、所谓的生产者其实只是收取少量的加工费的加工者，可谓来料加工，加工材料完全有委托方提供，销售金额是否就是加工费，还是委托方最终销售给消费者的金额？二、伪劣商品从生产到销售给最终的消费者，往往需要经过多种环节，中间商往往知悉伪劣商品的性质，因而中间商购买、销售的价格通常远低于最终销售给消费者的价格，销售金额是按中间商的价额确定，还是最终销售给消费者的价额？

　　笔者认为，生产、销售伪劣产品罪侵害的主要法益是消费者的财产权，销售伪劣产品罪还具有诈骗罪的性质，只有最终销售给消费者的价额才能反映消费者受损失的数额。因此，为有效保护消费者的合法权益，应以最终消费者所承受的价额认定销售金额。例如，假中华烟、茅台酒，中间商约定的价格可能远低于真中华烟、茅台酒的价格，但最终消费者都是按照真中华烟、茅台酒掏腰包、买单的。所以，生产、销售假中华烟、茅台酒的销售金额，应按照真中华烟、茅台酒的价格计算。

　　三、生产、销售伪劣商品罪是否选择性罪名

　　司法解释均将刑法典第三章第一节的九个罪名概括为生产、销售××罪，刑法理论通说也认为这些罪名属于选择性罪名。例如，通说教科书指出，生产、销售伪劣产品罪“属于选择性罪名，在司法实践中应根据行为的情况分别定为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣产品罪。本章以下各罪名，均属这种情况，应按这里所说的办法处理，后面不再说明。”[18]

　　若认为生产、销售伪劣商品罪属于选择性罪名，则只要实施了生产伪劣产品的行为即便没有销售，也应以生产伪劣商品犯罪的既遂论处，而不应是生产、销售伪劣商品犯罪的未遂，但有力说和《解释》均认为，只是生产了伪劣产品尚未销售的，货值金额达到15万元以上的，成立生产、销售伪劣产品罪的未遂，而不是成立生产伪劣产品罪的既遂，此其一。其二，刑法理论界普遍认为，生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪，因为均以“足以严重危害人体健康”或者“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”为成立犯罪的条件，因而属于具体危险犯（也有称为危险犯），[19]可是，仅仅生产了假药、不符合卫生标准的食品以及不符合标准的医用器材，还难以认为已经对消费者的生命、健康形成了具体性危险。其三，通说认为，因为生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪以“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”为成立犯罪的条件，因而属于实害犯（也有称为结果犯）。[20]可是，刑法理论通常认为，实害犯是以实害的发生作为成立犯罪的条件，只是生产了劣药、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品尚未销售的，怎么可能已经“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”呢？

　　可见，不仔细解读各个生产、销售伪劣商品罪的构成要件，不认真思考具体生产、销售伪劣商品罪的法益，贸然得出生产、销售伪劣商品罪属于选择性罪名的结论是存在疑问的。在回答生产、销售伪劣商品罪是否选择性罪名之前，有几个问题必须澄清：一是生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪是具体危险犯、抽象危险犯抑或准抽象危险犯？二是生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪是实害犯还是结果犯？三是生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯还是抽象危险犯？

　　关于第一个问题，刑法理论认为，具体危险犯是指以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪，抽象危险犯是指在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪。抽象危险犯，可以分为不以发生抽象危险为要件的犯罪，和从一般经验来看，尽管可能性极低，但也以有发生某种侵害法益的危险为必要的犯罪，前者是本来抽象危险犯，后者是准抽象危险犯。[21]我国刑法学界通常认为，典型的抽象危险犯是盗窃、抢夺、抢劫、制造、买卖、持有枪支的犯罪，典型的具体危险犯是放火、爆炸、决水、投放危险罪。假药、不符合卫生标准的食品、不符合标准的医用器材对于公众生命、健康的危险在一般人观念上不可能与枪支同日而语，而且相关条文中存在“足以危害人体健康”的表述，也说明是否存在危险需要进行具体判断，因而，难以认为生产、销售假药、不符合标准的医用器材、不符合卫生标准的食品罪属于典型的抽象危险犯。但这些犯罪与作为具体危险犯典型的放火罪、爆炸罪也存在差异。没有人会认为，为放火在家准备汽油、火把或者提着汽油桶、拿着火把前往放火现场的行为就已经形成了具体性公共危险，顶多是放火罪的预备，同样也不会有人认为，为炸掉大桥而苦心孤诣在家研制爆炸装置，或者扛着爆炸装置前往现场的行为，就已经形成了具体性公共危险，顶多属于爆炸罪的预备。因而，若认为这三种犯罪属于具体危险犯，则必须是消费者已经购买了假药并准备服用时才能肯定已经形成了对于生命、健康的具体性危险，但事实上，主张具体危险犯说的学者也不会认为只有此时才成立犯罪，才具有处罚的必要性。而且，虽然理论上存在“足以严重危害人体健康”是关于药效的规定还是关于行为具体危险性要求的规定的争论，但司法解释关于假药的最新解释肯定的还是前者。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’：（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（四）属于注射剂药品、急救药品的；（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；（六）其他足以严重危害人体健康的情形。对前款第（一）项、第（六）项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。”该规定完全是关于药效判断的规定，而且是由依法确定的药品检验机构鉴定。而刑法理论一致认为，具体危险犯的具体危险必须交由司法人员在个案中进行具体判断。这说明，所谓足以严重危害人体健康，根本不是就是否存在具体性危险判断的规定，而是通过对特殊伪劣商品对象的性质的规定，进而对行为的危险性提出要求。所以，这三种犯罪既不同于典型的枪支类犯罪的抽象危险犯，也不同于典型的放火、爆炸罪类的具体危险犯，而是介于抽象危险犯和具体危险犯之间可谓准抽象危险犯。生产了足以危害人体健康的假药、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的食品、足以严重危害人体健康的医用器材的，就具有对于消费者的生命、健康的抽象性危险，为有效保护消费者的生命、健康权，减轻控方证明具体危险是否存在的责任，有必要将生产这三类伪劣产品的行为直接作为犯罪加以认定，因而，生产假药罪、生产不符合标准的医用器材罪、生产不符合卫生标准的食品罪属于独立性罪名。司法实践中也存在单独认定生产假药罪的判例。

