【出处】《东方法学》2011年第5期
【摘要】李昌奎一案应否提起或者启动刑事再审程序已不是一个简单的社会危害性大小和民愤大小的问题，在更深的法治层面上是一个涉及法治观念、法律制度以及如何严格按照法律规定进行司法操作的问题。从价值判断上看，云南省高级人民法院对昭通市中级人民法院的一审死刑判决的改判已不能为社会公众所理解和接受，其中必定有着价值观念的差异。但当这种价值观的差异已在法官（法院）的自由裁量范围之中时，在情感上人们可以去批评它使其惊醒，但在法治的形式上人们也必须学会接受它。法官也有错判，错判应当再审；法官但无悔判，悔判不应当再审。因为法律毕竟是法律，它是严肃的。李昌奎案不应当提轻启刑事再审程序。
【关键词】李昌奎案；死刑判决；刑事改判；刑事再审程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　除非出现“奇迹”，李昌奎案，随着云南省高级人民法院刑事再审法庭的法锤落下，除了一些扫尾工作，算是尘埃落定了，接下来是如何让整个社会“有意”和“无意”将此案早点忘掉。之前经过云南省高级法院审判委员会集体讨论决定关于李昌奎案二审终审的判决已归于无效，李昌奎重新被判为死刑。已经用不着十年，李昌奎一案在当下就已成了我国刑事司法实践的一个“标杆”，即在中国，由于法院自身没有视法律为“定海神针式”的法治信仰，任何一个刑事终审有效的判决都有可能不再属于案件的审理终结，而是随着国情政治的需要和民情舆论的推动，可以重新成为一个个的社会“热点”而被拉到法庭上再次过堂。当然司法实践的尘埃落定，正是刑法学界理论审视、机制反思和效果检阅的开始。

　　一、李昌奎案的初起波澜

　　无疑，云南李昌奎残忍奸杀邻居19岁的少女王家飞并残忍倒提摔死其3岁弟弟王家红一案（以下简称“李昌奎案”）在市井坊间激起了极大的民愤。此案于2010年7月15日经云南省昭通市中级人民法院的审理查明，这一强奸杀人案的犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。李昌奎虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚，故对李昌奎犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，犯强奸罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。然而，2011年3月4日云南省高级人民法院经二审审理后认为原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。李昌奎在犯案后有到公安机关投案自首的情节，并如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好并通过家人积极赔偿受害人家属经济损失，故将一审的死刑判决改为判处死缓的终审判决。

　　一石激起千层浪。两份判决书虽一字之差，但因“死缓”实际上等于拿到了“免死金牌”，所以这一改判不能为被害人家属所接受，于是被害人家属勇敢地将云南高院的终审判决书公诸于网络。而这一终审判决在网上一经披露，立刻在网络上引起轩然大波和强烈的质疑，社会舆论群情激愤，议论如潮，质疑如潮，民众要求改判为死刑的呼声一浪高过一浪。有些网上发出了：“李昌奎不死，那就让法律去死”的声音。而云南省高级人民法院一开始显得非常从容淡定，特别是云南省高级人民法院的两位副院长亲自出场，面对网民们的质疑作出了非同寻常的回应。一位副院长解释道：“终审改判‘死缓’的主要原因是基于目前法界提倡‘少杀’、‘慎杀’的刑事政策，并且被告人确实具有自首情节。李昌奎的二审判决是认真审慎的、按程序进行的，改判都有事实、法律和刑事政策的依据。并且判决程序合法，不存在徇私舞弊，没有什么黑幕。我在想，家属是不是非要用杀人来治疗创伤？网络上一片喊杀声是否是一种进步的意识？你杀了他，他的家人又来杀你，冤冤相报何时了？”{1}另一位副院长讲道：“杀还是不杀，法院会认真对待舆论的建议，但是不能以此来判案，要以国家刑事政策和法律来进行。而我们的社会需要更理性一些，不能以公众狂欢的方式判一个人死刑。”{2}面对网民对判决书的诸多质疑，一位副院长解释道：“这是由我国的司法制度决定的，判决书的书写是概括式的，法官不能自由发挥。因为我们是大陆法系国家。英美法系有些法官的一个判决，跟一本书一样。在西方，对案件判决的依据除了法律外还有法官的良知，因此，法官要写清楚他的良知给公众看。反过来，他们选任的法官一般都很有威望，对法官的保护制度也很完善，所以，法官可以在判决上自由发挥。而我们的司法还没有发展到那一步。”{3}面对网民质疑的李昌奎如此残忍杀害两个无辜的被害人难道还不能判处死刑，一位副院长说道：“法律不是苛刻到1＋1＝2那种情况，否则就成了概念法学了。10年之后再看这个案子，也许很多人就会有新的想法。可以相信这个案子十年后肯定是一个标杆、一个典型。”{4}这两位副院长自以为如此有力的话语和理由并没有写在判决书当中，而是以类似新闻发言人的角色发表着终审法院的看法，甚至包括了一种个人的猜测，这些情景对于一个想要实现法治的国家来说，有点使人难于理解。尽管云南省高级人民法院对此充满着自信，但这两位副院长还是承诺，对该案已经决定派人进行重新审查，之后会向社会公布一个审查结果。作为两位高级法院的副院长面对汹涌而来的社会民众质疑，不是内敛地进行反思与自省，而是以一种辩论的方式参与到社会的大讨论之中，虽说不一定不可，但说出如此之多的自相矛盾、毫无内在严密逻辑的话语又轻作许诺的话语，简直令人吃惊。但当时给人们的感觉是此案如何发展只能拭目以待。

