【出处】《法学研究》
【关键词】司法；传媒监督
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、特定的视角与问题提出的背景

　　司法与传媒作为两种独特的社会实践，彼此间有着广泛而密切的联系。从最基本的层面看，司法过程所蕴含或展示的内容以及司法过程本身所显示的刺激性，对于传媒来说具有永恒的吸引力；司法实践所衍生的事实与问题从来都是传媒关注的热点。而传媒的广泛影响以及传媒所体现的公众意识，亦是司法机构所无法漠视的。不仅如此，在现代国家民主与法治体系中，司法与传媒之间始终存在着相互评价的制度性结构与普遍实践；司法与传媒相互关系的恰当构造是现代国家社会统治内部谐调的重要标志。

　　然而，时下中国法学界所关注的并不是司法与传媒的一般性、普遍性联系。司法与传媒的关系是在特定的视角中被认识、在特定的语境中被讨论。更直接地说，法学界所关注的是传媒对司法的监督这一特定内容，并以此作为研究主题的。当然，这并不意味着司法与传媒之间的其他联系不具有成为法学研究对象的价值，甚至也不表明法学界对司法与传媒的其他联系缺少热情和兴趣，只是因为，传媒对司法的监督在当下中国社会中具有更为急迫的需求，法学界对此问题的研究具有更为现实的功利性考虑。

　　解说前述现象，自然会牵涉到提出传媒监督问题的实践背景。总体上说，传媒对司法监督问题是在中国司法体制改革的大环境中提出、并且作为司法体制改革的一项具体措施来认识和讨论的。

　　虽然中国司法体制改革的整体方略尚未形成，在此方面较多的工作仍然局限于民间层面上对各种方案与建议的讨论，处于实施中的一些措施带有明显的边缘性和浅近性，但司法体制改革的基本目标及改革的基本取向是较为明确、并得到广泛认同的。这就是：加强和保证司法的公正性、民主性，更为广泛、有效地保障社会成员的权利。传媒监督问题正是基于这一目标和取向而提出的。传媒监督与司法体制改革的这一目标及取向的契合点在于：其一，传媒监督有助于增加司法过程的公开性和透明度，在一定程度上可以起到防止和矫正司法偏差的作用；其二，传媒监督为社会公众评说司法行为，并间接参与司法过程提供了条件，从而降低了司法专横和司法武断的可能性；其三，社会各方面对司法现状的批评蕴含了对司法体制内部监督不足的抱怨，特别是司法体制内部的监督由于其客观上的内在性和实践上的偏误并未能取得广泛的信任，因而司法体系外部监督便成为司法体制改革中制度创新的重要关注点。而传媒监督被普遍认为是司法体系外部监督的常规的、基本的形式。

　　强化传媒监督的要求，得到了其他一些因素的支持，从而使这一要求富有更强的现实性。

　　首先是传媒与司法之间的实际距离拉大。较长时期以来，中国社会中传媒与司法保持着高度的统一和一致。传媒所担负的重要使命是直接地传译司法所确定的基调，认同并宣扬司法所作出的一切结论。然而，随着文化多元化趋势的加强，特别是随着传媒话语空间的拓展以及由此形成的独立特征的增加，传媒与司法之间的距离也在一定限度中扩大。这种距离既体现于传媒与司法之间在个案以及局部问题认识上的分歧，也表现为由传媒所反映的公众意识与司法机构自身的职业立场之间的差异。这种距离的存在，不仅使传媒能够以自己特有的视角与方式论说和评价司法权力所属辖的事实与事件，而且还以这种视觉与方式论说和评价司法机构的权力行使过程，表达对这一过程的社会见解。

　　传媒与司法之间这种距离所派生出来的传媒对司法论说和评价的特性，被法学界及传媒机构技术化、理念化地表述为传媒对司法的监督功能。尽管传媒自身在实际运作过程中通常并未真切、自觉地感受这种社会使命，但法学界从传媒论说与评价司法的客观能力出发，为传媒的这种特性赋予了更为积极的社会意义；同时，传媒也在“监督”意义上为自己对司法过程的影响建立了正当性。

　　强化传媒监督的要求和主张得到了司法机构内部的积极回应。[1]这首先应当被理解为司法机构(特别是司法机构的最高层)对司法现状中消极现象的正视与反省，但同时也应看到的是，这种回应体现了司法机构的一种政治姿态。以这一姿态为基础，司法机构可以拉近同社会各个层面的距离，有效地缓释以至消弥日益强烈的批评司法现状的社会情绪。对司法机构的这一姿态还可以作另一种解释：司法机构对司法体制改革也有着强烈的内在要求。但是，如同企业改革并不决定于企业自身一样，司法机构自身对司法体制改革所能够作出的努力也是极为有限的。司法机构改革司法体制的愿望需要得到广泛的社会支持。对媒体监督的认同以至倡导，不仅可以使司法机构的改革愿望得到更大范围的理解和认同，形成更为广泛的社会基础，而且也可以从传媒监督制度中派生和推演出司法机构自身所希求的某些要求；特别是司法机构能够把传媒监督用作抵制行政或其他干预的一种实用手段。

