【出处】《法学评论》2011年第6期
【摘要】民族团结是维护国家稳定的重要因素。但是，近年来，随着“东突”势力对我国的渗透以及频繁地进行分裂活动，已经严重威胁了我国社会安定。为此，本文在分析我国“东突”势力本质、发展及其实施恐怖活动的现状，审视我国刑法249条的规定，并为适应打击煽动民族仇恨、民族歧视犯罪，完善刑法的规定提出修改建议，以期对我国反恐刑事法的创建有所裨益。
【关键词】民族；维稳；犯罪；刑法
【写作年份】2011年


【正文】

我国是一个多民族的国家，有民族存在，就会有民族问题的存在。从世界范围看，当今或历史的主要国际冲突和国内冲突都在某种程度上与民族、种族和宗教问题紧密相关。[1]尤其在当今世界全球化背景下，民族问题不再单纯地表现为一国内部的民族矛盾，发生在2008年3月14日的西藏拉萨打砸抢以及2009年7月5日的新疆暴乱事件表明，民族分裂主义往往与恐怖主义和极端势力相互勾结，不仅破坏我国的民族团结，而且对社会秩序乃至国家安全构成严重威胁。因此，我国刑法必须做出积极应对。

一、“东突”势力的由来及活动特点

当前，对我国国家安全和领土完整威胁最大的是“东突”势力。“东突”是“东突厥斯坦”的简称，是19世纪俄国人为区别中亚地理上“西突厥斯坦”概念而提出的一个虚无的地理概念。为了达到分裂和控制新疆的目的，一些老殖民主义者把新疆称为“东突厥斯坦”，编造所谓新疆是“东突厥”人家园的谬论。20世纪初以后，一小撮狂热的新疆分裂分子与宗教极端分子，根据老殖民主义者制造的歪理邪说，编造了一套所谓的“东突”理论。鼓吹“东突厥斯坦自古以来就是一个独立的国家”，其民族有近万年历史；鼓噪所有操突厥语和信奉伊斯兰教的民族联合起来，组成一个“政教合一”的国家；否认中国各民族共同缔造伟大祖国的历史，叫嚣“要反对突厥民族以外的一切民族”，消灭“异教徒”。“东突”理论形成后，形形色色的分裂分子都打着“东突”的旗号进行活动，企图实现其建立“东突厥斯坦国”的妄想。[2]

（一）早期分裂活动

20世纪初期，土耳其、德国、英国等帝国主义国家就利用新疆社会深厚的伊斯兰教背景，加紧对我国新疆地区进行思想文化侵略和宗教渗透，其骨干成员主要是境外派入和留学土耳其、中亚等国的新疆青年。1932年8月，以穆罕默德·伊敏为首的分裂分子利用新疆墨玉等地“矿工事件”，发动大规模武装叛乱，在英国支持下于1933年11月12日宣布成立了“东突厥斯坦伊斯兰共和国”，并与1944年由原苏联支持在北疆成立的“东突厥斯坦共和国”一起开始在新疆政治舞台上大搞分裂活动。1949年9月新疆和平解放后，“东突”分裂势力土崩瓦解，其骨干成员纷纷逃往国外。“东突”分裂运动受到沉重打击，但并没有因此而绝迹，分裂主义思想并未彻底根除，其影响依旧存在。

20世纪50-80年代，在美国、苏联等国际反华势力的支持下，“东突”分裂势力先后成立数十个反动政治组织，他们打着“维护宗教自由”、“反对民族歧视”的幌子离间民族关系，煽动民族仇恨。80年代，随着伊斯兰复兴运动的活跃，“东突”分裂势力与宗教极端势力相勾结，本身也宗教极端化。在其蛊惑下，整个80年代新疆一些地方经历了宗教反弹、宗教狂热和非法宗教活动泛滥的过程。“东突”分子以传教布道为幌子，传播分裂思想，歪曲新疆历史，挑拨民族关系，大肆宣扬“东突厥斯坦”独立，利用非法宗教活动，制造动乱。1989年5月19日，乌鲁木齐有几座清真寺和新疆伊斯兰经文学校的教徒、学员聚众数千人，冲击自治区党委、人大重要机关，打伤机关、公安、武警干部、战士154人。[3]这一骚乱事件是“东突”势力走向宗教极端化的标志。

（二）二十世纪后期恐怖活动

20世纪后期，在全球性民族分离思潮的影响下，“东突”民族分裂势力与境外反华势力勾结，秘密发展组织，频繁制造恐怖事件，向恐怖势力蜕变。活动具有如下特点：

1.大肆发展民族分裂组织，强化组织结构和联系

20世纪80年代以后，中国开始实行改革开放，苏联解体和中亚各国独立，给“东突”分裂主义者卷土重来带来了机遇。原先各自为政的“东突”分裂组织提出了“统一组织、统一纲领、统一领袖、统一武装、统一行动”的目标，新疆有组织、有纲领的分裂政党和分裂团伙案急剧上升。1990年至2000年6月间，仅被我国政府打掉的就有503个。[4]1998年前后，是新疆分裂政党和团伙组织活动最猖獗的时期。据统计，当年全疆共破获分裂政党和团伙组织195个，比上年增加46个，涉案人员1194人。这些组织和团伙都有名称和组织纲领，如“东突伊斯兰运动”曾叫过“东突伊斯兰党”、“东突伊斯兰真主党”等名称，该组织是境内东突势力中最具危害性的一个，其宗旨是通过恐怖主义分裂中国，并在新疆建立“东突伊斯兰国”。

