【出处】《政治与法律》2004年第5期
【关键词】法官造法；司法权威
【写作年份】2004年


【正文】

　　法律的特点之一是滞后于社会生活的发展。首先，我们无法为尚未发生的社会关系制定规则，因为规则来源于社会实践，而不是来源于既存的逻辑；其次，当新的社会关系产生并且我们认为需要制定新的规则来予以调整时，这种社会关系已经存在，而法律却还没有出现；最后，立法需要相应的程序和时间，当法律制定出来时，它已经必然地滞后于社会生活的实践。在以判例法为主的国家，法官具有根据当前的社会一般价值观念阐释既有判例形成的原则和规则的权力，法律与社会生活脱节所带来的问题往往可以及时地化解。而在以制定法为主的国家，因为立法机关制定法律的程序较之法官阐释判例的程序更为复杂和缓慢，所以法律滞后于社会生活的情形就更为严重。但是，纠纷属于社会实践的范畴，它不会因法律的缺位而暂停发生。因此，作为纠纷的解决者，法官也不能因为制定法的缺位而拒绝裁判。此时，法官造法就成为一种必然。法官造法虽然源于解决纠纷的必要，但是其作用和意义却远大于解决纠纷。实际上，法官可以通过造法来创设权利，设定规则，调整和引导着社会生活。

　　就法官造法与司法权威的关系来看，通常的逻辑是司法权威的存在应当是法官造法的前提。因为如果没有司法权威，法官和法院本身都无法获得当事人的信任和尊重，它所创制的权利和规则又如何让社会公众接受呢？因此，司法权威的树立，不仅仅是具体的裁判获得当事人信任和遵从的必要，也是法官通过造法来弥补制定法与社会实践之间的裂痕从而促进社会生活规则有序地发展的需要，这是问题的一个方面。从另一个方面来看，法官准确把握社会生活发展的方向而及时地造法，也会巩固和增强司法的权威。例如人民法院关于公民在民法上的受教育权以及所谓远眺权的裁判，就曾经在社会上获得了积极的评价，从而使法院赢得了更多的尊重。而且，由于法官有着造法的权利，就使得发生在法律模糊或者空白区域的纠纷的当事人，对法官有着更多的戒惧。因为此时法官有着造法的权力，从而掌握着当事人在案件中的命运。而由于制定法的缺失，当事人连评价裁判结果的标准都没有。此时，法官职业的崇高性充分显现，因为正义实实在在地握在他的手中。此为法官造法对增强司法权威的积极意义。当然，反过来说，法官由于错误的判断而进行错误的造法，肯定也会损害司法的权威。基于上述分析，可知司法权威和法官造法之间存在着辩证的关系。

　　就目前我国的司法实践来说，由于立法在很多领域的滞后性，以及一些其他因素的影响，法官通过个案或者最高法院通过司法解释以及地方法院通过所谓的内部规定来潜在地制定或者改变法律的规则，已经经常地发生。但是，这种活动，除了最高法院的一些司法解释外，基本上不是真正意义上的造法活动，其创制的规则也不具备法律的属性。就其对司法权威的影响来看，有的确实产生了一些积极的效果，但是也有一些实际上不利于司法权威的确立。




【作者简介】
段厚省，复旦大学法学院副教授。