【出处】正义网
【关键词】受贿罪；非国有；委派
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、案件概况

　　(一)涉案人及相关单位基本情况

　　1、涉案人情况

　　闻仁云，男，1945年12月11日生，汉族，上海金山人，大专文化程度，中共党员，原系上海市松江区环保局副局长，2002年底经松江区委批准享受阳光政策(即离岗休息)后由松江环保局委派代表洁源处理站(松江环保局三产，占宏腾公司52%股份)到上海宏腾环保工程有限公司(以下简称“宏腾公司”)任董事，并于2003年1月3日经松江环保局推荐和公司董事会决定担任副董事长，2005年12月正式退休后由董煜接替其担任副董事长，此后担任宏腾公司顾问至案发。

　　2、相关单位情况

　　(1)宏腾公司：1999年，松江环保局和伊诺公司(私营公司)成立绿源公司，2000年，在绿源公司的基础上，松江环保局、松江工业区房地产物业公司(私营公司)及伊诺公司共同成立宏源公司(松江环保局为控股股东，占52%股份)，2002年底，因为政企分开，松江环保局以洁源公司名义代替行使其在宏源公司的股权并成立宏腾公司，洁源公司替代松江环保局成为最大股东，仍然占52%股权。

　　(2)洁源公司：1998年9月，松江环保局以退管会名义成立了洁源公司， 2002年10月，因为政企分开改由松江环境科学研究所经营管理，2002年底，宏腾公司筹建时，洁源公司接替松江环保局成为最大股东，出资52%(其中部分来源于退管会出资，部分是以集资名义专门让松江环保系统职工入股的资金)。

　　(二)主要涉案事实

　　2003年1月至2005年底，闻仁云在其担任宏腾公司副董事长期间，利用其负责公司经营管理的职务便利，帮助上海金源物资回收利用有限公司挂靠宏腾公司经营危险废物处理业务，为金源公司办理有关环保经营许可证等提供帮助，先后收受金源公司法定代表人朱斌贿赂的人民币73.8万元和美金1000元。

　　(三)处理结果

　　2008年6月17日，上海市普陀区人民法院以受贿罪(人民币73.8万元、美金1000元)，判处闻仁云有期徒刑三年六个月。

　　二、本案法律适用中的两个核心问题及其分析

　　(一)关于国家工作人员的认定

　　1、问题

　　宏腾公司的资金全部来源于私人或集体，且洁源公司也为集体企业，松江环保局委派闻仁云代表洁源公司到没有任何国有成分但有公共财产成分(如集体资产)的非国有单位——宏腾公司担任副董事长(高级管理人员)，能否认定为国家工作人员？

　　2、分析

　　(1)援引：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。(刑法第93条第2款)

　　解读：很显然，刑法条文仅仅是说“非国有”(应当包含国有控股、参股以及不含任何国有股三种情形)，即从未规定过接收委派的非国有单位一定要包含一定的国有股权，即控股、参股、无股皆可。

　　(2)援引：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。(2005年7月，最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》)

　　解读：粗看来，此解释似乎要求接收委派单位为国有控股或参股，然而细细研究方能发现两点不然，一者，此条只限于委派主体是国有公司、企业，对国家机关、事业单位委派到非国有单位的情况并未说明；二者，此条只是说接收委派的非国有单位为国有控股、参股时以国有公司、企业人员论，并未说不控股、参股时就不能认定为国家工作人员。

　　(3)援引：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产(而非仅限于国有财产)的，是贪污罪。(刑法382条第2款)

　　解读：显然，按照刑法规定，贪污的对象是公共财产而非仅限于国有财产，即刑法上贪污罪要保护的对象是公共财产而非仅限于国有财产。

　　(4)援引：本法所称的公共财产，是指下列财产：(一)国有财产；(二)劳动群众集体所有的财产；(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。(刑法第91条)

　　解读：本条文明确规定了公共财产在刑法上的定义和范围，包括国有、集体、一些特殊性质的财产以及某种特定状态下的私人财产。

　　3、小结

　　通过上述(1)(2)(3)(4)的层层分析，刑法上接收委派的非国有单位的理解应当是与“非国有”三个字的通常和可能的含义相吻合的，即“非国有”即“非全国有”，应当包括国有控股、参股以及不含任何国有股三种情形。

　　因此，闻仁云被松江环保局委派并代表洁源公司(集体企业)到没有任何国有成分但有公共财产成分(集体资产)的非国有单位——宏腾公司担任副董事长(高级管理人员)，能够认定为国家工作人员。

　　(二)有关委派程序认定问题

　　1、问题

　　接收委派的非国有公司的董事会选举或决定程序与国有单位的委派程序是何种关系？两种程序重叠时如何认定委派？

　　2、分析

　　(1)援引：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位委派，代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。(2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》)