　　然而现实是如此的吊诡。两位副院长热气腾腾的余音还在，2011年7月16日，云南省高级人民法院便已决定再审“李昌奎”案。云南高院的再审理由是：“原审附带民事诉讼原告人王廷礼、陈礼金不服，向本院提出申诉。云南省人民检察院向本院提出检察建议，认为本院对原审被告人李昌奎的量刑偏轻，应当予以再审。”当日，云南省高级人民法院向李昌奎案件被害人家属送达了再审决定书，对该案决定另行组成合议庭进行再审，再审期间不影响原有判决的执行，并且以最快的速度在8月22日当庭又一次作出终审判决，重新判处李昌奎死刑。其实在我国的司法实践中除了像佘祥林、赵作海案因被害人“死而复生”真相大白，当地法院即刻启动刑事再审程序，立即予以纠错，李昌奎案的再审速度可以说已是创纪录的。而与此相对应的，河北聂树斌案过去几个年头了，已经明确无误发现了错判．但能否启动刑事再审程序至今依然不得而知。

　　二、李昌奎案再审的本质聚焦

　　作为严谨的法律学者，应当尽可能撇开这种纷纷攘攘的热闹场面，努力站在严肃的法治角度，走进法治观念和法律制度的深处，对执法观念和执法技术作多方位的思考和探索，并尽可能地去解惑。正像云南省高级人民法院副院长所说的，李昌奎的二审判决是认真审慎的、按程序进行的，改判都有事实、法律和刑事政策的依据。如这些说法能够成立的话，云南省高级人民法院自我审查就是多此一举，不过是应付社会质疑而已。而云南省高院决定启动刑事再审程序，意味着他们已发现了该案二审确有错误。因此轻言二审判决是正确的就变得毫无价值。但发现的错误是什么呢？说实在的，此案本身就由云南省高级人民法院的审判委员会讨论决定由此发生法律效力的。对于已经发生法律效力的判决、裁定，我国《刑事诉讼法》第205条规定：本院院长发现在认定事实或在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理，最高人民法院和上级人民法院发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审，最高人民检察院和上级人民检察院发现确有错误，有权提出抗诉。但从此次再审程序的启动，人们既未看到检察机关的抗诉，云南高院的院长也未发现在认定事实或在适用法律上确有错误（云南高原院长本身就是审委会成员，应该是从头到尾参与了此案的讨论），由此看来，此案启动刑事再审程序就值得作法理上的探讨。

