【出处】《法学杂志》2011年第11期
【摘要】支配企业从事价格歧视如果产生了排斥竞争的效果，可能会构成反垄断法上所禁止的滥用行为。在进行反垄断审查时，首先须依据价格歧视的构成要件对行为进行定性，然后须进行复杂的经济分析来对该行为的竞争损害与其可能产生的效率进行权衡，从而判明是否应予禁止，并在这一原则指导下，针对各种具体歧视方式形成更具操作性的判断标准。这些研究是有效实施我国《反垄断法》第17条（6）所必需的理论基础。
【关键词】价格歧视；支配地位滥用行为；反垄断法
【写作年份】2011年


【正文】

　　价格歧视是常见的支配地位滥用行为类型之一，传统反垄断法上往往持严厉的态度。在反垄断法中引入经济学分析后，人们发现这种行为在许多情况下能够产生重大的效率，需要对其积极效果与消极效果进行权衡。我国《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这一条文的适用同样要遵循上述考察方法。

　　一、价格歧视行为的概念及基本分析步骤

　　美国反托拉斯法与欧盟竞争法是各国借鉴的主要对象，它们对价格歧视的规定具有充分的代表性。美国的相关立法主要是《罗宾逊—帕特曼法》，按第1条（a）项第1款规定价格歧视行为如满足以下条件，则受到禁止：（1）行为人对不同交易对象采用“不同价格”；（2）“不同价格”针对的是“同一等级、同一质量的产品”；（3）对竞争造成的损害，包括对卖方所在市场上的竞争产生损害，也包括对买方所在市场上的竞争产生损害。

　　《欧盟条约》第102条（c）规定：“一个或多个企业滥用其在共同市场上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这类滥用主要有：……（c）对同等交易的其他交易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位……”这与美国法的规定大致相同，其中“不同条件”包括价格条件，“同等交易”则大致对应美国法上的“同一等级、同一质量的产品”。但欧盟法只反对“支配企业”的价格歧视行为，《罗宾逊—帕特曼法》则没有这一限定。

　　从字面上看，价格歧视行为只要对竞争产生限制，就该受到禁止了。但欧盟与美国的判例法上均突破了条文的束缚，而增加了效率的考察。实际上，它们对支配地位滥用行为（包括价格歧视行为）的分析一般有三个步骤：第一，判明该行为属于哪一种滥用行为，作为分析的起点；第二，分析该行为对竞争所产生的损害如何；第三，考察该行为能否产生足够的效率，从而抵偿其所产生的损害。后两步即对该行为所产生的正负效果进行比较权衡。因而我们首先应当明确价格歧视行为的构成要件，然后再讨论对其正负效果进行权衡的方法。

　　二、价格歧视行为的构成要件

　　（一）不同价格

　　对价格歧视行为的构成，传统反垄断法强调的是价格的差异，即对两笔同等交易采用“不同价格”。《罗宾逊—帕特曼法》的适用上尤其如此：如果两笔交易的价格不同，即受该法禁止，然后由被告证明其价格差异具有成本上的合理性，但“这种抗辩往往被解释得很狭窄”，因而“被告援引这一抗辩没有多少成功的。”[1]另一方面，如果两笔交易的价格相同，则不属该法管辖，哪怕二者的成本有很大差异。欧盟法上注意到了这种不合理性，在判例法上进行了扩展，“对不同交易适用同样的交易条件”也属于价格歧视。

　　在反垄断法中引入经济学分析后，人们认识到应当把“价格歧视”与“价格差异”区别开来。[2]波斯纳指出：“经济学家采用价格歧视这一术语，指的是……各笔交易中，销售价格与边际成本的比率互不相同。”[3]关注的核心问题不再是价格之间的差异，而是价格与成本的关系：价格歧视是指卖方从不同买方那里所得到的回报率不同，也就是说，这两笔交易的价格之间的差异大于其成本之间的差异，因而卖方从这两笔交易中所获得的利润率不同。以现代眼光来看，《罗宾逊—帕特曼法》的基本理念存在偏差，它关注的是价格差异，而不是价格歧视，学者们普遍认为该法对竞争来说弊大于利，美国“司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本上把它忽略不计了。”[4]