　　“委派”是指受上述国有单位的派遣，代表国有单位在非国有单位中行驶一定的组织、领导、监督或管理职责。委派的形式是多样的，如任命、指派、推荐、提名等。(2002年4月，市高级人民法院刑庭、市检察院公诉处《刑事法律适用问题解答》)

　　解读：上述两个条文，明确定义了委派的含义和形式，这里我想特别指出对于委派形式的认识，条文明确指出委派的形式很多，并例举了任命、指派、推荐、提名、批准等，正如定义所言，关键是实质上在接收委派的非国有单位中行驶一定的组织、领导、监督或管理职责。相反，“委派”绝不仅仅是决定、任命、指派等决定性的派遣，同时条文也未对委派的书面或口头形式作出要求。

　　(2)援引：对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法九十二条第二款，以国家工作人员论，追究刑事责任。(2004年11月最高人民检察院法律政策研究室《关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复》)

　　解读：高检院法律政策研究室的该答复，可谓彻底表达了对于受委派主体在接收委派的非国有单位是否取得形式上职务的态度，委派的核心是委派权主体的委派行为而非接收方的状态，即接收委派的非国有单位的任职程序不影响委派的效力。

　　(3)援引：……被告人闻仁云受聘经过董事会决定的程序，不能改变他是受国家机关委派的事实。(上海市普陀区人民法院刑事判决书第10页，2007普刑初字第1171号)

　　解读：普陀区人民法院对闻仁云案的判决书明确指出闻仁云主体身份认定的核心是他受国家机关(本案中为松江环保局)的委派，至于闻仁云由宏腾公司董事会决定担任副董事长则只是后道程序，不影响其成立“受委派”的国家工作人员。

　　3、小结

　　通过上述(1)(2)(3)的层层分析，我们发现刑法上关于“委派”的定义和形式是明确的，核心是要在接收委派的非国有单位中行驶一定的组织、领导、监督或管理职责，形式是多样的，不限于决定、任命、指派等决定性的派遣，也可以是推荐、提名等选择性的派遣。另外结合公司法的有关规定，我们或许可以进一步得出这样的认识，首先是闻仁云被松江环保局委派(推荐和提名)代表洁源公司担任宏腾公司的董事，之后才有宏腾公司在各方提名的董事中决定产生董事长、副董事长等人员，退一步说，即使未能成为副董事长，作为董事仍然属于高级管理人员。

　　因此，“委派为董事”和“决定成副董事长”属于公司法上的两种且同时是先后两道程序，是前后衔接关系，是不冲突的，只是前者有刑法上的意义，而后者没有而已。所以正如判决书所言“被告人闻仁云受聘经过董事会决定的程序，不能改变他是受国家机关委派的事实”，闻仁云属于受国家机关委派的国家工作人员。

　　三、完善立法和司法解释的几点建议

　　(一)对“非国有”含义和认定的立法和司法解释建议

　　建议基于刑法93条第2款，由全国人大常委或两高出台司法解释，对接收委派的非国有单位中“非国有”的含义和认定，作出明确的解释，明确“非国有”即“非全国有”，应当包括国有控股、参股以及不含任何国有股三种情形，而不一定要含有一定的国有成分。

　　(二)对“委派”的含义和认定的立法和司法解释建议

　　建议在已有关于“委派”的立法和解释的基础上，结合当前对于委派形式的一些不正确或不全面的认识，由全国人大常委或两高出台司法解释，对“委派”的实质和形式作出规定，明确“委派”的核心是要在接收委派的非国有单位中行驶一定的组织、领导、监督或管理职责，其形式是多样的，不限于决定、任命、指派等决定性的派遣，也可以是推荐、提名等选择性的派遣。

　　(三)针对委派与企业自治程序的关系出台立法、司法解释的建议

　　建议在明确委派含义和形式的同时，结合目前比较突出，且在实践中理解比较疑惑的“委派和董事会、监事会等企业自治程序的关系”问题，结合公司法的有关规定和精神，明确两者的关系以及各自在刑法认定国家工作人员中的意义。譬如明确“委派为董事”和“决定成董事长、副董事长、监事长等”属于公司法上的两种且同时是先后两道程序，是前后衔接关系，是不冲突的，前者有刑法上的意义，而后者没有而已。

　　(四)综合(一)(二)(三)，明确“受委派类国家工作人员”实质认定标准的建议

　　建议在(一)(二)(三)以及已有立法和解释的基础上，围绕当前出现的新现象、新问题，由全国人大常委会或两高出台解释，对受委派类国家工作人员的认定标准作出专门规定，明确“非国有”、“委派形式”、“企业自治程序”、“贪污贿赂犯罪核心法益”等。




【作者简介】
胡绍宝，单位为上海市普陀区人民检察院。