　　从刑法和刑诉法的理论上来说，坚持有错必纠是我国一项重要的司法原则，一向被认为是我国社会主义法律制度优越性的重要体现。设立再审程序的目的就是为了纠正错案，以此实现正义。所以，我国刑事诉讼法对再审程序的适用范围并未作出任何限制，不仅没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，而且对再审的次数亦未作限制。长期司法实践中形成的这一做法对于纠正冤、假、错案确实起到过不可磨灭的贡献，特别在我国曾经有过的法治建设不正常的历史时期，再审制度所体现的优越性已经为历史所记载。但在社会人文生活领域中任何事情都有它的两面性，对已经终审判决的刑事案件提起和启动再审程序，一方面体现了我国司法实践坚持有错必纠的正义追求，但另一方面使刑事判决的终局效力—即刑事判决的既判力处于尴尬的不确定当中。为了妥善地处理好这一矛盾，我国《刑事诉讼法》对提起和启动刑事再审程序作了严格的限制，刑事诉讼法规定对提起再审程序的前提条件必须是已经发生法律效力的判决、裁定“确有错误”。何为“确有错误”？我国《刑事诉讼法》第204条规定：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

　　在李昌奎案中，云南省昭通市中级人民法院作出一审判决所根据的事实、证据、法律规范都不存在任何错误，也无任何瑕疵，故云南省高级人民法院对一审判决的改判显得理由并不充分，这也是引起民间强烈反应的主要原因，民众要求通过再审程序重新改判李昌奎死刑的呼声也基于此。我们也已经看到社会民众呼吁对李昌奎重新改判为死刑的呼声主要基于对李昌奎犯罪所具有的严重社会危害性这一价值评价角度出发的。然而提起和启动刑事再审程序，根据我国《刑事诉讼法》的规定，其前提条件必须是涉及案件的事实本身、用以证明事实的证据以及适用法律规范存在着严重明显的错误，或者审判人员有着严重的违法乱纪现象。这样一来，当李昌奎一案并不存在“确有”这些严重的“错误”，社会民众要求改判为死刑的呼声再高，也不能轻易启动刑事再审程序。

　　为什么对李昌奎一案不能轻易提起和启动刑事再审程序，这里涉及一个刑事判决既判力法律效果的严肃问题。既判力是一项古老的法律原则，它维护着刑事司法终局裁决的确定性、权威性甚至神圣性，这是所有现代文明的法治国家都已承认的一项普遍原则。既判力作为一种具有约束性的法律效力，本身具有两层含义：一是刑事裁判形式的确定性，即刑事判决一经作出并宣告，作出裁判的法院即受判决的拘束，不得随意撤销或者变更其裁判，在诉讼当事人穷尽其上诉或抗诉途径后，该裁判即发生程序上的效力；二是刑事判决内容的确定性，即刑事裁判对裁判内容发生的拘束力，一旦某一刑事裁判在其穷尽上诉途径后，则在实体法上就产生了对已决事项封锁诉讼的效果，即裁判发生了实体法上的效力。这样一个原先极有争议的案件通过刑事判决的确定，意味着争议已经解决，“正义”已经实现。在当代一些法治比较成熟的国家奉行的“一事不再理”、“避免双重危险”原则就是这样应运而生的。

　　刑事司法活动是一个追求正义、实现正义的过程。但何为正义，实际上是很难加以具体精确确定的，特别是当正义的衡量标准游走于规范与价值之间时，通过规范来衡量，正义的实现就是一个看得见的过程和现象；而当正义用价值来衡量时，正义就是一张“普洛透斯”的脸。据云南省高级人民法院的介绍：“判决不是一个、两个法官做出来的，而是经过了审判委员会的集体讨论。按照相关的法律规定，可能被判处死刑的案件都要通过审判委员会来讨论决定。而云南省高级人民法院审判委员会目前有27名成员，由法院领导、业务骨干组成，每次要成员过半才能讨论，而且要成员过半（14人以上）同意判决结果的，才能作出判决，李昌奎案也不例外。”{5}的确，李昌奎的犯罪事实清楚，证据确凿，像一审判决所描述的那样，属于手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。李昌奎虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。而云南省高级人民法院经审理后认为原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。李昌奎在犯案后有到公安机关投案自首的情节，并如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好并通过家人积极赔偿受害人家属经济损失。也许对于云南省人民高级法院来说，它不但拥有自由裁量权，而且它还拥有超越昭通市中级人民法院审级之上具有终审权限的自由裁量权。所以同样在自由裁量权的运行过程中，云南省高级人民法院的自由裁量权具有比昭通市中级人民法院更高质量的自由裁量权。这是我国的国家法律和诉讼制度赋予它的。人们可以批评它，但人们不能改变它。只要它的价值评价不属于绝对的错误，它的判决还在它的自由裁量权范围之内，社会民众在情感层面上可以批评它、惊醒它，但是在法治的形式上必须学会接受它并尽可能尊重其内容。