　　揭示传媒监督问题提出的背景，一方面自然是为了梳理本文论述的脉胳，另一方面也力图说明，传媒监督问题的提出有着急切的功利性原因，因而在强化传媒监督的要求中很容易预设太多的理想化期待。在此情况下，法学理论界建设性的努力不仅在于充分论证传媒监督的积极意义，同时更要从中国现实出发，对传媒监督的运作机制进行实证性分析，对传媒监督的功能作出客观、理性的评价。

　　二、传媒监督的应有前提

　　传媒监督的应有前提是指传媒监督作为司法监督的一项常规形式或类型所赖以存在的一般社会条件。对此问题的认识，一方面源于西方传媒监督的普遍性实践，另一方面则基于对中国传媒监督实际运作过程的客观推断。

　　1.合理张力的形成与保持

　　传媒与司法之间合理张力的形成与保持，可以被理解为传媒监督的政治前提。传媒对司法监督的最基本依托是政治性的。这不仅是因为这种监督的正当性首先是在政治意义上得到

　　证明的，更在于这种监督需要或只能在适当的政治框架中存在。

　　在论及传媒监督的政治前提时，理论界容易、并且在事实上已经滑入的误区是：把传统社会中传媒与主流政治制度的对抗模式移入对中国现实中传媒与司法关系的分析，特别是从西方思想家对新闻自由的倡扬以及对压抑新闻自由的专制制度的批判中寻找支持传媒监督的理论根据。[2]孟德斯鸠的权力制约理论、托克维尔等人对出版自由的论证乃至联邦党人的激进民主主张都被用作佐证新闻自由从而论证传媒监督的依据。传媒被当作与主流政治制度相对抗的大众立场的代表者，而司法则是主流政治制度的替身。传媒的自由以及在这种自由上对司法论说和评价的权利，被认为是抗衡主流政治制度的积极因素。应该说，这是对传媒监督的政治基础认识上的重大偏误。

　　毫无疑问，传媒监督与传媒(新闻)的自由度有着直接关系。但是，这种自由度并不需要传媒“自由”到直接与司法相对抗的地步。在现代社会中，就整体而言，传媒与司法在理论上和事实上都不存在根本上的紧张关系。不仅如此，在现代社会政治结构中，传媒与司法是具有相同使命、共同维系社会统治的两个基本要素。[3]作为主导意识形态传播载体的传媒与作为国家机器的司法都是主流政治制度的工具。因此，对传媒与司法之间的关系不应放在对抗模式中认识，而应从协调社会统治手段的角度加以理解。

　　在我看来，传媒监督所必要的政治前提仅在于传媒与司法之间能够形成并始终保持合理的张力。这种合理性的概括表述是：在维护社会统治总体目标的前提下，传媒与司法保持各自相对独立的立场；传媒具有依据自身立场论说和评价司法行为及司法过程的权能。在此框架中，传媒的地位既不在于代表某一方面利益对司法持简单的批判态度，也不应完全遵从司法机构的意志，简单地传译司法机构的声音。相对司法而言，传媒始终是一个独立的论说和评论者；无论论说和评论某一司法现象的基点是与公众愿望相一致，还是与司法倾向更吻合，传媒的地位都应是独立并相对超脱的。

　　2.相关制度保障的建立

　　传媒监督的实施不仅需要一定的政治前提，还必须有体现或受制于这种前提的制度性保障。这主要是因为，在实际运作过程中，传媒往往处于一定的弱势，而司法则处于强势地位。

　　司法机关排拒传媒影响的理由和条件相对较为充分。不仅如此，与监督司法的其他形式有所不同，传媒往往受制于司法的反向评价，并且这种评价事实上决定着传媒的行为空间。在此格局下，没有恰当的制度保障，传媒监督充其量也只是一只政治“花瓶”。

　　从现代西方法治国家的实践看，传媒对司法的监督并没有独立的、专门的制度性安排，也就是说，传媒监督并不具备司法体系内外其他监督方式所具有的制度性条件。这主要体现在，传媒监督并不是司法过程中制度化的一种程序；同时传媒监督在制度上也不能直接产生某种特定的(特别是传媒所希求的)法律后果。传媒监督永远具有“非正式”或“民间化”的性质。

　　传媒监督的制度保障主要体现于制度上对传媒论说和评价司法行为权能的肯定。具体说，这种制度保障又主要包括三方面内容：第一，为传媒论说和评价司法行为创设较为广泛的空间。理论上，所有的司法行为以及司法行为的整个过程都应当或可能成为传媒论说和评价的对象，相应在制度上为传媒设定的空间也应是较为广泛的。这类制度体现于宪法和法律对传媒在国家政治生活中总体地位的界定；传媒的总体地位和作用愈是受到重视，论说和评价司法行为的空间就愈为广泛。第二，为传媒论说和评价司法行为创造实际条件。这类制度不仅包括要求司法行为公开和透明的相关规则，同时又指司法机构为传媒提供特别条件的有关规定，如司法机关新闻发言制度，接受或允许媒体对司法过程采访报道的制度等等。第三，保证传媒正当履行职责的行为不受限制或追究。这是从另一个侧面肯定传媒论说和评价司法行为的权能，同时也是针对传媒的弱势地位而提供的特别的制度保护。