这些组织结构具有如下的特点：一是由漏网的暴力恐怖分子重新纠合而成，各组织和团伙往往相互交叉，形成网络；二是集盗窃、抢劫、习武、筹资、筹枪、制造爆炸装置为一体，大多具有实施暴力恐怖活动的倾向；三是有组织地进行分裂宣传活动，将“泰比力克”（私人非法聚集在一起自由讲经）活动和“圣战”教育融于其组织活动的各个环节之中；四是组织体系更加严密，有的采取抱经宣誓、酷刑考验等方式发展成员，组织成员之间大多单线联系，活动更加诡秘；五是进行暴力恐怖活动训练、制造爆炸装置及暴力恐怖器材的组织团伙不断增加。[5]1996年10月在和田，来自新疆十几个州（县）的分裂组织代表举行会议，宣布成立“伊斯兰真主党”，通过了党纲、组织建设等七项文件，“东突”分裂组织由分散走向联合。

2.加强与境外组织联系，活动呈现国际化

“东突”组织及其成员不仅强化内部组织结构，还与境外恐怖势力相联合，积极配合参与、策划实施了中亚、南亚、西亚地区和车臣地区和平与稳定的多起恐怖袭击事件，给当地人民的生命财产安全和局部地区的安全带来了巨大威胁。“东突”恐怖分子以此得到国外恐怖组织的资助，为其提供训练基地和避难所。境内外“东突”恐怖分裂分子为达到“境外指挥、境内行动，境外培训、境内破坏”的目的，已联成一体。经过分化组合，先后成立了“大突厥主义伊斯兰党”、“东突厥斯坦燎原党”、“东突厥斯坦人民革命党”等数十个反动政治组织。[6]同时，“东突”势力积极推行国际化战略，中亚地区“东突”分裂势力的总头目莫哈里索夫就曾公开表示：“要实现独立，没有国际的支持不行，没有西方的支持不行，仅有少数国家的支持也不行。要打‘国际牌’，使新疆问题国际化。”[7]近年来，“东突”分裂组织积极扩大在中亚、西亚等伊斯兰国家的政治影响和生存空间，淡化分裂活动的民族宗教色彩，将所谓民族宗教问题与人权问题挂钩，把分裂活动提升为“民族解放运动”，以争取西方大国的支持。如“世维会”头目热比娅，曾多次在美国国会进行游说活动，并在《华盛顿邮报》上撰文抹黑中国，用所谓的争取民主人权博取西方同情。西方敌对势力企图借我国分裂势力牵制我国的发展，为其提供财政、舆论支持和公开的议事和居住场所。

3.向恐怖势力蜕变

进入20世纪90年代，在极端主义、分裂主义和国际恐怖主义的影响下，境内外部分“东突”势力转向以恐怖暴力为主要手段的分裂破坏活动。一些“东突”组织公开宣扬要通过恐怖暴力手段达到分裂目的。在警方查获的“东突伊斯兰党”、“东突反对党”等组织的纲领中明确提出，要“走武装斗争道路”、“在人口集中的地区制造各种恐怖活动”。他们编印的小册子《我们的独立是否有希望》毫不掩饰地宣称要不惜代价在幼儿园、医院、学校等场所制造恐怖气氛。“东突”恐怖势力策划实施了一系列血腥的恐怖事件，留下了一篇篇血淋淋的记录。[8]

1997年，中亚地区的“东突”分裂组织召开会议，批判了艾沙的“和平斗争”主张。1999年12月，来自18个国家的40多个分裂组织代表在土耳其伊斯坦布尔召开会议，确立了暴力“建国”的方针，并就“武装夺取政权”达成共识。计划在十年内建立一支人数在万人以上的正规军队，在新疆地区实施恐怖战、游击战，甚至正规战。为此“东突”分裂组织派遣大批成员在阿富汗、车臣、克什米尔等地参加实战锻炼，并在中亚、西亚、阿富汗等地建立了20余个训练基地，训练骨干分子。哈萨克境内的“东突厥斯坦委员会”在阿拉木图召集近100名曾在原苏军服役的军官和士兵，策划组建武装部队，并在沙特维吾尔族商人的资助下，购买了700支手枪、200支冲锋枪、10多挺机关枪以及火箭筒等大批武器，企图偷运进新疆，支持“东突”分裂组织。“东突”分裂组织还疯狂叫嚣，“解放东突厥斯坦不能用和平方式，要靠武力解决”。有些分裂组织公然提出要在南疆山区进行“武装割据”，一些“东突”组织就在纲领中明确主张使用暴力。[9]“东突”由此完成了从分裂势力向恐怖势力的转变。