　　三、刑事既判力的滥觞与尴尬

　　刑事终审判决是否拥有应有的尊严？如何看待刑事判决的既判力？法院的终审刑事判决之上是否还有什么具有法律意义上的评价机制？这既是一个理论问题，也是一个实践问题。我们放眼看世界，无论是大陆法系还是英美法系，其共同的诉讼价值理念都十分严肃地对待和维护已经发生法律效力的刑事判决既判力。使那些已经被法院作出生效判决的被告人，不再因同一行为而受到多次重复的刑事追诉。

　　通常情况下，英美法系国家并没有系统、完整的刑事再审程序，只有一些相应的纠错程序。但依据“禁止双重危险”的原则，任何案件只要经过正当程序的审判，经过双方当事人的自由力争和辩论，经过由民众代表组成的陪审团的判断认定，其判决即真实，不得再行变更。因此，某一案件一旦经过审判发生法律效力后，一般不能对被告人进行重新审判。{6}但是法律在诉讼程序之外还规定了一些补救措施，用来起到刑事再审的作用，纠正审判中发生的各种错误。这些措施主要包括“人身保护令”、“调卷令”，是由被告人在判决生效以后向上级法院提出申请。但是法律对这种申请进行了严格的限制，使其成功的几率很小。即使成功，引发的也都是有利于被告人的再审，而不利于被告人的再审几乎无从提起。这样，“禁止双重危险”的原则被发挥到最大的效果，使得控方和被害人无法通过再审来纠正审判中的错误。在美国，十多年前的辛普森杀妻案的审理和日前刚刚审结的凯西杀女案就是如此。大陆法系国家存在着较为完整的刑事再审程序，这种再审程序是以“一事不再理”原则为理念的，即：对于任何已经发生法律效力的裁判，法院不得再次进行审判，不得对被判有罪或无罪的人重新进行审判或科刑。在这一原则指导下的审判维护了法院裁判的既判力，维护了被告人的利益和社会的稳定，同时也抑制了审判权的滥用，节约了司法资源。在这一原则下，再审的提起并不是一件容易的事。因此多数大陆法系国家建立了完善的刑事再审程序，对再审的条件进行严格的限制。这种再审程序以法国和德国为代表。法国的刑事再审程序指对事实上有错误的生效裁判进行重新审理的程序，称为“向最高法院申请再审”或者“向最高法院提出再审上诉”，{7}而且针对原判决的事实错误，只能提起有利于被告人的再审，绝对禁止提起不利于被告人的再审。尽管英美法系与大陆法系在诉讼机制方面还有某些差异，但两者都显然明确规定，不利于被告人的再审是绝对不允许的。

