2008年01月11日
钢铁巨头2.39亿元股东权益纠纷案
关键词：股东权益 股东会的召集程序 公司章程 决议的有效、无效与可撤销 侵权与借贷
小股东状告控股股东的诉讼，经过管辖两审和实体两审、历经15个月的诉讼，最近终于尘埃落地。
但令人回味的是，终审结果又回到了15个月之前的情形：小股东仍然是小股东，大股东仍然是大股东，并没有因发动诉讼而减持股份，更没有因这场诉讼而失去控股地位。但付出的代价是惊人的：职工人心涣散了15个月，生产利润下降了15个月，和谐被冻结了15个月，时针被逆转了15个月-------
不过，作为承办案件的律师却从中品尝到了办理此类案件的艰辛。形成的文字资料多达16万字。
下边仅将诉讼中代理人制作的主要文书展示如下：
管辖异议申请书
申请人：成都市新天实业有限公司。地址：成都市少城路18号。
法定代表人：全兴都。
案由及请求事项:
申请人因本案原告长钢(集团)有限公司工会诉申请人股东权益纠纷一案，现依法提出管辖异议。请求依法将该股东权益纠纷一案移送至山西省高院人民法院管辖。
事实与理由:
2005年12月12日，申请人与长治市人民政府国有资产监督管理委员会签订了《长钢(集团)有限公司产权转让合同》，申请人依照合同出资40800万元，依法成为长钢集团的控股股东，持有股权为58.29%。2006年6月9日申请人收到山西省长治市中级人民法院(2006)长民保字第005号《民事裁定书》，知悉长治市中级人民法院已应原告诉前保全申请，对申请人持有长钢集团股权中的25200万元予以冻结。当申请人对此提出管辖异议后，又与6月24日收到法院邮寄送达的《民事起诉状》及《应诉通知书》和《举证通知书》，通知申请人答辩、举证和应诉。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第20条的规定和最高人民法院１９９４年１２月２２日印发的《关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》关于根据金额争议标准确定级别管辖的规定，山西省高级人民法院备案管辖的金额标准为3000万元人民币，而原告《起诉书》的诉讼标的金额已达2.39亿元人民币，依法应由高级人民法院管辖。根据1995年7月3日最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函：“当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并做出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，做出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员做出严肃处理”。
请山西省高级人民法院对此案依法调查了解并实施监督，迅速将该案一审改变管辖至贵院受理。
此 致
山西省高级人民法院
申请人：成都市新天实业有限公司
二00六年六月二十八日
民事（管辖）上诉状
上诉人：成都市新天实业有限公司。住所地：四川省成都市蜀都大道少成路18号。
法定代表人：全兴都，系该公司董事长。
委托代理人：倪泽仁、李勇，北京市紫光达律师事务所律师。
请求事项：撤销长治市中级人民法院（2006）长民初字第099号民事裁定书，改判该案由山西省高级人民法院一审。
上诉人因不服山西省长治市中级人民法院（2006）长民初字第099号驳回上诉人管辖异议的民事裁定，特提起上诉。
上诉人看到长治市中级人民法院在《民事裁定书》中三次强调：本案已“经省高院研究同意长治市中级人民法院作一审审理”，“山西省高级人民法院已将此案交由本院管辖”，“鉴于此，山西省高级人民法院现已将此案依法转移给长治市中级人民法院审理”。尽管上诉人读不懂什么“同意”、“交由”“转移”等非法律用语，但至少明白该裁定书向上诉人传递了这样一个信息，即，上下通气，一审终审，你还上诉吗！但是，在国家司法地方化的今天，作为一个身处异地的投资商和上诉人当然要奋力履行自己的诉讼权利，以谴责并试图冲破这种司法保护。上诉人有理由相信，经过“廉政风暴”洗礼的山西省高级人民法院，不会再出现徇私枉法、受贿渎职的案例。
上诉理由如下：
一、该《裁定》认可了上诉人级别管辖异议的正确性，但同时又刻意规避了本案级别管辖的法律适用。