　　我国《反垄断法》第17条第6项注意到了上述问题，因而它所禁止的是“没有正当理由”的价格差异。如果两笔交易的成本不同，则可以构成价格差异的“正当理由”，因而不视为价格歧视。但“正当理由”比“成本不同”的含义更丰富，它还包括各种效率理由，这在下文还要讨论。

　　（二）同等交易

　　从前述讨论可以看出，价格歧视所针对的须是两笔具有相同成本的交易。《罗宾逊—帕特曼法》采用的措辞是“针对相同等级和质量的产品”，这种表达不足以突出成本的重要性。当然，同一卖方所生产的“相同等级和质量的产品”一般具有相同的生产成本，但这一措辞无法明确涵盖交易成本：即使两笔交易涉及的是相同等级和质量的产品，如果其销售成本（包括广告成本、运输成本等）不同，则价格也应当有差异，只要卖方从两个买方所得的回报相同，则不视为价格歧视。《欧盟条约》第102条（c）采用的“同等交易”一词则灵活得多。

　　我国《反垄断法》第17条采用的措辞是“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，其中两处出现“条件”一词，这是应当避免的，至少应澄清其间的差异。“条件相同”一词显然应当是“同等交易”的意思，而“交易条件”则是指交易中的价格条件以及价格以外的其他条件，例如运输条件、交易地点、交货方式、付款方式等，这些条件上的差异通常最终会产生价格歧视的效果，比如卖方向一家买方提供运输服务，对另一家买方则不提供，则其效果等同于对前者降低价格；但如果前一买方需全额支付运输费用，则卖方从两笔交易所得的回报率并无不同，因而不是价格歧视。

　　（三）行为人须是支配企业

　　哪怕在竞争性的市场上，由于产品差异、信息不完全透明等原因，企业往往多少会有一点市场力量，能够对某些买方提高一点价格，对另一些买方降低一些价格。由于市场价格处于不断波动状态，这种零散的价格歧视十分常见，但其目的一般是增加利润，而不是排斥竞争者。真正损害竞争的是系统的、持久的价格歧视，其行为人必须具有市场支配地位，才能将受到不利待遇的买方束缚住，使其无法转向购买其他卖方的产品。因此，反垄断法只应禁止支配企业的价格歧视行为，《欧盟条约》第102条即如此规定，而《罗宾逊—帕特曼法》则并不要求行为人具有支配地位，这是其广受批评的原因之一。我国《反垄断法》第17条与欧盟一样只禁止支配企业的价格歧视行为，可以避免美国法上的缺陷。

　　关于支配地位的认定方法，我国《反垄断法》第3章有比较详细的规定，但在价格歧视案件中则往往不需要经过这么复杂的考察。一个卖方能够系统地、长期地从事价格歧视行为，这本身就说明它具有支配地位。

　　三、价格歧视行为的反垄断分析方法

　　以上要件分析属于传统的法律分析，旨在对所涉行为进行定性。但即使认定其构成价格歧视行为，仍无法判明其合法性状况，因为价格歧视既有损害竞争、损害消费者福利的消极效果，也可能产生增加产出、满足消费者需求的“效率”，因而需结合具体案情对这两方面的效果进行权衡。这一过程被称为反垄断经济分析，是我国的法学教育中所不熟悉，却又是反垄断分析的核心与难点所在。《反垄断法》第17条的实施也需进行这种分析。

　　（一）竞争损害

　　价格歧视行为有可能产生两种不利后果：一是对竞争产生损害，主要是指对竞争者产生排斥效果；二是对消费者构成剥削，因为部分消费者必须支付较高的价格。从上述欧、美以及中国的立法可以看出，反垄断法并不直接关注消费者的利益，而是通过保护竞争来维护消费者的利益。