　　例如，河南省范县人民法院经审理查明：“2007年农历10月份，被告人牛恩海通过台前县一叫‘三’的人进了一些胶囊皮和空瓶及西药片等造哮喘药的原料，在范县高码头乡宋楼村，利用小磨、粉碎机等工具加工、制造无国家批号的速效哮喘灵胶囊、复方咳特灵胶囊310000粒及骨筋丸胶囊305000粒。该‘药’经《河南省食品药品检验所豫食药评[2008]4号文件，关于对假药‘速效咳特灵’胶囊等是否足以严重危害人体健康的鉴定》结论是，该‘药’含有茶碱成分和醋酸波尼松色谱行为与质谱行为一致的化合物，在服用本‘药’的同时，服用同类或相似的药物，会造成剂量迭加，足以严重危害患者健康。2007年11月12日，其生产的‘药品’已被全部扣押并销毁。”该院认为：“被告人牛恩海生产的‘药品’无国家明文批号，且足以严重危害人体健康，其行为已构成生产假药罪。……判决如下：被告人牛恩海犯生产假药罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元。”[22]

　　关于第二个问题，我国刑法理论上关于行为犯与结果犯、危险犯与实害犯这两组概念的界定十分混乱。[23]本文无意加入这种争论。笔者认为，实害犯是以发生法益侵害的结果为犯罪构成要件的犯罪，实害犯只有成立犯罪与否的问题，没有既未遂的问题，而结果犯是以发生法益侵害的结果为犯罪既遂条件的犯罪，因而结果犯有既未遂之分。通过生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售不符合安全标准的产品罪的构成要件的对照可知，“对人体健康造成严重危害”是生产、销售劣药罪的成立条件，“造成严重后果”也是生产、销售不符合安全标准的产品罪的成立条件，同样，“使生产遭受较大损失”是生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪的成立条件，“造成严重后果”也是生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的成立条件。因此，笔者认为，这四种犯罪均属于实害犯，没有既未遂之分。显然，仅仅生产这类伪劣商品，或者购进了而尚未销售的，都不可能已经“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”，故生产劣药罪、生产不符合安全标准的产品罪、生产伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产不符合卫生标准的化妆品罪不是独立的罪名，生产了上述伪劣产品尚未销售的既不构成生产劣药罪等罪，也不构成生产、销售劣药等罪的未遂。司法实践中也未见以生产劣药罪等罪既遂以及生产、销售劣药罪等罪未遂论处的判例。

　　关于第三个问题，其实，行为犯与抽象危险犯并不是排斥对立的概念，而是可能交叉。例如，制造枪支罪属于抽象危险犯，也可谓行为犯。所以生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯还是抽象危险犯的争论意义不大。由于在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，就存在对于消费者生命、健康的抽象性危险，这不同于生产、销售一般的不符合卫生标准的食品。立法者规定成立生产、销售有毒、有害食品罪不以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”为条件，不是立法的疏忽，而是有意为之。司法机关只要能够证明生产、销售的食品中掺入了有毒有害的非食品原料，或者整个就是将有毒、有害的非食品当作食品出售，就能肯定抽象性危险的存在，为有效保护消费者的生命和健康，有必要作为犯罪处罚。因而，单纯生产有毒、有害食品的行为，可以而且应该作为犯罪处罚。从这个意义上讲，生产、销售有毒、有害食品罪属于典型的选择性罪名，正如非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪一样属于选择性罪名。