依照最高人民法院1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第３条：各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第（二）项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。可见，最高人民法院对级别管辖中强调的“诉讼标的金额大小”，不仅适用经济案件，而且也适用侵权纠纷。同时，最高人民法院1999年4月9日《关于各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的通知》同样包括了民事、经济案件在内。也就是说，在山西省境内，不管是经济案件还是侵权案件，只要诉讼标的超出最高人民法院批准备案的3000万元，就应该由山西高院管辖。裁定书使用“本案涉及金额虽超过3000万元”的表述予以认可，但又用该案的“性质实际是股东间的侵权纠纷”予以抗辩，显然是故意违反审判纪律、曲解法律规定的行为。
二、该《裁定》以“维护社会稳定”的政治口号为由，批复本案由长治市中级人民法院管辖，完全是一种不能自圆其说的借口。
尽管我国《民事诉讼法》第39条没有规定指定管辖的条件和事由，但山西高院的批复在确认本案属于自己管辖的前提下却抛出了维护社会稳定的理由，上诉人百思不得其解。对这样一个涉及山西、广东、四川三省、涉案金额多达2.4亿元、关乎数万职工切身利益、有损山西招商引资大局的首例国企改制案件，由审级更高、水平更高的山西高院作为一审不是更有利于高端驾驭、更为中立超脱、更能客观公正吗？不是更有利于体现审判机关对本案社会影响的高度重视吗？事实上，由于长治中院拿到了山西高院为其讨要案件下发的承诺函件，所以才出现了被上诉人到处散布由某法院领导争取到了该案一审的炫耀，并且在媒体上公开披露“一周后就知道结果了”。对此，上诉人丝毫不怀疑该炫耀的真实性，但长治中院亲自前往山西高院讨要该案的一审，同时仅凭申请人提交的一纸担保空文，就极不负责的对上诉人的股权采取了诉前保全措施，这些情况足以说明其已经丧失了公正裁判的司法权威和中立立场。被上诉人这种站在自己的“地头”叉腰示威的恶劣表现，不是更能说明其操纵司法擅断和地方保护的主观意图吗？不是更进一步证明山西高院对本案的指定管辖已经为其实体审理开启了“不出山西、一审终审”的大门了吗？
三、故意设置指定管辖异议的圈套程序，从而剥夺了上诉人的诉讼权利。
在民事诉讼中，管辖异议权是当事人程序权利的重点，只有充分保障当事人的此项诉讼权利，才能够依据自身享有的程序权利保护自身的实体权利。然而，山西高院既然已经下文将案件送给了长治市中级人民法院一审，但返回来长治中院又依据高院文件制作裁定告知上诉人向山西高院上诉。上诉人困惑，既然山西高院指定管辖又为何不直接使用裁定，以便于上诉人向做出裁定的山西高院上诉呢？这种精心策划的“你先裁定、我后维持”的圈套游戏着实令人生厌，这种貌似公正但迂回剥夺上诉人管辖权异议的做法请山西省高级人民法院深思。
综上所述，请山西高院重新考虑本案的级别管辖，放弃指定管辖的理由和游戏，撤销长治市中级人民法院（2006）长民初字第099号民事裁定书并依法改判。
此致
山西省高级人民法院
上诉人：成都市新天实业有限公司
2006年8月4日
民事答辩状
答辩人：成都市新天实业有限公司（以下简称新天公司）
住所：成都市少城路18号
法定代表人：全兴都
被答辩人：长钢（集团）有限公司工会（以下简称长钢工会）
住所：长治市郊区故县文明巷8号
法定代表人：于庆
依照法律规定，答辩人现就长钢工会诉新天公司、长治钢铁（集团）有限公司（下称长钢集团）、深圳建德实业发展有限公司（下称深圳建德）股东权益纠纷一案发表六个方面的观点和意见：
1、依照法律规定，长钢工会不具备本案原告的诉讼主体资格；
2、依照法律规定，长钢工会以诉讼方式解决股东会、董事会决议无效，应当以决议内容违法作为诉求依据而不是召集表决程序；
3、依照法律规定，长钢集团、深圳建德不应当列为本案诉讼当事人；
4、深圳建德与长钢集团之间的债权债务属于合同法调整范畴，与新天公司不具有法律关系，更不存在与深圳建德共同侵占长钢集团资金；
5、长钢集团2006年第二次股东会决议和一届九次董事会决议全票通过，合法有效；
6、长钢集团依据两个决议而与新天公司之间进行的资金余缺调剂行为符合附加条件，程序合法，没有损失，更不存在赔偿损失。
不过，在答辩之前，首先要澄清一个基本事实。尽管这个问题原告未列入诉讼请求，但原告在其《民事起诉状》及《补充民事起诉状》末尾均自我进行了认定并提出了诉讼请求，特别需要强调的是，其所有的诉讼请求和立论均是建立在原告对这个问题大胆荒谬的、毫无事实根据的基础之上。
究竟新天公司与长治国资委签订的《长治钢铁（集团）有限公司产权转让合同》是否有效，这已经成为不争的事实。这一事实已经被《北京产权交易所产权交易凭证》、《出资证明书》以及山西省工商局工商变更登记资料等证据所证实。该合同不但真实、合法、有效，而且已经一系列法定程序实际履行。原告无视这一基本事实，出于狭隘的地方观念和私利，企图一举推翻山西省第一例国企改制成果、全面否定长治市政府主持的长钢改制工作、彻底赶走投入巨资的控股股东，哈哈，这可能吗？产权转让无效，根据何来，简直是一个天大的笑话！行使诉权必须是神圣的，不容亵渎!