　　已如前述，我国《刑事诉讼法》对再审程序的适用范围未作任何限制，不仅没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，而且对再审的次数亦未作限制。但在提起的程序上是有严格要求的，在提起的根据上有严格限制的。通过域外的启示和我国关于再审程序的这些基本理论和具体的规范要求，我们回过头来再考察李昌奎一案可以发现，主要的争议集中在如何看待李昌奎一案的社会危害性和如何评价法条的引用。先就李昌奎案的法律条文适用来说，无论是昭通市中级人民法院还是云南省高级人民法院都是适用我国《刑法》第232条的故意杀人罪的罪名，都选择了死刑这一故意杀人罪的最高法定刑。这意味着两级法院对李昌奎的行为具有的社会危害性达到可判死刑程度的认识一致的，即两级法院对李昌奎犯罪行为需要支付的代价都是死刑。但根据我国《刑法》第48条的规定，死刑有立即执行与缓期执行的两种形式。两者的界限又在哪儿？这也既是一个理论的问题又是一个实践的问题，而且主要是一个实践问题。从理论的层面来说，死缓的不是必须立即执行，既包括了犯罪分子主观上还存有可以教育挽救的可能性，可以尽可能通过死缓来实现这一可能性；也包括了社会氛围能够接受犯罪分子不被立即处死的容忍性，犯罪分子不被立即执行并不会引起社会民众对法律的不信任和抵触。从实践层面来说，这是一个对社会危害性的价值评判问题，甚至是一个只能意会而不可言传的问题，主要考虑的是犯罪分子是否具有主动投案自首、积极坦白交代、重大立功表现或者与被害人亲属通过刑事和解取得谅解等等情节。当然如果在经济犯罪中，犯罪分子是否积极退赃、减少对国家、社会和他人的损害也是一个重要情节，同时兼顾社会环境和民众舆论的反应。从这一意义上来说，此次云南省高级人民法院的改判只顾一点而不及其余，无论从理论还是实践方面来说，都有点顾此失彼之嫌，特别是低估了当今中国经过几轮普法运动洗礼的社会民众对法律的理解和想要努力参与对司法活动进行规范评价和价值评价的积极性。因此云南省高级人民法院对此心理准备是不足的，而社会公众在云南省高级人民法院对李案改判之后引起如此大的反响和质疑是理所当然的。但是即使这样，我们还是认为云南省高级人民法院对李昌奎一案不应当轻易提起和启动再审程序。因为它涉及中国法治发展方向的问题。

　　四、刑事既判力的规制与限制

　　在中国，由于受以往重大政治因素的影响，一些犯罪的刑事判决总是处在不确定之中，以致曾出现多次大规模冤假错案的平反工作推翻原有的已经发生法律效力的刑事判决。这种虽然是对刑事既判力的颠覆和改动，但已经与真正意义上的再审程序无关，属于政治层面的大起大落，这不在本文的议论之中。而李昌奎一案也根本不属于此类属性，它所涉及的刑事再审问题只具有个案的意义。具体而言：(1)李昌奎一案在事实方面非常清楚，用以证明这一事实的证据十分充分、确凿，不存在任何疑义的问题。(2)在审理程序方面，无论是昭通市中级人民法院的一审审理程序还是云南省高级人民法院的二审审理程序，都是严格按照法律规定的程序进行的，没有任何违法之处。(3)在适用法律规范方面，两级法院都是以我国《刑法》第232条为依据，即使云南省高级人民法院二审在改判过程中还引用了我国《刑法》第48条的死缓规定，这仅仅属于自由裁量权当中的应有内容。(4)最起码到目前为止，还没有发现主审法官和审委会成员有贪赃枉法的嫌疑，甚至我们可以大胆地排除这种可能性。所以，李昌奎一案的争议问题都集中在如何看待该案所具有的社会危害性评价和社会舆论的影响。