　　3.传媒约束机制的有效形成

　　这一前提关涉到媒体作为监督主体的基本品格。在与司法的对应关系中，传媒虽然有弱势的一面，但这种弱势主要指传媒对司法过程影响的相对被动性；在更广泛的社会范围中，传媒却有其特殊的话语霸权，西方理论把传媒的话语霸权称之为“传媒审判”(trialbymedia)。

　　这种霸权既是传媒监督能够产生实际效果的基础，也是对传媒行为进行必要约束的根据。如果传媒失却必要的约束，如果特定社会中传媒自身的约束机制不能有效形成，传媒也就失去了成为监督主体的基本品格；这样的传媒对于法治社会中的司法将是一种灾难。为此，在各国实践中都不同程度地考虑了对传媒的约束问题。美国斯坦福大学着名大众传播学学者韦尔伯·施拉姆指出：“如同国家发展的其他方面一样，大众传播媒介发展只有在适当的法律和制度范围内才会最合理、最有秩序地进行。”[4]

　　传媒的约束机制包含可能对传媒产生限制作用的一系列要素。首先是传媒的行业性自律。传媒的行业自律是传媒谋求自身政治空间、争取社会广泛认同的必要措施，同时也是传媒维系自身独立品性的保证。在对司法监督问题上，传媒不仅需要从一般性的职业标准出发约束自己的行为，而且基于司法在政治框架和社会生活中的特殊地位，传媒更需要审慎地处理同司法之间的关系，特别是需要在公众社会要求与司法立场之间寻求恰当的平衡点。借用库尔特·勒温的话说，传媒必须通过自律当好信源与受众之间的“守门人”。[5]其次是传媒机构的行政性管理。传媒的行政管理是政府依据自己的意志对传媒行为的规制，它所体现的是政治权力对传媒行为的具体要求。政府一般通过传媒机构设立登记和执照制、刊(播)前检查制、惩办制、征税制以及津贴制等方式实施这种管理。[6]在本文所涉及的主题中，传媒的行政管理集中体现于政府对传媒与司法关系的具体把握和协调。政府行政管理的宽严度在很大程度上决定着传媒论说和评价司法行为的能力。在中国现实情况下，政府的这种管理通常是以“管好传媒，善待司法”为基调的。再次是司法评价。传媒论说和评价司法的行为在一定的范围内需要受制于司法的评价。这主要指传媒的相关行为被认为是侵害了司法机构及其成员或涉案当事人的正当权利从而引发传媒机构(或其成员)被追究法律责任的情况。这方面的实例尽管不会很多，但对传媒行为的影响是很深刻的。除了前述三个要素外，公众对传媒的评价，特别是传媒涉及的相关当事人对传媒立场和传媒行为的认同或反对，亦构成对传媒行为无形或有形的约束。传媒对每一个具体司法行为的立场和态度，事实上都要受到公众意志的检验，当然更无法回避相关当事人所可能表示的赞同或可能实施的对抗。

　　传媒约束机制的有效形成不仅在于前述约束要素(或更多的其他要素)的存在，更主要还在于：(1)特定社会中，各个约束要素应形成合理的约束结构。从传媒监督的特性以及民主发展的趋势上看，应突出行业自律约束的作用而逐步淡化行政管理的功能。(2)各个约束要素之间相互协调，而不应有直接和明显的冲突。[7](3)无论是何种约束，都不应损伤传媒监督的机理，不应损伤传媒实施这种监督的内在积极性；约束的总体取向应在于着力矫正传媒可能或实际出现的重大偏失，而不应集中于限制传媒的行为空间。

　　三、传媒监督的运作特征

　　与其他监督方式不同，传媒监督有其个性化特征。全面认识传媒监督的作用，不能不对这些特征作出具体分析。

　　1.传媒监督的立场

　　从逻辑上推演，对司法行为进行评价或监督的角度应当是法律化的。然而，事实上传媒监督的基点和视角并不完全出之于法律。传媒的立场实际上是复杂的。这主要是因为，影响和决定传媒立场的潜在因素是多方面的。不难列举的因素有：(1)社会公众的情绪倾向；(2)主导政治力量的偏好；(3)现行法律的基本规定；(4)迎合受众(观众、听众、读者等)需要的自身需求(如新闻性、煽情性、刺激性需要)；(5)影响甚而左右媒体的相关当事人的意志。所有这些都对传媒的立场产生实际影响。但是，无论在具体行为中主要受制于哪一方面或哪几方面因素的影响，传媒更多地是从社会公众的道德情感出发，以社会正义和道德扞卫者的姿态论说和评价司法行为及司法过程。这种形式上的道德立场既可与社会公众的情绪倾向相吻合，同时也能取悦于主导政治力量，反映政治权力者的社会统治主张。不仅如此，由于道德立场较之法律立场具有更为广泛的认同基础，因而无论传媒对具体问题的认识是否与现行法律相一致，都能够在道德立场基础上为自己建立正当性，并以此隐蔽暗含于道德化陈述中的媒体自身的特殊利益。

