2006年11月14日
刘京扬等308人诉北京市规划委员会滥用职权二案代理词
审判长、审判员：
我受刘京扬等308名原告的委托，担任其诉讼代理人，依法出庭，现根据事实和法律，发表如下代理意见，供法庭参考。
经过近三小时的法庭调查，我认为本案的焦点和核心问题已凸现出来——市朝全国用（98）第00093号和（96）字第00093号两个国有土地使用证58630平方米土地中的3548.02平方米的土地与2001规地字0277号建设用地规划许可证11026平方米土地中的3548.02平方米的土地重叠了！
围绕这一问题，本代理人从以下三个方面阐述自己的观点。
一．原告及望京A5区的全体业主对这3500余平方米的土地是否拥有权利？拥有什么样的权利？
原告取得权利的事实和法律依据：
（一）原告与开发商和物业公司的契约对权利的约定
1．《北京市内销商品房预售契约》
原告与北京城市建设开发集团总公司房地产经营公司签订的《北京市内销商品房预售契约》中，明确了58630平方米土地是通过有偿出让方式取得的，使用期限为70年。
2．《物业管理公约》
原告与北京市望京实业总公司振安物业管理部签订的《物业管理公约》中，对“本小区”、“业主”、“物业”等用语在第一条中给出了定义，其中：“本小区”指座落在北京市朝阳区南湖渠的望京西园四区（原望京新城A5区），土地使用权证号京朝全国用（96）字第00093号；“业主”指根据建设部及市政府有关规定在本小区内拥有物业所有权的人士；“物业”指在本小区已建成或尚未完工的各类建筑物及与之相配套的设施、设备和场地。
《物业管理公约》第三条第六款还规定“待业主委员会报审成立后，开发商放弃本条款权利”。
上述规定确定了业主是本小区最终的权利主体。当然也就包括但不限于对58630平方米土地拥有权利。
（二）中华人民共和国国有土地使用证对原告权利的确认
原告持有的国有土地使用证中的《北京市城镇土地使用权登记表》明确了土地使用权人（业主）的全院用地总面积为58630平方米。尽管作为业主个人的权利被限制在4平方米左右，但58630平方米土地与每个业主拥有权利的几平方米土地是不可分割的整体，全体业主对58630平方米土地享有个人权利的同时，还共同拥有权利。
（三）原告为包括3548.02平方米土地在内的58630平方米土地支付了价款
我国对商品房（住宅）的价款构成有明确的规定：
1．（1992）价费字第382号《商品住宅价格管理暂行办法》
该办法的第四、五、六、七条全面规定了商品住宅价格的制定，其中第五条明确规定了征地费及拆迁安置补偿费是商品住宅成本的构成部分。
2．中华人民共和国国家标准《城市居住区规划设计规范》（GB 50180－93）
该规范在2．0．35住宅单方综合造价中规定：
每平方米住宅建筑面积所需的工程建设的测算综合投资，应包括土地开发费用和居住用地内的建筑、道路、市政管线、绿化等各项工程建设投资及必要的管理费用（元／平方米）。
3．京价(房)字(1997)第342号《北京市商品房销售价格管理暂行办法》
该办法第三条第二款规定：“商品房销售价格应以开发成本为基础，加合理利润、结合供求和国家有关政策制定。”
上述规范性文件说明，业主在购买商品房时已为与土地有关的费用支付了价款。
本代理人认为有二个常识性的结论，很能说明问题。
一是（市场常识）追求利润是开发商的本能，他不可能不收回成本（造价），作无私的奉献。二是（法律常识）支付价款取得相应的权利，这在民事法律关系中是最正常不过的了，与此相反倒是不正常了。
我很清楚，在我国规范物权（含房地产）的法律不健全的今天，有人会利用法律的缺位，以僵化的方式来为不合理的现象和行为作辩解。但我们更清楚知道，公平和正义是法律的精髓，是司法审判所追求的目标，根据民法所确立的原则，认定望京A5区的全体业主对这片土地拥有权利，是这片土地真正的主人是合情合理合法的。
当然，这片土地的所有权是国家的，他们对这片土地只拥有使用权。
二．谁侵害了原告的合法权益？
根据法庭调查证实的事实，本代理人认为，侵害原告合法权益的侵权人——
一是被告北京市规划委员会，其侵权的事实就是：将原告享有使用权的3500余平方米的土地以2001规地字0277号许可证规划给了本案的第三人（在后一节详细阐述这一问题）。
二是开发商城开集团，第三人提供的证据证明他收取了第三人的土地开发费（这笔费用早已由业主支付给城开了），他侵害了业主的财产权利。当然，这有待业主正在酝酿中的民事诉讼来解决，不在本案的审理范围内。
至于第三人华松公司，我从最善意的角度来看，在没有证据证明他的恶意之前，他是善意第三人。但原告今天很遗憾地看到了第三人的不善。
三．被告的过错及实体上的违法和程序上的违规
原告对被告有权进行规划管理这一点，从无异议，并当庭作了明示。问题是被告在行使规划职权（包含责任）时，在审批核准本案的二个规划许可证过程中，过度地使用了权力，而没有尽到应尽的责任。
被告在本案中的具体行政行为，在实体上违反了我国的法律规定。
我国《土地管理法》第十三条规定：依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
我国《城市房地产管理法》第十九条规定：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回。
根据（98）第00093号和（96）字第00093号二国有土地使用证及原告持有国有土地使用证，原告及望京A5区业主对土地所拥有的使用权要到2066年5月15日才届满。可是被告却将原告享有使用权的3500余平方米的土地提前六十四年规划给了第三人，这无疑是侵害原告土地使用权的违法行为。