（三）“9·11”事变后活动新动向

美国“9·11”恐怖袭击事件发生后，全球反恐呼声一致高涨，“东伊运”等恐怖组织被联合国以及中国、美国等世界大多数国家列入恐怖组织名单，遭到国际反恐联盟的沉重打击。“东突”分裂势力主流不得不与“东伊运”等组织及其暴力恐怖活动“划清界线”，这使恐怖组织在“东突”分裂势力中渐渐边缘化。[10]组织内部沿着两个方向出现了分化。其中一些“东突”恐怖组织开始向宗教极端主义的“圣战化”方向发展，而“东伊运”等恐怖组织与旨在建立所谓“哈里发”国家的国际圣战组织“伊扎布特”（Hizbut-Tahrir）逐渐合流。2008年以来，以“东伊运”为首的恐怖组织4次在互联网上发布视频声明，极力煽动进行全面“圣战”。他们将袭击的目标由平民转向政府执法机关，制造了多起袭警事件，以“反抗政府者”的形象出现，避免激起当地维族群众的一致反对，掩盖其恐怖主义真面目。同时，受到全球“圣战化”极端思想的影响，一些“东伊运”成员也开始运用基地组织的自杀式攻击方式发动袭击，还采取自杀性爆炸、跨区域连续作案，多地点同时实施等方式进行恐怖活动，活动的暴力性、残忍性和对抗性进一步升级。

另一方面，一些“东突”极端恐怖组织如“世界维吾尔青年大会”、“东突信息中心”等开始向德国、土耳其等地的一些相对温和的“东突”分裂组织靠拢，试图洗刷“恐怖组织”嫌疑，聚合力量做长期斗争的准备。“世维会”宣称坚持以非暴力活动方式来实现其政治诉求，自成立以来，“和平、非暴力和民主的方式”是“世维会”向国际社会传递最多的宣传信息。它反复强调自己是一个非暴力、以和平民主方式推动维吾尔民族的民族自决权的团体，与恐怖主义毫无牵连。它宣称其基本理念是“以和平、民主的方式获取民族自决权的同时，解决东土耳其斯坦的政治未来”，[11]积极进行战略调整，提出所谓“渐进疆独”的策略方针，把“疆独”看作是一个需要循序渐进、长期推行的一个政治议程，认为为了实现独立需要分两步走。第一步是以“人权、民主和宗教自由”为诉求，在国际上广泛宣传所谓维吾尔人被打压的虚假事实，赢得国际同情。第二步就是在国际上站稳脚跟，以待内外条件成熟之后最终实现分裂图谋。[12]同时，它们还通过会见西方政要、新闻发布、网络宣传等方式，扩大“东突”在国际社会的影响力，推进“东突”问题国际化。

由此可见，“东突”势力的产生和发展，有其复杂的民族、宗教和国际背景，但是，民族和宗教只是“东突”势力用以掩盖其政治企图的幌子，境外反华势力和国际恐怖组织的支持与当前“东突”恐怖主义活动肆虐有着密不可分的关系。可以说，“东突”是集民族分裂、宗教极端和暴力恐怖为一体的邪恶势力，是以宗教极端和暴力恐怖手段企图将新疆从祖国分裂出去的极端民族主义。[13]

二、“东突”势力的本质分析

从东突势力的发展过程来看，它发端于20世纪30 -40年代，在80年代明显地极端宗教化，90年代以来则向恐怖主义演变。2002年9月11日，联合国安理会正式将“东突”列入恐怖组织名单。

（一）对恐怖主义的理解

恐怖主义已经成为各国面临的共同公害，虽然国际社会一致认为恐怖主义是严重的刑事犯罪，但基于各国不同的政治、经济、文化、种族等因素，导致各国不同的政治利益集团、政党、政府对此的看法难以统一，至今尚没有一个公认的恐怖主义概念。有学者指出，世界范围内对恐怖主义认识的“混乱状况源于人们对恐怖主义的定义，而较有影响的定义就有100多种。”[14]

2001年10月，联合国第六委员会在《关于国际恐怖主义的全面公约草案》第2条中规定：“本公约所称的犯罪，是指任何人以任何手段非法和故意致使：（A）任何人死亡或重伤；或（B）公共或私人财产，包括公用场所、国家或政府设施、公共运输系统、基础设施或环境严重受损，而此种损害造成或可能造成重大经济损失，而且根据行为的性质和背景，其目的是恐吓或迫使某国政府或某一国际组织从事或不从事某种行为。”[15]2001年6月上海合作组织成员国通过的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》对恐怖主义的定义是：“致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重大人身伤害、对物质目标造成重大损失的任何其他行为，以及组织、策划、共谋、教唆上述活动的行为，而此类行为因其性质或背景可认定为恐吓居民、破坏公共安全或强制政权机关或国际组织以实施或不实施某种行为，并且是依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。”虽然各方对恐怖主义的定义不能达成共识，但对这一定义包含的主要要素还是比较接近的。一般认为，恐怖主义应当包括以下因素：一是手段—暴力或以暴力相威胁；二是目的—政治性或其他社会目的；三是后果—恐怖性或是恐慌性。我们就以此三要素为视角认识“东突”势力的恐怖主义本质。