　　综上，生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售有毒、有害食品罪属于选择性罪名，生产而未销售的，成立生产假药罪等罪的既遂；生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪不属于选择性罪名，生产而未销售的，不成立犯罪，也不成立生产、销售伪劣产品罪等罪的未遂。

　　四、法益对于罪数及竞合问题处理的指导作用

　　《解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该规定得到了刑法理论界的普遍赞同。但是，该规定把生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权罪、非法经营罪之间的界限竞合问题简单地作为想象竞合犯进行处理，不无疑问。

　　是想象竞合犯从一重处罚，还是成立数罪进而数罪并罚，关键看两点：一是看是否侵犯两个以上的法益；二是看是否存在规范意义上的两个以上的行为。若是仅侵犯了一个法益，或者虽然侵犯了两个以上的法益，但可用一个复法益罪名进行评价的，不存在数罪并罚的问题（这里没有考虑同种数罪的问题），没有进一步讨论行为个数的必要；若是侵犯了两个以上的法益，就要进一步讨论是否存在规范意义上的两个以上的行为，若存在两个以上的行为，除非法律的明文规定，根据构成要件原理和刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，应当数罪并罚。

　　生产、销售伪劣商品罪侵犯的法益是消费者的生命、健康、财产权，而侵犯知识产权罪侵犯的是注册商标所有权人、着作权人、专利权人的知识产权，非法经营罪侵犯的法益是烟草专卖等市场经济秩序，均不同于生产、销售伪劣商品罪所直接保护的消费者的生命、健康、财产权法益。另外，生产、销售伪劣商品罪与诈骗罪、危害公共安全罪之间也存在竞合。由于生产、销售伪劣商品罪所保护的消费者的生命、健康、财产权与后者存在重合。所以，在一定意义上说，生产、销售伪劣商品罪是诈骗罪、危害公共安全罪的特别法，当行为同时符合构成要件时，以生产、销售伪劣商品罪定罪即可。

　　生产、销售伪劣商品同时侵犯知识产权、烟草专卖等市场经济秩序时，由于侵犯了不同的法益，若能在规范性意义上认为存在两个以上的行为，则应数罪并罚。这里应分两种情况进行讨论，一是仅实施了销售行为，但销售的商品既是伪劣商品、又是侵犯知识产权的商品，还属于非法经营，能否在规范性意义上认为行为人具有两个以上的行为。笔者认为可以。正如，行为人租用一艘万吨巨轮，一次走私武器、文物、贵重金属、淫秽物品、普通货物、物品，在规范性意义上可以认为行为人实施了多个走私行为，因而应以走私武器罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪数罪并罚。同样，行为人明知警察的手提包里可能既有枪支也有钱财，而一手提走，事实上包里既有枪支，也有钱财，在规范性意义上可以认为行为人实施了盗窃枪支与盗窃普通财物两个行为，因而应以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。因而，销售的伪劣商品侵犯知识产权，又属于非法经营的，应以销售伪劣商品罪与侵犯知识产权犯罪、非法经营罪数罪并罚。

　　另一种情况是，行为人既生产、销售伪劣商品，又假冒他人注册商标，还属于非法经营，笔者认为，在前述属于选择性罪名的场合，完全可以生产伪劣商品罪与侵犯知识产权罪、非法经营罪数罪并罚；但不属于选择性罪名的场合，只能以生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权罪、非法经营罪数罪并罚。

　　五、归纳总结

　　生产、销售伪劣商品罪认定中的诸多争论都与生产、销售伪劣商品罪所保护的法益有关。通说将产品质量的管理制度或者社会主义市场经济秩序认定为生产、销售伪劣商品罪的法益。其实，无论社会法益还是国家法益，无论制度还是秩序，都应该而且可以还原为个人法益。生产、销售的伪劣商品最终面对的是消费者。因此，生产、销售伪劣商品罪所保护的主要法益是消费者的生命、健康、财产权，产品质量管理制度或者社会主义市场经济秩序只是保护消费者生命、健康、财产权法益的反射利益。具体而言，生产、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪由于是以“销售金额五万元以上”、“使生产遭受较大损失”为成立犯罪的条件，因此，二罪侵犯的主要法益的是消费者的财产权。生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪均以足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害为成立条件，因此，这七个罪名所保护的主要法益是消费者的生命、健康权。