即便是新天公司没有全部或部分向产权转让合同的另一方当事人长治国资委支付转让价款，那也是在合法产权转让之后，新天公司与长治国资委之间形成的另一个民事债权债务关系，而不能以此为由混淆两个法律关系，全盘否定长钢产权转让的效力。
还需要特别说明的是，原告不但混淆视听，全盘否定产权转让效力，而且在诉状中出现了相互矛盾的结论和刑事指控的措辞。民事诉讼是靠证据说话的，不能将其视作儿戏随意发泄。原告在诉状中先是毫无根据地指称新天公司长期侵占长钢集团大额资金、抽逃资金，后又无中生有地指责新天“以欺诈方式、未真实出资”。究竟出资了没有？未出资那儿来得抽逃资金！自我矛盾！不仅如此，原告还犯了三个低级错误，一是产权转让支付的对价金不是注册资本金，不属于抽逃资本的法律属性；二是将长钢与新天公司调剂资金视为名为联营、实为借贷，适用了17年前的〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉；三是“侵占”、“抽逃资金”虚假出资等涉嫌刑事指控的用语用于民事诉讼中，吓唬谁呢！
试问，原告还需要在法庭上追加“确认《股权转让协议》为无效协议”的请求吗？答辩人相信，原告不敢做出令长钢集团走向绝路的狂妄举动！
下边针对本案诉讼逐一答辩如下：
一、依照法律规定，长钢工会不具备本案原告的诉讼主体资格，请依法驳回起诉。
1、依照民事诉讼中诉讼主体的条件和合同的相对性原则，提起本案诉讼的主体必须是基于本案本质问题，即资金余缺调剂合同和贸易购销合同而产生债权债务关系的长钢集团、新天公司或者深圳建德提起诉讼。原告不属于上述两个合同中的任何一方，你是谁呀？原告主体不适格，请不要以什么股东权益的名义去滥用诉权。
2、根据《公司法》第152条的规定，如果股东、他人侵犯了公司的权益，应由公司依法起诉，追究股东和他人的违约、侵权行为。如果公司没有提起诉讼，公司其他股东可书面要求董事会起诉，董事会不起诉时，该股东可以代为起诉。但是，长钢工会从未书面提请长钢集团董事会提起诉讼。因此，从提起诉讼的程序上看，原告也不具备提起本诉的主体资格，请依法驳回起诉，以纠正股东的不良越权行为，维护公司的法制秩序。
至于原告滥用诉权并申请冻结长钢巨额资金给各股东造成的损失，以及给长钢集团造成长达半年多的混战，特别是动用三流媒体大肆诋毁答辩人的行径，本案原告，极有可能成为另一诉讼的被告。
二、依照法律规定，长钢工会以诉讼方式解决股东会、董事会决议无效已超过了法定的主张期间，请依法驳回起诉。
根据《公司法》第二十二条的规定，原告如果认为长钢集团与本案有关的两次会议（2006年第二次股东会、一届九次董事会）的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，应当自该决议做出之日起六十日内行使权利。
然而，上述决议的形成时间为2006年4月11日，本案的立案时间为2006年6月21日，显然，本案已超出了法定的主张期间。同时，即使以诉讼方式确认无效，也应当以决议内容违反法律、行政法规作为支撑确认无效的法律依据，而不是原告执意主张的会议通知等程序问题。请记住，会议程序问题仅适用于撤销权的行使。请原告认真研究一下《公司法》第二十二条第一款。
第三，依照法律规定，长钢集团、深圳建德不应当列为本案诉讼当事人，请依法退出诉讼或驳回起诉。
1、本案是原告起诉新天公司等股东权纠纷案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《民事案件案由规定（试行）》的有关规定，长钢集团不可能持有长钢集团的股权，更不可能是长钢集团的股东，因此无论本案原告的诉讼请求及诉讼依据是否成立，长钢集团与股权纠纷案件的处理结果，都不具有任何法律上的利害关系。因此，长钢集团不应当是本案的被告，长钢集团也不应当参加本案诉讼。试问原告，你想让长钢集团承担什么样的民事责任呢？答辩人有理由相信，就连长钢集团也不知道自己为什么坐在了被告席上。
2、同样，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《民事案件案由规定（试行）》的有关规定，本案是股东权纠纷，而深圳建德并不是长钢集团公司的股东，与长钢集团之间也只是一种钢材经销贸易关系，因此无论本案原告的诉讼请求及诉讼依据是否成立，深圳建德与本案股权纠纷案件的处理结果都不具有法律上的利害关系。因此，深圳建德也不应当是本案的第三人，更不应当参加本案诉讼。其实，如果两家结算不清可以另行提起诉讼，怎么在本诉中被整了一个不明不白的第三人呢？
第四，深圳建德与长钢集团之间的债权债务属于合同之债，与新天公司不具有法律关系，更不存在与深圳建德共同侵占了长钢集团资金。
事实上，在新天公司成为长钢集团的股东前，长钢集团自2005年 4月16日起即与深圳建德签订了《钢材经销协议》，2006年1月5日双方又签订了合同有效期自2006年1月5日至2007年1月4日的《钢材经销协议》，这些协议均合法有效，应当受到法律保护。
深圳建德与长钢集团基于先前形成的、合法有效的购销关系，理应属于合同法调整的范畴，与新天公司没有法律关系。即便合同当事人在履行合同的过程中产生了法律纠纷，也理应有合同当事人双方即长钢集团与深圳建德之间通过法律手段予以解决，而不存在新天公司与深圳建德共同侵占长钢集团资金1.39亿的问题。明明是民法上的合同之债，而非侵权之债，怎么能歪曲为侵占。这里，请法庭注意，原告必须当庭出示并不存在的所谓“共同侵占”的证据，否则，请依法驳回该诉讼请求。
第五，长钢集团2006年第二次股东会决议和一届九次董事会决议全票通过，合法有效。