（二）东突势力的恐怖主义本质

19世纪中期以来，民族主义在世界范围产生了极其重要的影响，扮演了形形色色的政治角色。民族主义导致民族国家模式的出现，民族沙文主义导致帝国主义，极端民族主义导致法西斯主义，殖民地民族主义运动导致殖民主义体系的崩溃，民族分裂主义导致恐怖主义、战争冲突和国家裂变，等等。[16]东突分子一直以民族主义为旗号，但是其活动充分暴露了它的恐怖主义本质。

1、以分裂国家为目的。“东突”势力一直以“泛突厥主义”和“泛伊斯兰主义”为政治主张，极力宣扬所谓“突厥民族至上”，主张突厥民族要实现统一。歪曲新疆历史，宣扬“东突厥斯坦自古以来就是一个独立的国家”，从根本上否认新疆自西汉以来即为中国一部分的历史事实。否认自古以来我国各民族友好往来、共同缔造祖国历史的事实，把民族关系史说成汉族同其他少数民族仇视和不断征战的历史，称汉族是“殖民者，侵占者”。其活动的政治性十分明显，根本目的就是分裂国家，把新疆独立出去，建立独立的“东突厥斯坦国”。近年来，东突势力逐渐意识到当今世界上大多数国家不可能冒与中国对抗的危险来支持他们的独立，逐提出“渐进主义”和“实用主义”策略的“渐独”方针。首先以“人权、民主和宗教自由”为诉求，在国际上广泛宣传所谓维吾尔人被打压的虚假事实，赢得国际同情。在这一阶段，它努力把自己打扮成维护维吾尔人权利的政治流亡组织。它在成立宣言中刻意回避“独立”一词而着重强调“人权、宗教自由和民族自决”就是例证。[17]但是，他们并没有放弃独立建国的目标，“世维会”就宣称“最根本的目标就是追求摆脱中国，争取独立”，并坦言“这是无可非议的”。[18]可见，将新疆从中华人民共和国中分裂出去是“东突”的政治企图和最终目标。

2、以暴力或暴力威胁为手段。“东突”势力为了达到以上政治目的，采取了诸如爆炸、暗杀、绑架、恐吓、纵火、投毒、武装袭击、制造暴乱等极端的暴力手段。据不完全统计，自1990年至2009年，境内外“东突”势力在我国新疆境内制造了恐怖暴力事件260余起，160多人丧生，近千人受伤。典型暴力案件包括：

（1）制造爆炸：1997年的乌鲁木齐市“2·25”系列公共汽车爆炸案造成3辆公共汽车被炸毁，包括维族、回族、柯尔克孜族、汉族群众在内的9人丧生、68名乘客被炸得腿断肢残，严重受伤。1998年2至4月，恐怖分子在叶城县连续制造了14起爆炸案，目标直指公安民警和警车、汉族群众和输油管道，致3人受伤。叶城柯克亚至泽普石油化工厂输气、输油管道被炸裂后引发大火，燃烧长达3个多小时。[19]（2）进行暗杀：2001年2月3日，一伙恐怖分子闯入喀什地区疏附县法院干部买买提江·亚库甫家中，对其连捅38刀，将其残酷杀害。[20]1997年11月6日，将全国和新疆伊协委员、阿克苏伊协主席、拜城县清真寺主持尤努斯·斯迪克大毛拉枪杀于去清真寺做礼拜的途中。1998年1月27日，又将去清真寺做礼拜的叶城县政协常委、县大清真寺主持阿不力孜·阿吉枪杀。[21]（3）武装袭击：1996年8月27日凌晨，6名恐怖分子身着迷彩服，乘车到叶城县江格勒斯乡政府，割断电话线，杀死副乡长和在此值班的一名警察。随后又闯入该乡一村，将3名治安员和1名水管员绑架到10公里外的戈壁滩上杀害。[22]（4）纵火、投毒：1998年5月23日，“东突”分子在乌鲁木齐市多个繁华商贸场所统一投放了40多枚化学自燃纵火装置，扬言“要将乌鲁木齐变成一片火海”，被及时发现扑灭。1998年1月30日到2月18日，恐怖分子在喀什市制造了23起投毒案，致使4人中毒，1人死亡，多头牲畜被毒死。[23]（5）策划、组织骚乱、暴乱事件：1990年4月，新疆克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县的巴仁乡发生武装暴动，恐怖分子劫持10名人质要挟政府，并在交通要道炸毁2辆汽车，残杀6名武警官兵，暴乱分子毫无人性地用斧头砍下武警干部的头颅，其罪行令人发指。他们还用冲锋枪、手枪等武器向被围困的政府人员射击、投掷炸药包、手榴弹。[24]巴仁乡武装暴动标志着“东突”分裂势力的恐怖主义化。1997年2月5日至8日，“东突伊斯兰真主党”恐怖组织策划制造了伊宁骚乱事件，恐怖分子高呼“建立伊斯兰王国”等口号，袭击平民，捣毁商店，烧、砸汽车，致使七人死亡，二百多人受伤，三十多辆车遭到毁坏，多间民房被毁。[25]尤其是2009年发生的“7·5”事件对我国新疆地区的稳定构成严重威胁。截至2009年7月16日，乌鲁木齐“7·5”事件死亡人数已升至197人，直接经济财产损失达6895万元。[26]