　　传媒监督的这种立场在实践效果上往往会表现它的两面性。一方面，它可能延展和强化司法行为的社会效果，通过传媒形成道德与法律的接续，为司法建立更为扎实的社会基础；另一方面，由于道德立场往往使传媒囿于情感性判断，因而较少顾及司法过程中技术化、理性化、程序化的运作方式。一旦道德意义上的结论形成，传媒便尽情地利用道德优势表达自己不容置疑的要求和倾向，甚而以道德标准去责难司法机关依据法律所作出的理性行为，从而把道德与法律的内在矛盾具体展示为公众与司法机构之间的现实冲突。[8]

　　2.传媒实施监督的内在动因

　　即便在西方法治国家中，传媒对司法的监督也并不构成媒体的法定义务，这就是说，传媒由于不同约束主体之间存在着不同的利益立场，实践中这种冲突是很容易发生的。

　　对司法的监督并不是基于外部的制度化的约束强制，而是基于媒体的内在动因。更进一步看，对司法实施监督，事实上也并不是媒体的自觉意识，传媒的立业宗旨中并不包含有法学家们所期待和外设的这一使命。用低调的眼光来看，传媒对司法的监督只是传媒追求自我目标的副产品；传媒实施监督的内在动因包含在传媒对自身利益的追求之中。

　　如前所述，司法过程中所蕴含或展示的内容及其刺激性，是传媒关注司法的最直接、最表层的原因。司法程序中所涉及的社会事实以及司法程序对这些事实所作出的处置往往构成一种特异的社会现象。这种特异性不仅与传媒需要迎合的受众的猎奇心理相适应，而且也关连到受众在阶段时期中的社会情绪。正是这种特异性设定了媒体的传播价值，表达甚而渲染这种特异性成为媒体的追求。在现今任何一个有影响的媒体中，都不可能忽视或缺少司法话题，即使在娱乐或体育版面(栏目)中，媒体着墨较多的也是明星们有意或者无意播弄出的各种纷争与官司。可以说，司法过程中所演绎出的新闻构成传媒生存的重要支点。传媒关注并论说和评价司法的热情也缘生于此。

　　关于传媒对司法实施监督的动因，或许还应看到更为深层的一面，这就是传媒对其自身在社会结构中地位的注重。在现代社会中，一方面，传媒“是现代社会中各个群体社会组织的模式化社会期待的一个重要来源。也就是说，媒介的内容描述了当代社会生活中所知的各种群体的规范、角色、等级和制约”；[9]另一方面，传媒在描述各个群体角色和等级的同时也显示出自身在社会结构中的重要角色和地位。传媒表达的内容所以能够成为各个群体社会期待的识别标志，表明传媒已经获得了社会认同的话语权力。不仅如此，由于司法在社会结构和社会体系中具有很高的地位，因而传媒论说和评价司法行为及司法过程的能力，则更进一步衬托出传媒的特殊地拉。与司法对话是传媒的职业骄傲所在。在“传媒监督”这一富有光泽的称号下，传媒为其“无冕之王”的称号找到了实证性的注脚。尽管把传媒奉为立法、司法、行政之外的“第四权”[10]不免有拔高耸听之嫌，但监督与被监督者之间的一般关系模式确实能够为传媒论说和评价司法提供很大的激励。

　　从功利角度解释传媒监督司法的内在动因，似乎忽略了传媒在监督司法过程中的正义感。不可否认的是，传媒监督的具体行为往往是媒体受到特定情境和事实的感染，基于伸张和维护正义的动机而作出的。[11]然而，如同传媒的具体行为同样可能产生于浅俗的物质利益诱导一样，传媒在具体行为中个别性的动机，与我在这里所要表达的传媒实施监督的一般性、普遍性动因不属于同一层次的问题。尽管这些个别性的动机同样不应被忽略。

　　3.传媒监督司法的实际范围

　　传媒监督司法的实际范围除了受制于特定社会中制度为传媒所提供的可能外，更决定于传媒自身的运作规律和传媒自身的利益基点。实践表明，传媒对司法监督的实际范围并不决定于司法或其他社会力量的要求；能够进入传媒视野的是制度所允许、且传媒自身付诸热情和兴趣的一部分司法行为和司法过程。

　　与传媒的大众化特征相联系，能够进入传媒视野、受制于传媒论说和评价的司法行为及司法过程首先必须具有公众关注的价值，无论这种关注产生于严肃的道德责任，还是产生于某种利益上的激励，甚而产生于纯粹的猎奇、“窥阴”心理。因此，受传媒所检视的司法行为与司法过程，或者是涉及到普遍性的、与公众实际利益或情感相联系的事件，或者是带有相当特异性的事件。后者通常又包括：(1)司法所受理的事实具有某种特异性；(2)司法审理或处理对象身份、地位或个人经历具有某种特异性；(3)司法行为或司法过程非正常化、非规范化。总之，一般性和常规性、与公众兴奋点不相符的司法行为或过程事实上很难进入传媒论说和评价的范围之中。