长钢集团于2006年4月11日召开的2006年第二次股东会和一届九次董事会形成了两个决议。其中，股东会决议由长钢集团的全体股东一致通过，全体股东单位加盖了公章，因此，股东会决议是合法有效的。董事会决议由长钢集团的全体董事（五名董事）一致通过，全体董事均在决议上签了名，因此，董事会决议也是合法有效的。
另外，前述决议的内容没有违反法律、行政法规的规定。《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效” 。《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。根据1999年12月颁布实施的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，新天公司与长钢集团之间的资金余缺调剂没有违反有关金融法律法规的规定，其决议内容均合法有效。在这个意义上讲，合法有效、有偿使用所形成的合同之债一个亿，怎么能被指控为侵占了呢？
在开庭之前，代理人查阅了原告方提供的几份证言，结果，并没有发现原告所说的利用控股股东地位，施加压力，强行通过等证据。相反，几个证人都遮遮掩掩、支支吾吾的证明，他们在会上虽然对调剂资金坚决不同意，但出于和谐长钢的发展都签了字。哈哈，这要证明什么呢？这无非证明了这几名股东具有极高的政治觉悟和大局意识，最后经过激烈的思想斗争挥毫同意！至于现在不同意，开玩笑！
根据长钢集团与新天公司的相关协议，资金余缺调剂返还的时间应为2006年6月29日，由于在应当返还前原告已提起诉讼，并对新天公司的相关资产予以查封、冻结保全，造成了恶劣的影响。原告这种出尔反尔的恶意诉讼行为，怎么能让新天公司如期归还资金呢？而新天公司从来不否认自己具有归还资金的合同义务。
另外，如果按照原告的理论，原告作为同意该决议的股东之一亦应担责，是不是也可以把自己列为本案被告而试一把呢？
第六，长钢集团依据两个决议而与新天公司之间进行的资金余缺调剂行为符合附加条件，程序合法，没有造成损失，更不存在赔偿损失。
由于长钢集团与深圳建德之间履行合同而产生的债权债务与新天通公司没有法律关系，新天公司与长钢集团之间依据合法有效决议进行的资金余缺调剂行为也是有偿使用和合法有效的，同时保证了公司正常生产经营和技改，因此，新天公司没有给长钢集团造成损失，更没有给原告造成损失。根据统计，长钢集团2005年度实际的经营状况是亏损6361万元，而截止2006年10月，长钢集团累计净利润为3582万元，这是损失吗？请拿出损失证据再谈赔偿损失。因此，原告要求新天公司赔偿损失的主张没有事实依据，不能成立。
综上所述，请人民法院依法驳回原告的起诉和全部诉讼请求。请人民法院依法驳回原告的起诉和全部诉讼请求。
此 致
山西长治市中级人民法院
成都市新天实业有限公司
2007年1月25日
一审代理词
尊敬的审判长、审判员：
我们是北京市紫光达律师事务所的律师，受成都市新天实业有限公司的委托和北京市紫光达律师事务所的指派，依据民事诉讼法的有关规定，担任长钢（集团）有限公司工会诉成都市新天实业有限公司等股东权益纠纷一案中第一被告的诉讼代理人。我们认为原告主体不适格，起诉案由不当，其诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，请求长治市中级人民法院依法予以驳回。现针对原告的数项诉讼请求，就有关事实予以澄清，并发表代理意见如下，请法庭给予充分考虑。
首先申明我方的基本观点：一、长钢集团返还建德公司的预付款及建德公司向长钢集团借保证金，是双方之间正常的业务往来，不存在新天公司与建德公司的共同侵权行为。二、长钢集团股东会和董事会通过的与新天公司之间调剂资金余缺的决议并不违反法律与行政法规的规定，是有效的；长钢集团与新天公司之间的资金调剂资金余缺协议也是有效的。三、原告要求新天公司赔偿损失的主张于法无据。四、即使存在纠纷的话，本案也应是合同纠纷，而不是侵权之诉，原告没有主体资格。
现就我方上述四个观点一一展开阐述前，我们首先需要澄清两个根本问题——这两个问题虽然不是原告的诉讼请求，但原告在其《民事起诉状》及《补充民事起诉状》中自说自话地对这两个问题进行了认定和论述，而且其所有的诉讼请求和立论均是建立在原告对这两个问题错误的、荒谬的认识之上，因此，这两个问题必须予以澄清，使本案的审理建立在一个公正、客观、真实的事实基础之上。
第一，新天公司与长治国有工业资产经营有限公司签订的《长治钢铁（集团）有限公司产权转让合同》是真实、合法、有效的，并且已实际履行。这一事实已为《北京产权交易所产权交易凭证》、长钢集团颁发的001号《出资证明书》等证据所证明。妄称长治市政府首肯的、转让金额达四亿余元的股份转让协议无效，根据何来，岂不是一个天大的笑话！
第二，本案有一个基本法律关系需要厘清：新天公司从长治国有工业资产经营有限公司购买长钢集团的股份，即应向长治国有工业资产经营有限公司——而不是长钢集团——支付对价。在新天公司与长治国有工业资产经营有限公司依法办理完转让股权的交割登记手续并取得《北京产权交易所产权交易凭证》后，即应视为新天公司已完全向长钢集团出资，新天公司如何向长治国有工业资产经营有限公司支付转让价款是另外一个民事法律关系。不知原告将新天公司向长治国有工业资产经营有限公司收购长钢集团股份及向长治国有工业资产经营有限公司支付转让款这两个不同的法律关系混为一谈是何目的——况且新天公司也已如约向长治国有工业资产经营有限公司履行了支付转让价款的义务！