值得注意的是，“9·11”之后，“东突”势力出现内部分化，以“世维会”为代表的温和派宣称坚持以非暴力方式实现其政治诉求。另一部分却向国际恐怖组织靠拢，宣称“圣战”，将袭击对象和目标主要指向我公安民警、武警官兵和政府机构、权力机关，试图淡化暴力恐怖色彩，混淆视听，将其恐怖犯罪行为粉饰为“民族运动”或“民族反抗”，以换取国际社会和同源民族的同情和支持。仅2008年就先后制造了“8 ·4”喀什袭警案、“8·10”库车连环爆炸案、“8·12”疏勒袭击检查站案和“8 · 27”伽师袭警案等，共造成我公安民警、武警战士和政府工作人员多人伤亡。[27]但是，不论其是否以暴力为口号，或者是以非平民为袭击对象，都是“东突”势力在新的反恐形势下的策略调整，目的是取得国际社会的同情，从而争取更大的活动空间，其暴力本性是不会改变的，一旦有合适的机会，仍旧会暴露其本来面目。

3、以制造社会恐怖为目的。恐怖主义活动与普通刑事犯罪的根本区别就在于，前者以“制造人类恐怖气氛、使人类产生公认的生存和信念危机”为目的，以最终实现其政治诉求。“东突”恐怖分子曾宣称有必要通过频繁的暴力活动，使新疆“保持社会的破败景象，如果来了外国人，肮脏的街道、残破的桥梁、贫穷的居民区，都将成为声讨殖民统治的证据。”[28]为达到恐怖效果。他们往往在活动的时间、地点以及针对的人群方面做特别的选择。1992年2月5日，恐怖组织在新疆首府乌鲁木齐市30路、52路公共汽车上制造了两起爆炸事件，两辆公共汽车被炸毁，造成3人丧生、23人受伤；1997年2月25日，“东突”恐怖分子制造了乌鲁木齐市2路、10路、44路公共汽车连环爆炸案，炸毁了3辆公共汽车，造成9人死亡，68人伤重。乌鲁木齐“2·5”爆炸案选择在汉族群众欢渡春节的假日，乌鲁木齐“2 · 25”爆炸案则是发生在举国哀悼邓小平逝世的日子。地点都是在人口密集的公共汽车上，并且针对的是一般普通民众，这给全社会造成了极度的恐慌，很长一段时间，市民都不敢乘坐公共汽车。2009年7月5日，发生在乌鲁木齐市的严重打砸抢烧暴力事件，不论是恐怖分子的参加人数、破坏范围、受害群众人数、社会恐惧感的严重程度都明显扩大。恐怖分子数百人在乌鲁木齐人民广场附近游窜，沿途实施打砸抢活动，造成140人死亡，800多人受伤；被毁车辆达260部，其中190部公交车，50多部民用车；受损门面房203间，民房14间，总面积达到56850平方米。全市共有220多处纵火点，有两栋楼房被烧毁。事件发生后近一个星期内，城市被恐怖的阴影所笼罩，部分超市、商场停业或缩短营业时间，许多企事业单位放假并组织单位职工成立防护组织，市民们的生产、生活秩序受到严重干扰。[29]

事实胜于雄辩，“东突”活动的政治性、暴力型以及恐怖性都无可质疑地表明：“东突”问题已不是一般意义上的民族纠纷和宗教问题，而是一种与国际分裂主义和恐怖主义遥相呼应，妄图分裂中国领土、破坏中国主权的恐怖主义和民族分裂主义组织。[30]

三、刑法第249条修改之必要性

冷战后世界面临的一个新的现实是民族主义、宗教原教旨主义等意识形态重新崛起，经济全球化加速使得国际恐怖主义更加猖獗。“东突”恐怖活动不仅关涉我国内部的民族关系和国家安全，更成为国际恐怖主义活动中不可分割的一部分，这就对我国国内的刑事立法提出了更高要求。

（一）刑法第249条之立法背景

我国刑法1997年修订时，第249条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪，其立法依据主要是：一是鉴于我国当前存在的不利于民族关系发展、特别是不利于民族团结局面的一些社会因素；主要是指：（1）大民族和地方民族主义在一定条件下容易导致民族歧视和民族仇恨；（2）民族分裂势力往往通过煽动民族歧视和仇恨的手段危害国家；（3）境外反华势力往往打着“宗教”和“民族”的旗号，煽动民族歧视和仇恨，企图“分化”和“西化”中国。二是把1982年宪法的有关原则规定进行刑事法律方面的具体化和规范化。宪法第4条规定：“禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”，“维护和发展各民族的平等、团结、互助关系”。民族平等是民族团结的前提条件，民族团结是民族平等的重要保证。宪法的有关民族规定是在1982年制定的，原刑法是在1979年制定的，所以，新修订的刑法把宪法规定的有关原则形成了相应的刑事法律规范。[31]可见，刑法第249条之规定，在立法当时虽然也考虑了民族分裂活动对民族关系的影响，当还没有上升到维护国家稳定的层面，主要是基于维护和发展我国的社会主义民族关系考虑，这与现在社会情势严重脱节。