　　根据我国《刑法》第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。罪行极其严重，即意味着社会危害性十分严重。罪行十分严重与否，其实都是一个价值词而不是规范词，由于作为价值评价，社会危害何为大何为小，本身没有绝对的标准。但一个社会总有它一般的是非观念和危害大小的价值观念与评定标准，所谓“杀人者死，伤人及盗者罪”总可以反映一般的社会平均认识水平和价值观念。尽管社会中由于个人爱恨情仇的经历与遭遇不同，个体的经验反映肯定有所不同。但生活经验往往属于人们个体的，知识经验则属于社会整体的。社会整体的知识经验实际上也是一种社会规范。知识经验作为一种社会规范，是从社会现实生活中提炼而成的。根据社会的经验规范再进行事实评价和价值评价，由于评价人个体的认识能力的差异，往往具有多重可能性，但排除了一切个人情感的因素不说，尽可能地站在情感中立和价值中立的立场上，通过最基本的描述性判断，总体上能得出比较接近的结论，特别是涉及传统的属于自然性犯罪领域而言。这是因为，虽然人们对同一种事实的价值评价可能具有多重性，但在这多重性的价值评价中，总是包含着一个社会最基本的形式规范判断。同时尽管在任何社会中，必然存在着多结构、多层次、多体系、多价值的规范现象，也不管一个社会中存在怎样复杂多样的利益群体，但对一个客观性行为的描述总归存在着一个基本的语言符号系统。不然，就不会有特定范围内的人的社会历史的存在，甚至就不会有人类文明史的存在。尽管任何形式的判断，要做到绝对的“价值中立”很难，但将行为事实的基本特性展现出来还是能够实现的。公正、公平，在一个法治与民主的社会环境中，就是指任何事件的处理，必须依据被大多数人们所认可的行为规则、经验规范和价值要求行事。一定的行为事实经过人的价值评价，成为一种为人认知和固定下来的客观事实，而这种行为事实是否与某种行为形式的规范相吻合，只有经过人的评价与判断才能完成。就人类社会的认识论来说，特殊的事物再特殊，总归存在着与此相同的类的事物。事物的普遍性与特殊性之中，但特殊性还反映着事物的普遍性。

　　所以，从这一意义上来说，昭通市中级人民法院对李昌奎判处死刑所依据的对其社会危害性的价值评价比较符合当今社会一般民众的价值观念，而云南省高级人民法院对昭通市中级人民法院一审判决的改判与整个社会舆论发生了一定的差异，正是这种差异导致了云南高院两位副院长面对社会舆论的不解所进行的解释当中矛盾迭出，不能自圆其说。但我们又必须看到，由于现行审判制度的性质，云南省高级人民法院的改判又是具有法律效力的，并已属于终审判决。所以，在终审判决已经发生法力效力后，要想再提起和启动再审程序必须要有法定理由和符合法律规定。在事实认定、证据分析和规范适用方面，法官也有错判，错判就得改判，再审程序的救济途径就是为此设计的。但在价值评价方面，法官不应悔判，再审程序的限制就已经堵死了这条路。因为价值评价随时可以发生变化，法官有悔判，但当事人不应该为法官（法院）的悔判“买单”，更何况本案是一个死刑的案件。我们不能拿法律当儿戏。在李昌奎案是否要再审的问题上，我们宁可与有错误价值判断的人进行辩论甚至对其进行警示，让其从中吸取教训或者承担一定的误判责任，也不能对本案随意提起和启动再审程序。

　　西谚有语，自由不是无代价的。经过语景转换，同样，我们也可以说：法治不是无代价的。人们应当要知道，维护法律的尊严有时需要付出一定的代价。更何况一旦再审，合议庭可以更换，但审委会却不能更换，而此案最终的判决结果实际上是由审委会作出的。细心的读者会发现，此次李昌奎再审判决是在当庭作出的，不知道这一判决的审委会讨论是怎样进行？如果按照法律规定死刑案件必须要经过审委会的集体讨论才能决定，那么这种死刑案件的讨论是否有点仓促？如果说，这种讨论实现已经进行，那么在今天是否有违先审后判的现代司法要求？而如果此次赋予再审合议庭独立审判的权限，那么一个合议庭的判决结果可以与经过审委会集体讨论决定的原二审终审判决相背离，那是否有违法律规定关于合议庭必须遵守审委会决定之嫌？云南省高院在这里又一次暴露了一些法律程序问题。在没有发现“确有错误”的情况下，审委会凭着社会舆论的质疑和自身价值评价的转移，对自己的终审判决又自行推翻重来，理由呢？法理呢？权威呢？原终审判决在撤销之前在法律上依然有效，合议庭是否有权撤销审委会的决定？当然在这里也让人们再一次清楚地看到了我国在诸多问题上的“集体无意识”和“集体无责任”现象的时常出没，看到了法官个人荣誉感和法院社会责任感的缺位……？想当年曾为世界广泛关注、争议激烈并极具现代诉讼标本意义的美国“辛普森案”尘埃落定后，胆大的辛普森出乎大多数人的意料竟敢写出《如果是我干的》）（If I Done）书，因受制于“一事不再理”的司法原则，辛普森仍可以逍遥法外。辛普森案判决之后，在美国的社会层面引发了不同的反响，白人们认为这是一个不正确的判决，黑人们认为这是反种族歧视的胜利。为此，美国黑人还举行了一次百万黑人大游行的活动，由此引发了白人和黑人在某些场合和某些观念领域的冲突，以至于当时的克林顿总统不得不站出来说话：“请相信美国的司法制度”才平息了这一事态。多少年来，绝大多数的美国人仍然相信辛普森杀了人，是有罪的，但几乎所有的美国人又都相信辛普森受到了公正的审判，因而接受了该案判决。中国不是美国，但中国也要讲法律，也要讲法理。