民事诉讼是靠证据说话的。原告在诉状中先是毫无根据地指称新天公司“利用关联企业，以多退预付款和借保证金的方式为名，行长期侵占长钢集团大额资金、抽逃资金为实”，后又无中生有地说新天通“以欺诈方式、未真实出资”，不知原告是依据哪些证据得出这两种互相矛盾的结论的。这已不再是民事诉求，而是“欲加之罪、何患无辞”的指控！原告的目的意在诱导合议庭、干扰法官的审理思路。同样，原告在没有相应诉讼请求的前提下，在不具备合同主体资格的情况下，在《补充民事起诉状》中的“综上所述”部分毫无来由地要求法院“确认《股权转让协议》为无效协议”，其目的也是昭然若揭！原告将一份捕风捉影、毫无实据的新闻报道作为支持其诉讼请求的依据，都是试图向人们灌输这样一个观念——新天公司不是一个真正的、善意的、可以信赖的投资者、合作者，而是试图以投资为名侵吞长钢资产。
在澄清上述两个基本事实后，下面针对原告的诉求一一答辩。
一、长钢集团返还建德公司的预付款及建德公司向长钢集团借保证金，是双方之间正常的业务往来，不存在新天公司与建德公司的共同侵权行为。
首先需要说明的是：新天公司及其关联企业与长钢集团存在着长期的、相互信任度极高的业务往来——基于此，新天公司才决定投资加入到长钢集团的经营中来。新天公司及其关联企业与长钢集团之间在长期的合作中互相调剂资金余缺也是各方之间的惯例做法（建德公司向长钢集团提前支付预付款即是方式之一）。对待建德集团向长钢集团提前支付大额预付款和新天公司与长钢之间的调剂资金余缺行为，原告不应该从狭隘的自身利益出发而持两种截然相反的判断标准，更不应该使用诉讼这一极端的做法来解决这一历史问题。
原告在起诉状及提交的证据中已自认建德公司向长钢集团支付了大额预付款，这就在长钢集团和建德公司形成了一个债权债务关系。在建德公司与长钢集团之间没有发生新的贸易行为需要建德公司向长钢集团付款的前提下，建德集团基于自身的资金周转原因要求长钢集团返还预付款合理合法，长钢集团应其要求返还预付款也是理所当然。据我们所知，建德公司向长钢集团支付预付款数额远远大于长钢集团返还预付款的数额，建德公司的诉讼代理人将对这一事实做出详细的说明。所以，建德公司与长钢集团之间支付与返还预付款的问题是正常的业务往来，不存在新天公司与建德公司共同侵占、共同返还长钢集团资金的问题，更不存在新天公司利用其关联关系损害公司利益的问题。
二、长钢集团股东会和董事会通过的与新天公司之间调剂资金余缺的决议并不违反法律与行政法规的规定，是有效的；长钢集团与新天公司之间的调剂资金余缺协议也是有效的。
新天公司始终不否认调剂资金余缺资金这一事实以及应该返还的义务，问题的关键是应该如何偿还、何时偿还——就好比一扇上锁的门，是适时地用钥匙打开它，还是粗暴地用斧子劈开它。
向新天公司调剂资金余缺的决议，是长钢股东会、董事会依据《公司法》的规定和公司章程规定的程序以全票通过形成的；依据公司法和公司章程，股东会是长钢的最高确立机关和意思机关，其决议即是长钢公司的意志和意思表示，董事会的决议是为履行股东会的决议作出的，该两项决议的形成及实施后果应由长钢公司及其决策机构承担，而不应由某个股东——如新天公司——来承担。
我们注意到：相关股东会和董事会的决议均是全票通过，即股东会决议并非新天公司作为股东的单方意志，决策中新天公司并未利用控股股东的优势强迫其他股东，没有超越表决权的正当合理界限，没有滥用表决权，没有操纵股东会和董事会做出违法决议；新天公司并无损害长钢公司及其它股东权益的主观意愿，没有证据证明新天公司“滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”，没有证据证明长钢向新天公司调剂资金余缺时的资金困难并影响经营，没有证据证明新天公司召集股东会违反公司章程规定的程序。
原告代表在股东会、董事会上行使了参与重大决策的权力，表决时并未表明异议（事后表明不足为据），原告作为支持该决议的股东亦应担责，那么原告也应该把自己列为本案被告，“以子之矛，攻子之盾”；原告迄今也从未要求股东会、董事会撤销相关决议，新天公司更未利用控股股东的身份阻止原告提出该动议或阻止董事会、股东会的召开。
无论从《公司法》还是《合同法》角度来考量，新天公司与长钢公司之间的资金调剂资金余缺，虽违反有关部门规章（人民银行《贷款通则》第四十七条），但并未违反法律与行政法规的强制性规定，并非无效。我国《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”我国《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”
《公司法》与《合同法》均将是否违反“法律、行政法规”作为衡量某一行为是否有效的底线与标准——“法律、行政法规”指称、含义明确，其立法原意是排除行政规章、部门规章、地方法规等效力层次较低的法律规范对私权行为的干预。虽然1996年9月23日颁布实施的《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中认定企业借贷合同违反有关金融法规、属无效合同，但在1999年12月颁布、实施的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第四条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”按照新法优于旧法的原则，这一新的司法解释已使前一司法解释中关于企业之间的资金调剂资金余缺合同效力的认定归于无效——即：新天公司与长钢集团之间的资金调剂资金余缺协议是合法的、有效的！
原告在诉状中提出，新天公司未按长钢《章程》规定提前十五天通知各股东召开股东会的时间，但原告并未提交相关证据支持其主张。长钢《章程》第22条后半部分规定：“股东协商一致情况下可以调整召开股东会会议通知时间。”原告及其他股东如期参加这次股东会，我们可以推定各股东之间已就调整召开股东会会议通知时间协商一致。退一万步讲，假设新天公司违反长钢《章程》规定的程序召集股东会，原告也只能依据《公司法》第二十二条之规定，自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，而不是请求法院确认决议无效。