（二）“东突”问题中的国际因素

江泽民同志曾经说过：“在中国近代史上，民族分裂活动从来都是外国侵略势力策动的，民族分裂主义分子从来都是外国侵略势力割取我国边疆领土的内应力量。”[32]“东突”势力的产生就是源于帝国主义的渗透，在发展过程中，每一步都有国际势力的支持和影响。尤其是20世纪90年代以后，更加强了与国际恐怖组织的联系。1998年，“东突”头目买买提明·艾孜与车臣武装头目签订了相互支持协议，车臣方面表示愿为“东突独立”活动提供政治和军事支持，“东突”恐怖分子则参与车臣的战斗，并在格罗兹尼附近建立“东突”组织的训练基地。1999年初，本·拉登会见了“东突厥斯坦伊斯兰运动”头目艾山·买合苏木，在许诺提供资金援助的同时，要求其“一切行动要与‘乌兹别克斯坦伊斯兰解放运动’和塔利班协调”。本·拉登恐怖势力、塔利班和“乌兹别克斯坦伊斯兰解放运动”同时还向“东突”恐怖势力提供了大量的武器弹药、交通工具、通讯设备等，本·拉登恐怖势力还直接为“东突”恐怖势力培训人员。受训后，一些“东突”恐怖势力骨干分子或被秘密派遣回中国境内发展恐怖组织，策划与从事恐怖活动；或加人境外恐怖组织活动，如阿富汗塔利班武装，俄罗斯车臣恐怖势力的活动，中亚的恐怖活动等。[33]

“9·11”之后，国际社会展开了反恐大联盟，“东突”势力遭受重创。2002年9月11日，联合国安理会正式通过决议，对“东突厥斯坦伊斯兰运动”施行资产冻结、旅行限制和武器禁运等制裁。2003年，中国、美国、阿富汗和吉尔吉斯斯坦四国共同向联合国安理会提交了关于“东突”恐怖组织的相关材料。[34]同年9月11日，安理会正式将“东突伊斯兰运动”列入安理会颁布的《恐怖主义组织和个人名单》。[35]2009年4月美国政府将“东突厥斯坦伊斯兰运动”新头目阿卜杜勒·哈克（又名买买提明·买买提）列为金融制裁对象。[36]相关国家纷纷展开反恐行动或对恐怖活动和组织予以谴责，并成立了反恐国际合作组织，国际力量的介入使得“东突”恐怖势力的活动空间受到打压。

由此可见，“东突”势力的产生、发展以及被遏制，都有国际因素的参与和影响。国内问题国际化，国际问题复杂化，恐怖活动出现跨国化、国际化特点。各国恐怖组织的合作、交流、互动性大大增强。“东突”势力与国际恐怖组织千丝万缕的联系，使得“东突”势力不可能在我国境内得到彻底铲除。“东突”势力在国际社会大打“人权”“宗教”的牌子，谋求国际社会的同情和支持，西方社会的反恐双重标准以及西亚国家对“东突”势力摇摆不定的态度，都为“东突”势力提供了庇护和发展的空间。所以，“东突”问题不是一国内部的民族和宗教问题，也不是一国的国家安全问题，它已成为国际反恐怖活动的一部分。在恐怖主义已成为危害国际社会的非传统安全因素的背景下，将“东突”问题纳入到反恐国际运动的体系之内，是解决这一问题的根本之策，也是唯一的选择。

（三）刑法第249条之不足

刑法第249条将煽动民族仇恨和歧视的行为入罪，对调整我国民族关系具有重要意义。但是，社会是发展的，尤其是在政治、文化以及经济等都全球化的时代，很多问题都具有更复杂的背景和联系，刑法第249条在恐怖活动全球化的今天也彰显出它的不足和限制。

1、不能适应恐怖主义活动的发展态势。刑法第249条规定：“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的初3年以上10年以下有期徒刑。”从该条的设置来看，将该罪名区分“情节严重”和“情节特别严重”两种情况。何为“情节严重”？目前尚没有立法解释与司法解释，在学理上，学者们一般将之理解为起组织、指挥、策划作用的人员，经政府、司法机关多次批评、教育、疏导仍不思悔改而继续煽动民族仇恨、民族歧视的；因煽动民族仇恨、民族歧视造成严重后果的；煽动民族仇恨、民族歧视的方式恶劣的。[37]“情节特别严重”则没有任何解释。我们认为，学者关于“情节严重”的解释固然有其合理性，但是最关键的缺陷是没有探究行为人实施该行为背后的真正动机。从我国的现实情况来看，不论是“东突”势力，还是“台独”“藏独”势力，他们都是打着“民族”的旗号，谋求的却是分裂国家，把新疆、台湾和西藏从中华人民共和国的领土中分离出去。在这场分裂和反分裂的斗争中，分裂分子煽动民族仇恨或民族歧视，仅仅只是一种手段，其最终目的是通过这种手段实施分裂国家的行为。