　　对于“销售金额”地位的认识及“销售金额”的计算，也与生产、销售伪劣产品罪的法益有关。生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，只是生产而未销售，或者购进了伪劣产品尚未销售的，由于对消费者的财产权没有形成具体的紧迫性危险，没有作为犯罪处罚的必要，因而，上述行为不是未遂的问题，而是不成立犯罪的问题，即生产、销售伪劣产品罪的法益决定了“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件，而不是犯罪既遂的条件，销售金额未达五万元以上的，不成立犯罪。实践中，出现两种情况：一是接受委托进行加工（原材料由委托方）而仅收取少许加工费的，二是中间商往往明知是伪劣商品，而有意以远低于最终按正品出售给消费者的市场零售价成交的，销售金额如何计算？笔者认为，无论中间经过多少环节，最终消费者都是按照正品的零售价购买的，为有效保护消费者的财产权，应当一概以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算销售金额，而不是以所收取的加工费及中间商的协议价计算销售金额。

　　学界受条文和司法解释确定的罪名的误导，习惯性地认为生产、销售伪劣商品罪均属于选择性罪名。其实，仅仅生产了伪劣产品的，不可能符合“销售金额五万元以上”的生产、销售伪劣产品罪的成立条件，仅仅生产了劣药尚未出售的，不可能符合“对人体健康造成严重危害”的生产、销售劣药罪的成立条件，仅仅生产了不符合安全标准的产品和不符合卫生标准的化妆品尚未销售的，不可能符合“造成严重后果”的犯罪成立条件，仅仅生产了伪劣农药、兽药、化肥、种子尚未销售的，不可能已经符合“使生产遭受较大损失”的成立犯罪的条件，因此，生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，不属于选择性罪名，生产而未销售的，既不成立犯罪，也不成立未遂。由于假药、不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材的特殊危险性，立法没有将这些犯罪规定为实害犯，而是规定为危险犯。因此，为有效保护消费者的生命、健康权，生产了而未销售上述产品的，也有必要作为相应犯罪的既遂进行处罚。由此可以认为，生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪属于选择性罪名。

　　生产、销售伪劣商品罪与相关犯罪的罪数及界限问题的处理，也应从法益上考虑。生产、销售伪劣商品罪保护的主要法益是消费者的生命、健康、财产权，假冒商标等知识产权犯罪保护的法益是他人的知识产权，非法经营罪保护的法益是烟草等专营专卖的市场经济秩序。销售假冒商标的伪劣商品，又属于非法经营的，在规范性意义上属于多个行为。既然生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的，侵犯了多个法益，规范性意义上具有多个行为，因此原则上应数罪并罚。生产、销售伪劣商品罪与诈骗罪、危害公共安全罪、杀人、伤害犯罪之间在法益上存在重合，因此，这些罪名之间存在竞合关系，应从一重处罚，在能够做到罪刑相适应时，原则上应以生产、销售伪劣商品罪定罪处罚




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]涂龙科编著：《生产、销售伪劣商品罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2010年版，第10页。
[2]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第86页。
[3]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。
[4]本文中“生产、销售伪劣商品罪”指节罪名，“生产、销售伪劣产品罪”指第140条的罪名，特此说明。
[5]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第412-419页。
[6]参见张明楷：“刑法第140条‘销售金额’的展开”，载马俊驹主编：《清华法律评论》1999年第2辑，转引自涂龙科编著：《生产、销售伪劣商品罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2010年版，第277、279页。
[7]参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第310-315页。
[8]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第29页。
[9]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第661页。
[10][日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第348页。
[11]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第637页。
[12]上海市第二中级人民法院（2009）沪二中刑初字第178号“朱某某销售伪劣产品案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=490024&KeyWord=，2010年7月5日访问。
[13]河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2009）开刑初字第647号“宋奎、周宏鑫、王中祥、吴影敏生产、销售假药、生产、销售伪劣产品案”，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=284187&KeyWord=，2010年7月5日访问。
[14]由于生产、销售假药罪属于选择性罪名，即仅生产而未销售的，可以生产假药罪定罪处罚。本案以生产假药罪（既遂）最高也能判处三年有期徒刑，而没有必要以生产、销售伪劣产品罪未遂论处。
[15]郭立新：“论生产、销售伪劣产品罪的几个争议问题”，载《法学评论》2001年第1期，转引自涂龙科编著：《生产、销售伪劣商品罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2010年版，第241-242页。
[16]涂龙科编著：《生产、销售伪劣商品罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2010年版，第12页。
[17]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第551-552页。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第412页；另参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第468页，等等。
[19]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第354、358页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学唇瓣舍2008年版，第221、223、226页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第416、418、420页，等等。
[20]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第417页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第432、436、438页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学唇瓣舍2008年版，第227、228、229页，等等。
[21]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第127-128页。
[22]河南省范县人民法院（2009）范刑初字第00095号“牛恩海生产假药案”，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=367264&KeyWord=，2010年7月5日访问。
[23]参见刘之雄：“刑罚根据完整化上的犯罪分类—侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲”，载《中国法学》2005年第5期，第148-151页。