　　进一步看，传媒对司法监督的实际又涉及到三个层面：一是论说和评价司法过程所审理或处理的事实。传媒监督在此方面的作为在于，与司法机构共同对相关事实作出各自独立的评价，并以此强化或间接地改变司法机构对该事实的认识。二是论说和评价司法机构及其成员的个别行为。传媒的监督作用体现于通过这种论说和评价，影响或矫正个别司法机构及其成员在司法过程中的偏差。从理论上说，这是传媒监督最能够有效发挥作用的空间，也是传媒监督倡导者最为理想的实践形态。然而，传媒在具体实施这类行为时，既需要审慎地考虑与司法机构之间的相互关系，更需要考虑主导政治力量为维护司法机构形象和司法权威所设定的要求。因此，这一空间，既是传媒乐于进入的兴奋区，也是传媒最应谨慎踏入的雷区。三是论说和评价司法的总体状态。传媒在这方面的努力，主要体现于对阶段时期司法保护倾向、司法机构的总体素质、司法体制的运作状态以及司法与社会各个层面的关系作出评论，把主导政治力量对司法的认识或社会公众对司法状况的感觉在更大范围中展示出来，以此从深层上影响司法行为和司法过程。这虽然是传媒监督所不常涉及的领域，至少不是所有传媒都能够涉及的领域，但却是能够显示传媒监督水平、显示传媒政治和社会地位的空间。

　　4.传媒监督的作用方式

　　传媒监督的作用方式是颇有吸引力的研究对象。前已述及，传媒监督与其他监督方式完全不同，既无特定的监督程序，亦无能够产生特定法律后果的制度上的手段。在这种意义上说，把传媒论说和评价司法的能力称为“传媒监督”，无疑显得较为牵强，甚至可以说是一种政治上的“虚荣”。但是，无论怎样，传媒确实又能够通过其独特的方式对司法行为及司法过程产生作用，并且这种作用是其他监督手段所无法替代、且在合理化的现代社会结构中所不可或缺的。传媒是通过对三类不同主体产生影响而显示其监督作用的。首先，传媒通过影响社会公众而间接影响司法机构。作为一项社会性很强的实践活动，司法在很大程度上需要社会公众的认同。司法与社会公众相对立的情况只是人类历史上的一种偶然。正是基于司法与社会公众的这种关系，传媒一方面以社会公众代言人的身份表达对司法行为和过程的认识，另一方面又以这种认识去影响和引导社会公众，进而对司法形成一种舆论压力，推动司法向符合这种认识的方向发展，特别是促使司法机构作出与这种认识相一致的决断。其次，传媒以自己的行为直接影响司法机构。即便不是出于对公众意志和情感倾向的考虑，传媒的话语权力和影响也是司法机构及其成员所无法忽视的。司法机构及其成员对自身社会形象的顾及，对自身社会威望的维护决定了它(他)们对传媒保持着很大程度的依赖。司法机构及其成员不仅怯于传媒对自己不当行为的张扬，而且在某些情况下还会曲意迎合传媒。因此，在实践中，面对传媒所表达的某种认识与见解，司法机构及其成员所重视的不单是自身行为的法律基础和依据，同时也必须注重传媒这种认识与见解所可能产生的社会影响。在此境况下，司法机构及其成员较为妥当、也是较为常见的做法是，在法律提供的自由斟酌幅度中选择符合或大致符合传媒认识与见解的处置方式，以体现对法律和传媒的双重尊重。最后，或许更为重要的是，传媒通过影响能够制导司法机构的某些机构，借助这类机构的制度化手段改变司法行为或过程，以此体现其监督作用。无论在何种体制下，某一司法机构都不会超脱于任何其他权力的制约。即使在将司法独立作为明确政治建构原则的国家中，司法机构亦受制于其他权力机构的制约，至少会受到司法体系内相关机构或其上一级司法机构的制约。这就在事实上为传媒监督提供了一种可能：传媒将这类机构作为自己诉求的对应主体，向这类主体述说其对具体司法行为或过程的主张，潜在地影响和改变这些机构的认识和判断，从而促使这类机构利用制度化的手段或其实质性的影响力，肯定或否定已经形成或将要形成的具体司法行为。在司法独立(不只是形式上独立)特征不够明显的国家和地区中，传媒的这种作用方式运用得更为充分和有效。这不仅是因为这种环境中传媒能够影响的主体更多，同时也在于这种环境中传媒更容易找到与这类机构利益目标相一致、且能藉此说服这类机构去改变司法行为和过程的基点。