煽动民族仇恨、民族歧视的行为可以分为两种情况，一种是仅为破环现有的民族平等团结关系而实施，这种情况在当今民族分裂势力演化为恐怖组织的情形下已经不具有代表性，也没有刑法介入的必要性。另一种则是通过煽动民族仇恨或歧视，实施恐怖主义活动，从而达到分裂国家的目的，这种情形才是刑法应该重点打击的对象。虽然我们不能说该条无法囊括后一种情况，但是仅从字面含义而言，刑法第249条没有凸显对煽动民族歧视和仇恨，实施恐怖主义犯罪的规制作用。

2、不能体现犯罪行为的恐怖主义性质。在现在我国恐怖主义犯罪的形势下，绝大多数煽动民族仇恨和民族歧视的行为，只是实施其他恐怖犯罪的预备行为。比如“东突”分裂势力向学校渗透，严重侵蚀、影响教师和学生，向他们灌输分裂思想，用“东突厥斯坦”国家观、“泛突厥主义”的民族观、“泛伊斯兰主义”的宗教观煽动民族分裂和宗教狂热，试图把青少年引向歧途，充当他们制造暴乱事件的“马前卒”。其中少数人中毒很深，成了顽固的民族分裂主义分子或暴力恐怖分子。[38]如我们仅仅停留在煽动行为的表象，根据刑法第249条追究刑事责任，就割裂了煽动行为与恐怖活动的密切联系，无法在事前有效地控制恐怖活动犯罪。

我国没有制定专门的反恐立法，《刑法修正案（三）》将组织、领导、参加恐怖活动组织犯罪化，对具体的恐怖行为则分别按照刑法相关规定定罪处罚。如果既参加恐怖组织又实施具体恐怖行为，分别按照刑法相关规定数罪并罚。这就会产生一个问题：恐怖主义犯罪都具有政治目的，它侵害的法益是国家安全。而普通刑事犯罪侵害的是公民的人身权利、民主权利或者是公共安全。从本质上而言，恐怖活动犯罪是一种政治性犯罪，其侵犯的客体是以国家安全为主的复杂客体。如果将不同性质的犯罪，只是根据犯罪行为做相同的规定，就会造成在司法实践中对一些刑事案件不问性质、只依法条进行处理。这种做法虽然并不违背罪刑法定原则，却使刑法丧失了惩治恐怖主义犯罪的应有作用。[39]必须明确的是，恐怖活动危及的是国家政权乃自国际社会的稳定，具有普通犯罪难以企及的特殊危害性。基于恐怖主义目的实施的犯罪，足以改变犯罪的罪质，而不是仅仅对刑罚适用产生影响。

3、不能满足反恐国际协助的需要。“东突”的活动以及国际反恐经验昭示我们，“东突”问题不可能在我国境内得到彻底解决，而是一场涉及国际政治、经济、法律等多方面的战争。反恐必须联合世界各国的力量，以防控的国际化对付恐怖的国际化。当前联合国已经制定了13个有关反恐怖主义的国际公约，美国、英国、俄罗斯、澳大利亚等国也出台了专门的反恐怖主义法律。我国不仅没有专门的反恐立法，而且没有将恐怖主义犯罪和普通刑事犯罪进行区分，容易给国际社会造成一种我国不依法反恐的误解，势必影响我国的法制形象和国际反恐合作的效率。

煽动民族仇恨、民族歧视罪被设置在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，一般认为该罪侵犯的是公民的民主权利，侵害的是民族平等、民族团结的社会主义民族关系。但是，如果行为人基于实施恐怖活动犯罪的目的煽动民族仇恨和歧视，在现有法律框架下，我们也只能根据该条追究其刑事责任。但是该罪名根本不能体现它的恐怖活动犯罪性质，如果行为人逃到国外，我们就难以利用反恐国际公约进行国际刑事司法协助。如果我国刑法存在更完备的专门罪名，以涉嫌“恐怖活动罪”对犯罪嫌疑人进行通缉，就有利于对在逃恐怖分子的抓捕和引渡，有利于对国外移民机构发出明确警示，避免恐怖分子以政治迫害为由申请政治避难。由此可见，我国刑法的罪名设置未能体现打击恐怖活动的特殊性，既不利于开展国际反恐合作，也不利于使我国反恐怖斗争得到国际社会的认同。[40]

四、立法建议

综合以上分析，我们认为，在“东突”势力恐怖化以及恐怖主义全球化的背景下，我国刑法必须做出积极应对。这不仅包括反恐刑事立法的完善，还涉及配套的刑事诉讼制度以及引渡、国际刑事司法协助等方面的制度。具体到刑法第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪，应该突出打击的重点是以实施恐怖活动犯罪为目的，实施煽动民族仇恨、民族歧视的行为。对于不具有该目的的其他性质的煽动行为，可以做非犯罪化处理，将其纳入到行政处罚措施中，这样就将煽动民族仇恨、民族歧视的行为分化为“轻”“重”两部分，“轻”者无罪，“重者”明确其恐怖活动犯罪性质，加大打击力度。这样可以延长刑罚的触角，将恐怖活动犯罪扼杀在预备阶段。当然条文做此修改的前提是，我国立法必须首先对“恐怖活动犯罪”做出明确界定。