既然是资金调剂资金余缺，那么就有借有还，新天公司没有永久占有故意，在给长钢工会和长治国有工业资产经营有限公司的函件亦表达了履行还款义务的意思表示。资金调剂资金余缺是民法上的合同之债，并非侵权之债，依据合同的相对性原则，应由长钢公司在新天公司未如期履行还款义务的情况下提起企业之间借款纠纷之诉，而不是由本案原告提起股东权纠纷之诉，所以本案原告在这一纠纷中无请求权、主体不适格，起诉案由亦不当。
我们提请合议庭注意：按照新天公司与长钢集团达成的协议，调剂资金余缺资金返还时间是2006年6月29日，而法院受理原告起诉的时间是2006年6月21日。既然长钢与新天公司之间的资金调剂资金余缺股东会决议及协议是有效的，那么，即使是长钢公司亦无权在协议履行期内提起返还之诉并要求赔偿损失，本案原告更无请求权。顺便说明一下：正是因为原告滥用诉权，申请法院冻结了新天公司的相关资产，才使新天公司无法依照协议如期返还调剂资金余缺资金的。
如前所述，在长治市人民政府国有工业资产经营有限公司与新天公司达成《产权转让合同》之后，新天公司已实际成为长钢集团的股东参与经营并承担经营风险（原告提交的证据1长钢集团章程也证明长钢工会与新天公司的股东关系），这一事实已为长钢《章程》、工商档案及其他证据所确认，新天公司也派遣高级管理人员参与长钢集团的经营管理。长钢集团与新天公司之间不存在名为联营、实为借贷的问题，本案不适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定。找不到支持其观点的法律依据，也不能张冠李戴！
三、原告要求新天公司赔偿损失的主张于法无据。
按照合同的相对性原则，基于资金调剂资金余缺合同而发生的利息，应由资金出借方——长钢集团主张，原告主体不适格。
综上所述，在新天公司与长钢集团之间合法有效的调剂资金余缺合同履行期间，原告就越权提起诉讼并错误地使用侵权之债这一案由，是极不恰当的；原告滥用诉权的行为，不仅破坏了新天公司与长钢集团之间建立的长期合作和相互信任的关系，而且也导致了长钢集团的公司经营僵局，从而使原告的各个成员——即长钢的各位员工——也遭受了经济损失，破坏了社会和谐与稳定。受委托，我们郑重声明：为了顾全大局，为了尽快打破长钢的经营僵局，我们放弃提起反诉或另行提起诉讼追究原告滥用诉权、侵害长钢集团、新天公司利益的过错。原告的诉讼请求均于法无据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
北京市紫光达律师事务所
倪泽仁 律师
李勇 律师
2007年1月25日
民事（实体）上诉状
上诉人：成都市新天实业有限公司（以下简称新天公司），住所地：四川省成都市少城路18号。
法定代表人：全兴都，系该公司经理。
被上诉人：长治钢铁（集团）有限公司工会（以下简称长钢工会），住所地：山西省长治市郊区故县文明巷43号。
法定代表人：于庆，系该工会主席。
原审被告：长治钢铁（集团）有限公司（以下简称长钢集团），住所地：山西省长治市郊区故县文明巷43号。
法定代表人：尚歌，系该公司董事长。
原审第三人：深圳市建德实业发展有限公司（以下简称建德公司），住所地：广东省深圳市福田区深南路特区报业大厦22B-1。
法定代表人：陈园，系该公司董事长。
原审第三人：长治市国有工业资产经营有限公司（国资公司），住所地：山西省长治市城西路37号。
法定代表人：青华，系该公司董事长。
上诉人因股东权纠纷一案，不服长治市中级人民法院于2007年5月13日做出的（2006）长民初字第099号判决，现提出上诉。
上诉请求：
1、将长钢集团2006年第二次股东会决议和第一届董事会第九次会议决议（以下简称两会决议）依法该判为有效决议。
2、将上诉人“利用其控股股东地位侵占长钢集团资金”1亿元的行为性质和法律关系依法改判为借款关系。
3、将新天公司与建德公司共同侵权1.39亿元依法改判为建德公司与长钢集团经销贸易结算关系。
4、判决本案一审诉讼费和上诉费由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审判决认定两会决议为无效决议，不但适用法律严重错误，而且判决书内容自相矛盾。
1、判决两会决议内容违法无效，适用了与本案企业间调剂资金余缺毫无关系的法律法规。
依照《中华人民共和国公司法》第二十二条和《长钢集团章程》，认定两会议决议是否有效的依据，一是内容违法、违章无效，二是程序违法、违章无效。而一审判决在认定决议内容违反法律、行政法规方面却引用了与调整本案民事法律关系无关的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第五条。
《中华人民共和国银行业监督管理法》第一条明确规定：“为了加强对银行业的监督管理、规范监督管理行为、防范和化解银行业风险、保护存款人和其他客户的合法权益、促进银行业健康发展而制定本法。”该条明确载明了本法的立法宗旨是加强银行业的监督管理。
本法第二条第二款规定：“本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定”。这里进一步明确了本法调整的对象仅限于银行和非银行金融机构，因调剂资金余缺形成的民事法律关系不属于该法调整的对象。