　　五、社会危害性当中的民愤评价

　　剩下的问题是我们如何看待社会舆论和民愤反映了？民愤在一定程度上佐证了社会危害性。毋庸置疑，犯罪具有社会危害性，而社会危害性既是一种事实判断也是一种价值判断，因此民愤在很多时候的确表明了社会危害性的程度。而满足民愤的合理要求也正是刑罚报应观念和社会报复观念的体现，因此两者在很多时候是统一的。比如在药家鑫案件中，犯罪嫌疑人连捅八刀杀死被害人，强烈的民愤正反映了这一行为具有的严重社会危害性。坦率而言，也正是这一民愤促使审理该案的法院对这一罪行判处死刑。由此看见，民愤在一定程度上表现了民众的正义感，一个刑事判决的正义性就需要反映公众的呼声与要求，满足人民的正义感。

　　但不可否认的是，民愤一方面在表面上义正词严表达了社会的正义，但另一方面，民愤所蕴含的正义情绪是会波动的，有时还会表现为一种情绪的宣泄。而量刑是一种理性的裁判，是实现惩罚罪犯与保障罪犯正当权益的统一，而民愤的感性表现与量刑所要求的理性表现会有冲突的可能甚至必然。

　　在今天，由于网络的兴起，民愤会以多渠道的形式表现出来，法院和法官与社会之间并不存在一道天然的鸿沟，要让我们的法官“与世隔绝”不受社会的任何价值评价的影响，即使法官刻意地提醒自己，也似乎变得很困难。在司法实践中由于受民愤的影响而使得对犯罪人的处罚发生波动的案例也决不是绝无仅有的，这种现象的存在，其实质是让民愤跨越了法官理性的堤坝，犯罪分子的处罚由此获得的额外结果是我国刑事法治发展进程中需要提防的。

　　其实冷静想想，社会公众对某一个刑事案件的了解仅仅是从新闻式的报道中获得某些信息。而一个真正的刑事案件，是由诸多事实与证据组成的，像美国的辛普森案件经过了九个多月的审理，聆听了127个证人作证，在经过四个多小时合议，12名陪审员才一致作出裁决。这样的经历与过程，不是一次、二次性的新闻报道能够涵盖的，即使即时追踪报道也不行。这也是法官们为什么如此自信地对其所审的案件比他人有更多的发言权（不包括有客观而强大的干预因素的特殊案件）。正因为如此，西方一些法治比较健全的国家，要求法官，进而也要求陪审员尽可能回避所有的社会信息与社会舆论，只是凭着自己的持中立场、冷静的细致分析、中立的价值情感来平衡审理各种案件。在辛普森案件中，甚至还要求陪审员成员暂时与社会隔绝，以免受到价值影响。中国今天还做不到，但并不影响我们也应当朝着这个方向慢慢去发展。所以陕西省西安市中级人民法院当庭向旁听者发放问卷，既违反了最基本的审理规则，也欲盖弥彰、弄巧成拙地闹了一个法治笑话。我们真的再也不能以一个“公众狂欢”的形式庆祝一条生命人为地被消灭，我们应当要有一种人类应当惺惺相惜的人道精神，红尘路上每一个生命都来之偶然，但却存之必然。所以我们应当尊重每一个生命的存在，即使有人视他人为草芥，但一个成熟的社会不能简单地通过以牙还牙、以血还血、一命抵一命的方式宣告自己的时代依然需要反哺传统，赓续祖籍而心安理得地安居乐业，使社会成员成为简单的“复仇动物”。时代在前进，毕竟今天我们已经有了很多的参照尺度，包括我们也已经能够容忍的异质思维。