　　《罗宾逊—帕特曼法》的表述可分为两个部分：第一，“这种价格歧视的结果有可能大大减弱竞争，或有可能在任何种类的商业中造成垄断”；第二，“或损害、毁灭、阻碍与那些给予这种歧视利益的人之间的竞争，或与那些故意接受这种歧视利益的人之间的竞争，或与这二者的客户之间的竞争……”。这两个部分以“或”相连结，但其实质含义并不是选择性的并列关系，后者只是前者的实现方式，即价格歧视对第二部分所说的各种主体间的竞争产生损害，从而“有可能大大减弱竞争，或有可能……造成垄断”。而从第二部分的措辞可以看出，价格歧视可能会在两个层面上对竞争产生负面影响：它会损害“与给予这种歧视利益的人之间的竞争”，也会损害“与那些故意接受这种歧视利益的人之间的竞争，或与他们的客户之间的竞争”。“给予这种歧视利益”的是卖方，而“故意接受这种利益”的则是得到其优惠价格的买方。也就是说，价格歧视有可能在上游市场损害卖方与其竞争者之间的竞争，也可能在下游市场损害买方相互间的竞争。前者往往被称为“第一类价格歧视”，所排斥的是卖方的竞争者；后者则称为“第二类价格歧视”，受排斥的是卖方的部分客户，受益的则是其另一部分客户。

　　与此相比，《欧盟条约》第102条（c）所禁止的是支配企业“对同等交易的其他交易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；……”，即仅限于第二类价格歧视。不过其判例法上并没有受此限制，对第一类价格歧视案件也经常适用第102条（c），因而实质上与美国法的理解是一致的。

　　我国《反垄断法》第17条所禁止的价格歧视指支配企业“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这一规定对两类价格歧视均直接适用，不像欧盟那样需要司法活动做出背离。

　　（二）效率

　　“经济学家一般认为，价格歧视在能够增进产出时，是增进福利的。在固定成本或沉没成本高、边际成本低的产业，价格歧视可能会促进竞争……在新经济领域的高技术市场上尤其如此。但价格歧视也有可能反竞争，损害效率。竞争法则要将两者区分开来。”[5]区分的主要标准，是看该行为是否能增进社会总产出。

　　市场上如果存在不同的客户群体，每个群体愿意为该产品付出的最高价格（称为保留价格）不同，则采用单一定价必定无法充分满足消费者的全部需求，因为这个单一定价必定会高于保留价格最低的客户所能支付的水平，因而他们只好放弃购买，社会总产出即无法实现最大化。此时如果允许行为人采用差别定价，则有可能增进社会总产出。经济学上往往将价格歧视分为三种类型来讨论：

　　1．一级价格歧视是指卖方对每个消费者都按其保留价格进行销售，这可以使社会总产出达到最大值。但现实中卖方不可能了解到每个消费者的保留价格，因而一级价格歧视不会实际发生，只用作分析模型。

　　2．二级价格歧视是指根据客户购买量的不同，确定不同的价格。采用数量返点方式就是如此，购买量大的买方可以得到返点，因而其支付的平均价格低于其他买方，这可以促进买方增加购买量，从而增加社会总产出。再如电信企业的收费由两部分构成（称为“二部定价”）：所有的用户均要缴纳固定的月租，同时又按用户的实际使用时间收费（称为“从量费”），客户实际支付的价格即为“月租费+从量费”，使用的时间越长，每分钟分摊的月租费就越低，因而平均价格就越低。卖方根据客户的“购买量”进行了歧视，但这使生产者与消费者的福利同时得到增进，如果禁止这种歧视，则对消费者反而是有害的。

　　3．三级价格歧视是指对消费者进行分类，对不同类型的消费者，根据其需求弹性来确定不同的价格。在固定成本较高的产业，这种价格歧视往往是收回沉没投资的基本手段，因而其效率尤其突出。以软件产业为例，开发商有时会就同一种软件提供两种版本，分别按两类客户的保留价格来销售：家庭版按照边际成本定价，而企业版的价格则高得多。这在外观上符合价格歧视的要件，[6]但这对于维持软件企业的创新却是十分必要的：对企业客户定价较高，可以较快地回收沉没性的前期研发成本；对家庭用户按边际成本定价可以扩大销售量，从而降低平均固定成本。如果禁止价格歧视，则只能对两类客户采用相同的定价：这一价格必定会高于家庭版的价格，而一般又会低于企业版的价格。这会使一部分家庭用户放弃购买，从而导致产出减少，其他家庭用户则必须支付更高的价格；只有企业用户节约了购买成本，但这一节约对软件产业的发展并无意义，却使软件企业的研发能力受到削弱，最终仍然会损害消费者的利益。