至于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第五条，属于偏执狭隘型理解错误。本办法第一条明确规定了制定本办法是“为了取缔非法金融机构和非法金融业务活动，维护金融秩序，保护社会公众利益”。显然，企业间调剂资金余缺与“维护金融秩序，保护社会公众利益”的立法宗旨相去甚远。另外，本办法所称的非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，主要经营或从事金融业务活动的组织和个人。这里的拆借，是指从事非法金融业务活动的组织和个人利用自有资金或非法吸纳的资金，以获取高息、利润为目的，向不特定的企业和个人借贷资金的行为。这里不包括特定的钢铁贸易专业企业之间为调剂余缺而进行的临时性的、偶然性的、超短期的拆借行为，更不包括关联企业内部之间进行的、不涉及社会公众利益的资金调剂余缺。
还需要说明的是，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）：“非法金融业务活动，必须由行为发生地的人民银行认定和取缔”。如果本案资金余缺调剂被认定为非法金融业务活动中的“资金拆借”，那么是否也必须首先经过长治市人民银行认定取缔呢？如此看来，人民法院直接判定该企业间资金余缺调剂行为属于“非法金融业务活动”，违反了行政法规。
2、判决查明确认的事实和判决结论主文自相矛盾；焦点分析评判部分和判决综述论证部分自相矛盾。
判决书第23页、第24页分别对股东会、董事会决议内容和决议程序予以确认，特别是对其合法性进行了确认评价：即“会议决议合法有效”，但令人不解的是，最后判决主文第一项却作出了两会决议均为无效决议的判决。究竟是有效还是无效？
判决书第34页对决议无效作了分析评判，其无效依据既有内容无效，又有程序无效，但在判决书40页的综述论证部分，也就是判决书最为关键的说理论证部分却仅仅认定其内容无效，回避了认定决议有效的法律依据（《长钢公司章程》第22条：“股东协商一致情况下可以调整召开股东会会议通知时间）”。判决两会决议无效，究竟是内容无效还是程序无效？
3、故意混淆行使撤销权和行使诉讼保全申请权的概念。
判决书为避免因被上诉人错误行使确认之诉、贻误撤销权之诉而使整个民事诉讼归零，故意将被上诉人六十日内行使诉讼保全的权利牵强附会的表述为已经主张权利，并未超过法律规定的六十日行使权利期限。依照法律规定，如果本案因程序违法违章而导致决议无效，那么被上诉人在六十日内未行使撤销权即丧失了主张期限，人民法院受理此案即违法。这里，究竟是行使了撤销权还是诉讼保全申请权？截至今天，被上诉人从未行使过撤销权！
二、一审判决认定上诉人侵占长钢集团资金1亿元的行为性质界定错误，法律关系评价和法律责任适用极其混乱。
1、上诉人从不否认合同约定使用1亿元资金和还本付息的义务，但不属于侵占行为。
如前所述，长钢集团股东会和董事会通过的与上诉人之间调剂资金余缺的决议，股东董事全部参加，且全票一致通过，并没有违反法律与行政法规。反映了长钢集团的意志而非新天作为控股股东的单方意志。这里，上诉人并未利用控股股东的优势强迫其他股东，没有超越表决权的正当合理界限，没有滥用表决权，更没有操纵股东会和董事会做出违法决议。所以两会决议是合法有效的，长钢集团与上诉人之间基于两会决议而形成的调剂资金余缺协议也是有真实效的。合同约定的调剂资金余缺行为怎么被判定为“侵占”呢？
2、判决在行为评价和适用法律方面混乱不堪。
本案的法律关系十分明晰，但一审判决却将其搞得一塌糊涂、令人无所适从。首先，既然是根据决议、合同取得的资金使用权，怎么能认定为具有非法属性的民事“侵占”呢？其次，既然是非法属性的民事侵占，为什么又要承担正当借款的“利息”呢？第三，既然判决认定上诉人承担“过错”责任，那么为什么没有看到民事过错赔偿原则在本案中的具体体现呢？第四，既然判定“非法拆借”行为，那为什么不将非法获利部分依法没收，反而判归非法出借方呢？第五，既然两会决议是长钢公司的集体意志和意思表示，为什么判令其中一个股东承担责任呢？
作为代表国家管理长钢集团的国有资产负责人和代表数万职工行使股东职权的负责人，先是在重大事项的决议上签字同意，之后又矢口否认、百般推托，这种极不诚信、极不负责的行径还能继续驾驭长钢集团吗？
依据双方调剂资金余缺协议，上诉人应向长钢集团归还资金的时间是2006年6月29日，而《民事起诉状》上确认被上诉人提起诉讼的时间是2006年6月7日。
此番遭遇使上诉人真切见识了山西的地缘文化和司法环境。
三、长钢集团与建德公司之间属于经销钢材贸易结算纠纷，属于合同之债，应依法另案处理。同时，长钢集团与建德公司的经销钢材贸易早于上诉人控股长钢集团之前，且贸易往来数额巨大，具有合同法律关系，因此，从事实上和法律上考量，上诉人与建德公司均不存在共同侵占长钢集团1.39亿元的事实。
请二审法院立足于国家法制和中立公正的立场，尊重客观事实，理顺法律关系，正确适用法律，支持上诉请求，以促进长钢集团的发展进步，维系山西的招商投资环境，保护上诉人的合法权益。
此致
山西省高级人民法院
具状人：成都市新天实业有限公司
法定代表人：全兴都
2007 年 月 日
二审代理词
审判长、审判员：
依照法律规定，我们作为上诉人成都市新天实业有限公司的诉讼代理人，现发表代理意见如下：
虽然经过了长达一年的艰难诉讼，长钢也为此付出了一年的沉重代价，但这场小股东状告大股东的纠纷仍没有尘埃落地。不过，值得欣慰的是，山西省长治市中级人民法院在一审判决中，虽然迎合了一审原告的某些不良诉求，但毕竟彻底否定了长钢工会在民事诉讼中控告所谓抽逃资金犯罪以及试图彻底否定长钢股权转让效力的诉讼目的。
在这里，代理人要郑重声明，上诉人从来没有否认过调剂资金一个亿的事实，也从来没有否认过承担偿还一个亿本金利息的约定义务，同时，更没有想过因上诉人发动区区诉讼就会离开为之滴血奋斗的长钢。
第一，请上诉审法院关注以下两个程序：
1、长钢工会不具有原告的诉讼主体资格。
早在一审程序中，上诉人及另一上诉人深圳建德公司就提出过一审原告的主体资格问题，现在再次提出并已经被法庭当庭接纳。