由此，我们建议，将煽动民族仇恨、民族歧视罪改造为反恐立法条文，内容修改为：以实施恐怖活动犯罪为目的，煽动民族仇恨、民族歧视的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。




【作者简介】
王秀梅，单位为北京师范大学。


【注释】
[1]参见叶希善：《论民族、种族和宗教犯罪的立法完善一从国际人权公约角度看》，载《贵州民族研究》2007年第1期。
[2]参见国务院新闻办：《“东突”恐怖势力难逃罪责》，载2002年1月21日《人民日报》。
[3]参见潘志平：《“东突”恐怖主义透观之三—“东突”：宗教极端化、恐怖主义化》，载2002年4月22日新疆新闻网ht-tp://www. xj. chinanews. com. cn.
[4]参见马大正：《国家利益高于一切—新疆稳定问题的观察与思考》，新疆人民出版社2002年版，第126页。
[5]参见厉声：《新中国时期新疆的分裂与反分裂斗争》，新疆人民出版社2009年版，第281页。
[6]参见李湛军：《恐怖主义与国际治理》，中国经济出版社2006版，第179页。
[7]郭晓兵：《东突恐怖主义滋生的外部因素》，载中国网，//isearch. china. com. cn/cgi-bin/i_textinfo. cgi？ dbname ＝info＿ ctext＆listid ＝98787＆selectword＝“东突”恐怖主义；＆templet＝ztmain, 2002年1月31日。
[8]参见前注[2]，国务院新闻办文。
[9]参见郭晓兵：《东突的成因以及东突分子的由来》， //club. china. com/data/thread/l1846011/2268/34/33/9_1. html.
[10]转引自潘光、赵国军：《“9.11”以来“东突”势力的新变化及其动因》，载《现代国际关系》2008年第10期。
[11]前注[10]，转引潘光、赵国军文。
[12]参见前注[10]，转引潘光、赵国军文。
[13]参见潘志平：《“东突”恐怖主义透视》，载《新疆社会科学》2002年第1期。
[14]张家栋：《恐怖主义的概念分析》，载《世界经济与政治》2003年第3期。
[15]转引自田宏杰：《恐怖主义犯罪的界定》，载《法律科学》2003年第6期。
[16]参见郝时远：《民族分裂主义与恐怖主义》，载《民族研究》2002年第1期。
[17]参见前注[10]，转引潘光、赵国军文。
[18]《维吾尔人：民族自决与独立》，http: //wwwl. chinesenews - net. com /gb/Ma…_14_1_113. htm.l.
[19]参见孙先伟：《“东突”恐怖势力的活动特点及其对我国安全环境的影响》，载《中国人民公安大学学报》2004年第1期。
[20]参见前注[8]，国务院新闻办文。
[21]转引自谢卫东：《“东突”的恐怖主义实质》，外交学院1998级硕士学位论文。
[22]转引自谢卫东：《“东突”的恐怖主义实质》，外交学院1998级硕士学位论文。
[23]参见前注[8]，国务院新闻办文。
[24]参见前注[8]，国务院新闻办文。
[25]参见前注[8]，国务院新闻办文。
[26]参见王慧敏等：《乌鲁木齐“7·5”事件死亡人数升至197人》[EB/OL]·http : //news·xinmin·cn/rollnews/2009／07 /17 /2252499·htm, 2009-05-08访问。
[27]参见陈玉涛、张昆：《“东突”恐怖活动的新动向及防范对策》，载《新疆警官高等专科学校学报》2010年第1期。
[28]转引自谢卫东：《“东突”的恐怖主义实质》，外交学院1998级硕士学位论文。
[29]古丽燕：《析恐怖主义犯罪与危害国家安全犯罪一以新疆恐怖主义犯罪为例》，载《新疆警官高等专科学校学报》2009年第4期。
[30]王肃元：《“全球化”与“东突”“藏独”之动向》，载《社科纵横》2005年第3期。
[31]参见吴宗金：《新刑法的民族自治地方变通补充原则及有关民族问题的罪名辨析》，载《中央民族大学学报（社会科学版）》1997年第6期。
[32]《江泽民文选》，第一卷，北京人民出版社2006年版，第190页。
[33]参见前注[19]，孙先伟文。
[34]参见《联合国：“东突是恐怖组织》,//news.sohu. com/18/03/news203150318.shtml。
[35]参见《东突近年来恐怖活动频频幕后财阀是拉登》, http: //news. qq. com/a/20070109/001894. htm.
[36]参见《美国将对“东伊运”头目进行经济制裁》, //news. sina. com. cn/c/2009 - 04 - 21/081117653323. shtml.
[37]参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第550页。
[38]参见阿不力克木·阿不都热依木：《新疆民族分裂主义在意识形态领域的渗透及其防范对策研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2006年第4期。
[39]参见喻义东：《论恐怖主义犯罪在刑法分则中的地位》，载《法学》2005年第2期。
[40]参见杜邈：《反恐刑法立法研究》，法律出版社2009年版，第281-282页。