　　（三）价格歧视行为的合法性认定方法

　　价格歧视产生的排斥效果如果是实现其效率所必需的，排斥性只是其“附随结果”，则是可以允许的；这时行为人的排斥能力来源于效率，而不是市场力量。这需要在个案中对行为的损害与效率进行权衡。两类价格歧视中遇到的情况不一，其权衡的要点也有所不同。

　　1．第一类价格歧视

　　支配企业采用第一类价格歧视行为指对自己原有的客户采用正常的价格，这一价格并不高于其他卖方的价格，因而这些客户不会流向后者；同时却对其他卖方的原有客户采用更优惠的价格，从而把这些客户吸引过来。经过一番价格战之后，前一价格会趋向于按边际成本定价，后一价格则只能低于边际成本，因而构成掠夺性定价，其他卖方无力降到同样的水平，最终将被排挤出市场。这种情况下，行为人以扩大自己损失的手段（而不是以效率）来排斥对手，其意图就不是利润最大化，而是排斥竞争。对这种情况可以采用关于掠夺性定价行为的考察标准，这比采用关于价格歧视的考察标准更易于操作。

　　如果卖方的行为尚不构成掠夺性定价，则按价格歧视的分析方法，首先考察各种价格歧视方式的排斥性强度如何。以返点为例。一般说来，客户的购买量增加会使卖方的平均成本降低，因而卖方可以给予相应的返点，以反映后者对卖方的成本降低所作的贡献。但“忠诚返点”与“目标返点”则一般受到禁止。忠诚返点是指卖方要求买方的需求中必须有一定的比例是从它这里购买，那么如果一家小企业80%的需求从它这里购买，而一家大企业的购买比例只有60%，则小企业可以获得更高比例的返点，尽管其实际购买量要小得多。这种只管比例而不管数量大小的返点方式会迫使大企业也要达到80%的购买比例，从而使其他卖方受到排斥。目标返点则是指要求买方必须达到一定的购买任务才能得到返点，而这一目标往往逐年提高，与忠诚返点有同样的束缚效果。

　　上述这些情况下，行为人的意图都在于排斥竞争者，而不是产出最大化；而其排斥的能力并不是来源于效率，而是来源于行为人的市场力量，因而构成支配地位滥用行为。但不同情况下，对“意图”的证明方式不同。（1）如果较低的那个价格低于成本，因而构成掠夺性定价，则可推定其意图是排斥竞争者而予以禁止。竞争者受排挤会导致社会总产出减少；掠夺成功后行为人再将价格提高到垄断水平，将使产出进一步减少，因而这种行为基本上不可能产生效率，无须进行效率分析。[7]（2）如果较低的那个价格等于或高于成本，则原告必须证明行为人具有排斥竞争者的意图，而各种行为方式的说明力有所不同——忠诚返点或目标返点具有的强烈排斥性，因而比单纯的数量返点更能说明行为人具有排斥意图。（3）即使是采用单纯的数量返点，卖方确定门槛的方式不同，排斥效果也不同。比如卖方规定，如果买方的年购买量达到1000万吨，全部购买量均返还20%的货款，达不到这一购买量则得不到任何返点，则买方就要力争达到门槛，特别是在其购买量已经接近门槛时更是如此，而这会其他卖方产生严重排斥；如果返点仅适用于超过1000万吨以上的部分，则排斥性较弱，因为可以得到返点的购买量基数要小得多。因此，按购买量给予返点并不必然是合法的，而需要进行个案分析。（4）采用返点以外的其他价格歧视方式（比如采用搭售、以优惠条件提供服务）时，其基本分析方法与此类似。

　　2．第二类价格歧视

　　第二类价格歧视涉及上下游两个市场：行为人在上游市场上拥有支配地位，并利用这种地位对下游市场的不同客户采用不同的价格，从而置某些客户于不利的竞争地位。多数情况下，行为人与受其偏袒的客户存在着一体化关系，即受优惠的是支配企业的子公司，从而使其子公司享有价格优势。这对其他客户具有排斥性，但另一方面，母子公司之间的交易又的确可以减少一些交易成本，因而价格低一些也的确可能具有成本上的理由，并不必然是出于排斥竞争者的目的。如果一概禁止其实行差别定价，则会阻碍企业进行纵向一体化的积极性，对效率是有害的。在个案中必须区分清楚，哪些差别定价是由于成本差异引起的，哪些是由于行为人运用了其在上游市场的支配力量，并将其传导到下游市场所导致的。只有后者才会损害竞争。