　　四、传媒监督的效能评价

　　当我们使用“传媒监督”这一概念时，事实上已经不自觉地把传媒监督视为一项纯积极的社会实践。因为“监督”(supervision)一词在语义上与“干扰”(interference)的区别，使人们有理由从纯积极、正当的意义上认识它的效能。然而，理论上抽象出来的“传媒监督”与实践中传媒对司法行为和过程的论说与评价并不完全相合。逻辑与经验都证明，传媒的这种论说和评价对于具体的司法行为或过程来说，其作用决不完全是积极的。“传媒监督”这一提法的存在即便不是出于一种政治性策略的话，也是以舍去传媒论说和评价的负面效果为前提的。对传媒监督进行科学的、实证化的研究，就不能回避或无视这种效果。

　　传媒的功能始终是大众传播科学研究的重要主题。本世纪科学发展所提供的定量分析程序和科学的逻辑方法为传媒功能的论证提供了便利和条件。尽管研究者从总的结论上肯定了传媒对于社会的积极意义，但在实践层面上传媒的正负双重效果是任何人都不曾否认的。有趣的是，传媒的正面效果所在，往往也正是传媒倍受责难的负面影响所在。美国学者德弗勒(MelvinL.Defleur)和鲍尔—洛基奇(SandraBall-Rokeach)列举了传媒的积极功能是：“(1)揭露罪孽腐败；(2)担当宝贵的言论自由卫士；(3)给千百万人至少带来一些文化；(4)每日为疲惫的劳动群众提供无害的娱乐；(5)告诉我们世界上所发生的事情；(6)通过不懈地催促我们购买和消费各种产品来刺激我们的经济界，使我们的生活水准更加宽裕”。他们所列举的传媒的负面效果有：“(1)降低公众的文化情趣；(2)增加青少年犯罪率；(3)促使世风日下；(4)诱使民众陷入政治肤浅的境地；(5)压制创造力”。[12]这些列举是否全面当属另一回事，但对于我们认识传媒与司法的关系是有警示作用的。

　　这里仅对传媒监督在实践中所可能引发的问题作出分析，以使我们对传媒监督效能的认识建立在较为理性的基础之上。

　　传媒论说和评价司法的负面性主要产生于两个基本原因：一是同传媒自身的利益基点相关；一是同传媒的技术素质相关。从传媒自身的利益基点来看，传媒本质上亦是公共选择理论意义上的“经济人”。在任何社会、任何情况下，传媒都有自己的特定利益(无论是经济或是政治利益)，并依据这种利益基点表达自己的社会见解。纯客观、完全超脱或中立的传媒仅仅是一种道德虚构。在论说和评价司法的过程中，传媒的这种利益基点客观上对传媒的行为选择以及传媒的具体认识和见解产生影响。在一定意义上说，传媒是依自体意志(而不是法治原则)对司法实施监督的。这与其他监督形式的立足点有着明显区别。就主观状态而言，传媒监督的具体追求与其说是为了法治的完善，莫若说是为了实现传媒自身的利益。不可否认，传媒的这种利益在多数情况下与法治的要求以及主导政治力量的愿望是一致的，与社会公众的意志与情感倾向也是吻合的，但彼此间出现冲突与龃龉也是必然的。这也意味着在允许传媒对司法进行论说和评价的同时，也给予了传媒为追求自身利益而干预正当司法行为的机会。从传媒的技术素质来看，一方面，如前所述，传媒的话语立场是道德化的，因而传媒很难理解司法机构依据法律、特别是依据法律程序对某些社会事实所作出的与道德情感或公众情绪不尽一致的判定或处置，另一方面，传媒无法恰当地筛选或过滤公众所渲泄的、与法治要求并不一致的社会情绪。此外，相对司法而言，传媒在表述某种认识和见解时，更缺少事实基础，更缺少程序性制约，更缺少技术性证实或证伪手段。

　　我们注意到，在我国理论界，倡导传媒监督的学者往往同时也是司法独立的主张者。这大概是因为司法独立与传媒监督同属于法治与民主的范畴；同时，这两种主张都符合学者们的人文主义激情。但是，如果不能冷静地看待传媒监督的前述缺陷，片面且过份地渲染传媒监督的积极作用，学者们将会跌落到自设的陷井之中。因为司法独立在本质上不仅排斥行政或其他干预和干扰，同时也不能容忍传媒自身以及传媒可能引致的其他干预和干扰。把传媒摆到不恰当的位置无疑会破坏司法独立的外部条件。而这将与学者们倡导传媒监督的初衷相悖。在这方面，丹宁勋爵的一段着名论述能够给予我们以启示：“新闻自由是宪法规定的自由，报纸有——应该有——对公众感兴趣的问题发表公正意见的权利，但是这种权利必须受诽谤法和蔑视法的限制。报纸决不可发表损害公平审判的意见，如果发表了就会自找麻烦。”[13]