　　对于法治的理解，或许二千多年前的古希腊学者亚里士多德曾提到的“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”{8}的论断至今依然有着太多、太现实和太重要的意义。如果我们的良法已经没有了死刑，那当然是好事。但当我们的法律依然还有死刑的规定，那法官的工作依然是干好对号入座的活儿。对于法官们来说，他们毕竟是执法的公器，不能纯粹以个人的精神感受来处理各种案件。犯罪所呈现的社会危害性，是犯罪在实施过程中作用于社会时的一种反映，这种社会危害性无论是作为载体的结果，还是作为周围社会环境中的民众反映，都已经作为案件的一部分以固定的方式存在于案件之中了。这种案件内的“社会危害性”，任何法官都不可能熟视无睹的。至于刑事案件披露以后或者刑事判决作出以后的社会反映，都是案件以外的社会反映，它们不是案件的一部分内容。从这一意义上说，一个刑事判决不应该以判决以后的民愤和社会反映的波动而波动，但这可以作为社会促使当事人和相关司法机关作为提起上诉或抗诉或者提起或启动再审程序的一种推动力，但它本身不是一种定罪量刑的依据。

　　李昌奎一案显然将云南省高级人民法院推到了社会舆论的风口浪尖上，因为它绝不是像其副院长所说的那样：“原二审终审判决是正确的，十年以后再来看这个案子，它是一个标杆，它是一个典型。”{9}因为云南省高院再审后最终盘出李昌奎死刑的终审结果已经宣示了这一结论的荒谬。当然，也许这话没错，因为用一百年后的眼光来看今天的刑事判决，今天的死刑都是不应该的。今天我们说李昌奎案不应当提起或者启动再审程序，是因为社会舆论不是法定的理由，而通过这社会舆论和民愤的推动想要提起或者启动再审程序却不符合法定的条件。由此云南省高级人民法院将昭通市中级人民法院的一审死刑判决改判为死缓，如果这里有着价值评价发生错误的话，错在云南省高级人民法院，李昌奎是没有责任的，因此没有理由让李昌奎为此“买单”。如果这种价值评价没有超出法官自由裁量的空间范围，其不足之处只能作为教训予以吸取，以为后戒。然而在这里，中国的司法实践有一个巨大的历史惯性和现实的漩涡，甚至是一个巨大的天体“宇宙黑洞”，吞噬着一些正确的法治观念和多种形式的司法努力。但我们还是固执地想说：难道我们的司法实践在这里就不想作一下努力的抗击与最后的挣扎吗？在整个国家慢慢向法治方向移动时，我们有责任向全体民众传递这样一种观念：法律毕竟是法律，因为它是严肃的。国家要维持刑事判决既判力的稳定性，即使司法过程中在尊重法律的条件下出现漏网之鱼，我们也应当给这个司法制度一点容忍。这应当成为我们所践行的法治对司法的一项最起码要求！




【作者简介】
杨兴培，单位为华东政法大学。



【参考文献】
{1}{2}{3}{4}曹红蕾：《云南高院谈男子杀2人获死缓案：判决未徇私舞弊》，载//www.ehinanews.com/fz/2011/07-07/3163053_2.shtml,2011年7月20日。
{5}前引{1}，曹红蕾文。
{6}参见杨克佃：《刑事审判监督程序的理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第260页。
{7}[法]雅克·博里康：《法国法律中的“向最高法院提出再审上诉”》，朱琳译，载陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第65页。
{8}[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第199页。
{9}刘子瑜：《云南高院副院长：“赛家鑫”案10年后将成标杆》，《重庆晨报》2011年7月13日。