　　如果支配企业没有进行一体化，并无子公司在下游市场从事经营，则大多没有进行价格歧视的动机，[8]除非是受到买方力量的压迫，即后者利用其在买方市场上的支配力量要求卖方对自己降低价格，而对其他买方采用较高的价格，从而对后者进行排斥。但这时是买方滥用了支配地位，而不是卖方。

　　不过由于我国目前的行政垄断问题十分严重，因而很可能会频繁出现一种非典型性的价格歧视行为。从《反垄断法》的规定看，行政垄断的最典型形式之一是地方政府对外地企业采取歧视性措施。该法第33条其中第1项针对的是价格歧视行为，这类行为旨在提高外地企业的成本，从而使本地企业在竞争中居于有利地位；后四项则旨在限制外地企业进入本地市场，是在准入上的歧视，其中有些行为最终也会产生价格歧视的效果。这些“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”与市场上的一般“卖方”有很大区别，但上述行为符合第二类价格歧视的构成要件，其目的是偏袒本地企业，对竞争者产生强烈排斥而又不可能产生效率，因而应受到禁止。[9]

　　（四）对价格歧视行为的其他考察因素

　　市场上的垄断行为有很多类型，这些类型间往往存在着相生相克的关系。一般说来，价格歧视对于垄断协议具有某种破坏作用：一方面，在价格相对透明的市场上比较容易达成垄断协议，而价格歧视则会降低价格透明度；另一方面，即便在垄断协议成立后，由于垄断协议的整体利益与其成员的利益并不一致，成员们大多希望能够在一般性地遵守协议价格的同时，对某些大客户秘密地降低价格，从而既能享受协议价格所带来的垄断利润，又能从其他成员那里挖来一些客户。如果这种行为比较普遍，垄断协议将会崩溃。如果法律对价格歧视一律禁止，则会间接地强化垄断协议的稳定性。特别是在寡头垄断的市场上，价格歧视是摧毁寡头之间的协调默契的重要手段，因而“在寡头垄断市场上，任何禁止价格歧视的一般政策都会是对社会有害的。”[10]所以在对价格歧视行为进行评判时，有必要考察市场的综合情况，而不能仅仅专注于该行为本身。




【作者简介】
许光耀，南开大学法学院教授。


【注释】
[1]［美］霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第633页。
[2]价格歧视并不一定直接表现为定价上的差异，卖方还可以对同等交易采用同样的定价，但以返点、补贴等方式进行价格减让，或采用搭售、以优惠条件提供服务等，最终导致客户支付的实际价格产生差异。
[3]Richard Posner，Antitrust Law，Second Edition，University of Chicago Press，Chicago and London，2001 at 79－80．
[4]［美］霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第631页。
[5]Alison Jones and Brenda Sufrin，EC Competition Law，Text，Cases，and Materials，Third Edition，Oxford University Press，p 441．
[6]对于只采用一种版本的竞争者，这种行为显然具有排斥效果，因为该竞争者将因此失去所有的家庭用户。但竞争者必定也发生了大量的前期投入，因而也需要制作不同的版本，其家庭版软件的价格也是很低的，这种情况下，价格歧视行为既未产生第一类损害，也未产生第二类损害。
[7]这时行为人只能作客观合理性抗辩，比如为处理鲜活物品而降价等（是在减少损失，而不是扩大损失）。
[8]买方之间存在有效的竞争对卖方一般是有利的，而价格歧视会削弱这种竞争，使受优惠的客户有能力对抗卖方，这对卖方是不利的。
[9]依《反垄断法》第51条，这种行为由行为人的上级机关责令改正，反垄断执法机构只有权向该上级机关提出处理建议。但提出建议的理由，应当是将其认定为非法的歧视行为。
[10]［美］霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第630页。