　　在最朴素的意义上，特定社会对传媒监督的选择，不仅是利害相权之下作出的一种取舍，更主要是人们对扩展传媒监督的积极功能、抑制传媒监督的负面效应抱有一定信心。相关的制度设计也都是围绕这一目标而展开的。因此，传媒监督的实际效能很大程度上取决于特定社会中制度设计的合理性，特别是相应的制度安排与特定社会的基本条件的适应性。这些条件包括：民主发展为传媒所提供的政治空间、传媒体系的设置及其运作特点、受众的文化素质以及司法体系的实际状况等等。以此分析为依据，我们可以逻辑地将话题转入到对中国传媒监督的相关现实问题的讨论。

　　五、实施传媒监督的现实制约

　　总体上看，现今中国传媒对司法的监督作用尚未能得到很好发挥，传媒监督远未能达到学者们所期望的理想境况。一方面，传媒对自己与司法关系中所处的尴尬地位以及传媒在论说和评价司法方面的有限空间心存不满；另一方面，司法并未普遍地接受传媒监督这一非制度化的监督形式，对传媒的排拒或不配合依然是司法机构处置与传媒关系时的主导心理倾向。这种状况既是当下中国倡导传媒监督的具体缘由，也是实施传媒监督的现实起点。

　　应该说，在中国主流意识形态中，传媒监督有着更强的理论支撑。因为中国司法机构的社会目标与传媒所体现的公众意识具有很高的一致性。意识形态中所刻画的中国司法的先进性、优越性，特别是司法机构对人民利益和社会利益的关切正是传媒监督所需要的支点。这表明，影响传媒监督实施的是其他一些制约因素。

　　第一，传媒的行为受限较大，传媒与司法之间的合理张力尚未形成。中国传媒长期被视为主导政治力量的“喉舌”，担负着很强的传播主流意识形态的使命。改革开放以来，情况发生了一些变化。一方面，民主化进程为媒体提供了较大的自由度，另一方面，意识形态的多元化也使传媒的政治负载得到一定程度的缓释，传媒的发展亦显示出多角化趋势。由此，传媒获得了论说和评价司法的最起码的条件。然而，实践中，在对待司法问题上，传媒的行为所受到的限制仍然是很多的。这首先自然是因为传统观念和制度惯性的影响依然较强。完成观念的根本转变、消解制度惯性不仅需要假以时日，更需要决策层以及司法机构经历相应的阵痛。但或许更为重要的原因是，素质难尽人意的司法机构以及生疏粗糙的司法行为尚无法满足社会公众的期待和理想；司法机构及司法行为事实上也经不住以这种期待和理想为基准的评价和挑剔。对司法行为及过程消极状况的适当遮掩有助于维系社会公众对法治及司法机构的信心。在政府推进型[14]的法治创建模式下，决策者不能不把限制传媒的行为空间作为一种社会策略。没有理由对这种策略作出完全否定的评价。同时又应看到的是，这方面的限制正不断超出维护司法权威的实际需要。逐步放开这种限制、扩大传媒的行为空间应当成为决策者更为有利的选择。

　　第二，司法过程封闭性过强，司法专横现象导致了对传媒权益的漠视。

　　尽管存在程序法的规制，实践中司法过程的封闭性仍然很强。这种封闭性不仅体现在应予公开的司法过程在很多情况下未予公开，或达不到法律所要求的公开程度，更体现于法律虽无明确要求，但依照民主原则应当受到社会检视的司法过程未能向社会公开。这在相当大的程度上隔绝了传媒的信息源，限制了传媒对司法的渗透能力。不仅如此，基于对传媒的戒备，一些司法机构往往还特别排拒传媒的介入，以技术化的理由挡御传媒对司法过程具体状况的了解。

　　制约传媒监督的另一重要因素是司法专横现象的存在。从近年来反映出的情况看，司法专横与司法腐败已经成为司法机构的痼症。司法专横的集中表现就在于司法机构及其成员不尊重当事人或其他相关主体的法定权利，把法律所提供的特殊职业优势作为其恣意行为的条件。司法专横的心理趋向也导致了司法机构及其成员对媒体知晓权以及采访权等权益的漠视。在与司法机构的交往中，传媒往往被迫将自己置于劣势地位，以求得司法机构某种程度上的配合。中央电视台的“焦点访谈”所具有那种地位是绝大多数媒体所根本无法企及的。然而，即便是“焦点访谈”，也难以避免被个别司法机构拒之于门外的经历。在此情况下，传媒监督的实际可能是极为有限的。

　　第三，受众参与民主的政治素质以及相关的文化素质尚待提高，对传媒的开放度相应也受到一定限制。

　　应当看到，中国现实社会中受众参与民主的素质以及相关的文化素质仍然较为低下，更不具备激进人文主义、自由主义者所预想的水平。受这种素质的局限，在正确地看待并分辨传媒所提供的信息、并且理智地克制由这些信息所激发的情绪方面，受众的能力不容高估。在不能指望传媒自己对信息进行恰当筛选的情况下，相应的对策似乎只能是限制对传媒的开放度。