被告代理人在法庭上提出了一个很荒谬的观点――规委在规划管理时没有审查土地权属的责任。其逃避责任之意昭然若揭。本代理人暂且认同被告代理人这一观点――被告没有责任。但我不禁要问，难道被告连遵守中华人民共和国法律的义务也没有了吗？被告不是法律规定的“任何单位”之中的“单位”吗？！
下面我们从程序角度看，一方面要说明被告的违规，另一方面要进一步不容被告将责任推给其他行政管理部门。
根据被告自己向全社会公开的行政审批程序（被告的网页），第三人申办规划的程序是属于需新征（占）用地的建设项目类，即他在申办时并未取得土地使用权。被告作为规划行政主管部门应当审核的第一项就是“申办用地性质符合城市总体规划、控制性详细规划或土地利用总体规划规定的用地范围及性质或包含在兼容性质内”（见网页）。
被告作为规划行政主管部门不能说，望京新城的原用地规划不是自己做的吧，不能否认自己早已将望京新城的土地规划给城开集团了吧。因此，被告在审核的第一项中就没有尽到责任，就在程序上违反了规定。进而在土地这个根本问题上将错就错，一错再错，出具了规划许可证核准之前的包括《规划意见书》在内的过程性文件。在应当知道3500余平方米的土地权属状态的情况下，被告给第三人出具的包括《规划意见书》在内的过程性文件，为第三人在在土地行政管理部门办理土地手续铺平了道路，作为项目用地最初审查者的被告其过错是显而易见的。这也是被告不能将责任推卸给土地行政管理部门的理由之一。
《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第三条第三款规定：直辖市、市和县人民政府城市规划行政主管部门负责城市规划区内城市国有土地使用权出让、转让的规划管理工作。第五条规定：出让城市国有土地使用权，出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。
这一规章对被告在城市国有土地出让过程中的管理职权和程序都作了明确规定，这是被告不能将责任推卸给土地行政管理部门的依据之一。被告在审批核准本案的二个规划许可证的过程中，恰恰违反了这一规章的规定，没有履行自己的管理职责。
被告在法庭上还试图将责任推给首艺委。从行政机关内部的工作流程来看，被告在审批核准本案的二个规划许可证过程中确实与首艺委存在一定关联，但我们应当知道这种性质的工作流程，不是法定程序。我国《城市规划法》和北京市《城市规划条例》所法定的在北京市区域内的规划行政主管部门是被告，而不是首艺委。即使首艺委在审批核准本案的二个规划许可证过程中存在过错，但法定的责任人仍然是被告。被告以种种说辞来开脱自己的责任是不能被法庭采信的，被告确实是本案的适格被告。
本代理人还注意到了被告核准的二规划许可证在内容上的不合法。
2001规地字0277号许可证的补充注意事项：1．随本建设用地规划许可证撤消市规划局（94）市规地字253号建设用地规划许可证的相应部分。2．应保证用地内西部的规划绿地及小区路与A5区共同使用，不得封闭。
2001规建字1285号许可证的补充注意事项：2．用地内西部的规划绿地及小区路由A5区共同使用，不得封闭。
法庭调查时，在本代理人一再质证的情况下，被告也没有对撤消（94）市规地字253号建设用地规划许可证的相应部分作出任何解释，他撤消了什么？他通过撤消原规划的相应部分，撤消了原告对这3500余平方米土地所拥有的权利（实际上是起到了这样的作用）；被告依据是什么呢？没有依据！在我国没有给被告这种权力的法律。他经过了什么程序？被告在举证时没有说明，本代理人只能认为是被告的行为是无序行为。
关于共同使用的问题，本代理人想说两点。
一方面，这说明被告在作出共同使用的决定时，明知该土地的权属状态，于是在具体的使用上采取了模糊权属的方式，以相对减轻土地使用权侵权所带来的麻烦。
另一方面，被告以具体行政行为来确定原告与第三人二平等主体之间的权利义务（共同使用），是没有法律依据的，把这种权利义务设置成非法状态（土地权属的交叉状态），更是不可理喻的。
简明地讲，滥用职权就是不规范行使职权。被告在本案中的具体行政行为正是如此：
被告有权制定规划，但不能以行政规划侵害公民的民事权利（土地使用权），不能将原告拥有权利的土地规划给第三人，不能在原告拥有权利的土地上或下为第三人规划建筑物。
被告有权修改（变更）规划，但不能以牺牲原告的利益来满足第三人项目的规范指标（如果将华松项目独立，其建设工程无法达到规范要求），不能将原告与第三人之间的民事关系设置成非法状态，在邻里之间制造纠纷。
被告有权撤消规划，但这种撤消应是有据有序的，不是随心所欲的，应是不对原规划受益者造成损害或是造成损害给予补偿的。
综上所述，事实和法律足以说明，原告及望京A5区全体业主是争议之3548.02平方米土地的合法权利人，被告颁发二许可证的具体行政行为侵害了原告的合法权益，是典型的滥用职权行为，根据我国行政诉讼法第五十四条第（二）项的规定，应依法判决撤消。
结果：2002年3月，作为业主的代理人，参加调查取证、起诉、开庭、协调。“在法院诉讼期间，被告撤消了诉争的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，故该许可证的效力随之丧失，同时，原告的诉讼目的已经达到”（判决书语），因此，驳回原告的起诉。 最新消息：开发商在诉争的3500平方米上开挖的基坑已于近日开始回填。