首先，长钢工会属于代为持有国有股，不具有独立的诉讼主体资格。根据当庭被上诉人出示的书面证据，长钢工会是接受长治国资委授权委托而代为持有国有股权，二者属于民事法律上的委托代持、代管关系，其持股的权利义务必然受到长治市国资委的制约。但截止今天，如此重大的诉讼事宜，竟然没有委托人长治市国资委的授权或许可，因此，长钢工会不具有独立、合法的诉讼主体资格。请二审法院向长治市国资委调取相关证据，以审核确认其是否具有民事诉讼原告的主体资格。
其次，根据《公司法》第152条的规定，如果股东、他人侵犯了公司的权益，应由公司依法起诉，追究股东和他人的违约、侵权责任。如果公司没有提起诉讼，公司其他股东可以书面要求董事会起诉，董事会不起诉时，该股东可以代为起诉。但是，长钢工会从未书面提请长钢集团董事会提起诉讼。因此，从提起诉讼的程序上看，原告也不具备提起民事诉讼原告的主体资格，请二审法院审核其提起诉讼程序的合法性。
2、长钢工会行使确认之诉没有法律根据。
根据案件的实体诉讼请求，其主要诉求是确认“两会”无效，其他请求均是该确认之诉的派生请求。
根据《公司法》第二十二条的规定，上诉人如果认为长钢集团与本案有关的“两会”（2006年第二次股东会、一届九次董事会）的召集程序、表决方式或者决议内容违反法律、行政法规或者公司章程的，应当自该决议做出之日起六十日内向人民法院请求撤销。
然而，上述决议的形成时间为2006年4月11日，本案的立案时间为2006年6月21日，显然，本案已超出了法定的主张撤销权的诉讼期间。而一审判决以原告提起财产保全的时间为2006年6月1日为由，说明并未超过法律规定的六十日，显然是在混淆撤销之诉和确认之诉的概念。依照法律规定，一旦失去行使撤销之诉的权利后，再次行使确认之诉权利必须按照《公司法》第152条的规定执行。
第二，请上诉审法院关注两个实体问题：
1、判决“两会”决议无效适用法律错误。
依照我国目前法律规范，《公司法》与《合同法》均是将“是否违反法律、行政法规”作为衡量某一民事行为是否有效的底线和标准。关于企业之间互为约定利息、资金拆借已经没有哪个法律、法规将其规定为违法。
但是，在认定企业之间资金拆借效力的问题上，一审判决竟然引用了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第五条。如此断章取义、为我所用的司法保护，代理人深感无奈而愤慨。
根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第一条规定，“为了加强对银行业的监督管理、规范监督管理行为、防范和化解银行业风险、保护存款人和其他客户的合法权益、促进银行业健康发展而制定本法。”可见，本法是我国专门针对银行业的监管、防范而制定的法律，其调整的对象是银行业金融机构，其目的在于保护客户权益、促进银行业发展。该法第二条还明确规定了“银行业金融机构”的范围。这与长钢、新天之间的企业资金拆借行为没有任何关联性。至于判决书引用的第十九条，其仅仅是对银行业的监管职责之一。难道长钢属于银行业金融机构吗？也要“享受”银行业监督管理的待遇吗？
至于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其立法意义在于，依法“取缔非法金融机构和非法金融业务活动，维护金融秩序，保护社会公众利益，”这是该办法第一条明确规定的。而关联企业之间资金调剂、拆借显然与“维护金融秩序，保护社会公众利益”的立法宗旨相去甚远。同时，该办法第四条规定的“非法金融业务活动”，是指未经批准，以经营金融业务为主业、经常性的、向社会上不特定的公司、企业或营利组织提供担保、结算、拆借、贴现等金融业务。这里并不包括关联企业之间偶然的、短期的有偿拆借。如果按照一审判决适用的法规，堂堂长钢显然是在从事非法金融业务活动，而依照该办法第六条规定，长钢集团应当由中国人民银行依法取缔，责令停业，并予公告！希望此判例仅仅是“上党笑话”！
可见，“两会”决议内容并不违法，认定违法无法可依。
那么，“两会”程序是否违法呢？这里需要提请法庭注意的是，《判决书》18页载明：“经审理查明，根据原告、被告及第三人举证、质证、本院确认以下事实：”其中第23页、第24页分别对股东会、董事会决议内容和决议程序予以确认，特别是对其合法性进行了确认评价：即“会议决议合法有效”。但是，在程序上却抛出了“没有按照时间书面通知”、“没有形成会议记录”、“没有相关授权书”。代理人认为，一审判决不但对《公司法》第22条所规定的：“股东协商一致情况下可以调整召开股东会会议通知时间”予以回避，而且将当事人（总经理）本人都没有否认委托武副总代为投票表决的事实，以没有书面授权书的形式而判决否定。这显然违反了民事案件审理中法官恪守的中立、被动的司法品格。
既然“两会”决议合法有效，就不存在“侵占”的非法属性。同时，即使无效，其法律后果无非是 “两会”共同担责、归还一亿资金，为什么要判决上诉人一方承担“侵占”责任呢？
2、长钢与建德之间的结算应另案处理。
通过法庭调查、质证，长钢集团与建德公司之间的经销钢材贸易事实不清，各方数额差异巨大。特别是被上诉人的代理人又将贸易分为正常贸易和非正常贸易，究竟哪一部分正常，哪一部分不正常，鬼才知道！请法庭包揽双方结算，予以改判，或者撤销此项判决，另行起诉。
同时，长钢集团与建德公司的经销钢材贸易早于上诉人控股长钢集团之前，且贸易往来数额巨大，具有合同法律关系，因此，从事实上和法律上，上诉人与建德公司均不存在共同侵占长钢集团1.39亿元的事实，更不存在上诉人承担连带责任的问题。
以上代理意见，恳请二审法院采纳并做出公正的判决！
北京市紫光达律师事务所律师
倪泽仁、李勇
2007年7月30日