　　正如柏拉图在《共和国》中所设想的那样：“诱导奶妈和母亲只给孩子讲我们批准的故事”。特别是司法过程中所涉及的事实，往往关系到公众的普遍利益，如果传媒涉及这些事实时缺乏正确的引导，很容易导致公众将司法机构作为其渲泄情绪的对象，从而引发更大的社会事件。在稳定高于一切的当今中国社会中，以政府的谨慎代替传媒的谨慎，政府降尊屈贵作为传媒“看门人”的现象，不能说没有其合理的因素。

　　对产生于受众方面的制约，还应看到的一个事实是：受习惯方式的影响，中国受众素来都有“把报纸(自然也包括电视等媒介)当文件读”的习惯。这表明传媒对于中国受众具有很强的引导力。受此因素的影响，受众很容易把传媒对某些司法行为的认识与见解误认为政府的认识与见解，至少认为是政府认同的认识与见解；同时也很容易把传媒所述说的个别现象理解为具有一定普遍性的现象。在此格局下，传媒得到的或许是信誉，而失去的必定是一定程度上的自由。第四，传媒自我约束能力较弱，对传媒的管理难以走出“管则死、放则乱”的窘境。

　　中国现有传媒机构大体上可分为三类：一是党委和政府直接创办并管理的机关报刊(台)；二是有关行业或部门创办并管理的行业或部门报刊(台)；三是社会机构创办和经营的商业性报刊(台)。这三类传媒机构的运作方式各有所异，但共同的特点是自我约束能力较弱。就前两类来说，由于这两类媒体机构直接受制于创办者，自身的独立程度很低，因而它们的行为在很大程度上趋从于创办者的政治态度或行业部门的利益追求。这类媒体机构往往既无自我约束的动因，亦无自我约束的实际条件。后一类媒体机构则受制于直接的商业化经营目标，对商业利润的追求常常诱使其放弃自我约束。传媒自我约束能力的弱化，给传媒的管理带来很大困难。经济领域中惯常出现的“管则死、放则乱”的二难窘境在传媒管理中表现得更为充分。在此情况下，管理者对“放则乱”的担忧远甚于对“管则死”的注重，因而“，适度偏紧”始终成为传媒管理机构实施宏观管理的政策取向。这也是实践中传媒监督的行为空间较小、能力较弱的又一原因。不难看出，实施传媒监督的前述诸种制约因素，有些同阶段时期社会发展状况、特别是同民主进程直接相关，随着社会发展、特别是民主进程的加快，这些制约因素的影响也会相应消解；但有些制约因素则依附于更深层的社会基础，在较长时期中仍将继续存在。与此同时，某些制约同传统观念和习惯相关，观念和习惯的改变亦会淡化这些因素的作用。但有些制约因素则根源于社会治理的基本体制，因而难以指望在短期内能够改变。这种现实再次提示我们，对中国社会中传媒监督的实际作用不应付诸过多的期待；富有实际意义的努力在于把这种现实作为传媒监督(乃至新闻体制改革)制度设计的客观背景，在现实所提供的可能和条件上构建具有中国特色的传媒监督机制。

　　六、对几个具体问题的讨论

　　本文前面的分析表明，强化传媒监督似应着眼于两个方面：一是从观念上逐步消除排拒传媒监督的认识障碍，在全社会、特别是在决策层和司法机构中建立起尊重和接受传媒监督的广泛共识；另一方面则应设计出相应的制度性措施，推动传媒监督在更大范围和更高层次上具体实施，以支持和适应这场方兴未艾的司法体制改革，并藉此加快中国法治化进程。以近年来的实践感受为基础，这里就传媒监督的几个问题进行讨论。

　　1.传媒监督制度设计的基本取向

　　从中国现实情况出发，我以为，传媒监督制度设计的取向一方面在于拓展传媒的行为空间，给予传媒在更大范围内实施监督的环境与条件；另一方面则在于强化对传媒行为的合理化约束，遏止和减少传媒在实施监督过程中的非规范行为，提高传媒监督的总体水准。在这两方面中，虽然从逻辑上说前一方面更具有基础性，但后一方面的现实需求则更为迫切。因为如果对传媒的合理约束不能有效形成，决策者以至司法机构能够给予传媒的舞台必定是有限的。

　　只有当这种约束机制足以使决策者和司法机构对传媒建立起基本信任后，传媒才可能获得更大的自由度。

　　2.传媒监督的主导任务

　　基于司法运作的现实状况，传媒对司法监督的任务也是多方面的。但是，无论从中国社会的现实需要看，还是从传媒的实际能力看，传媒监督的主导任务应在于揭露社会腐败，以此启动司法机构的惩治程序；同时通过揭露司法机构及其成员在职务过程中违法违纪行为，体现社会力量对这类行为的矫正能力，提高司法的公正性。传媒监督的这一主导任务与我国社会治理体制以及这一体制的运行状态也是吻合的。其机理是：社会腐败或是司法腐败所损及的主要是国家利益。而国家利益的“看守者”失职是较为普遍的现象，由此造成的结果是管理者与被管理者之间的信息不对称，从而弱化了全社会对腐败现象的控制和惩治能力。传媒的作用正在于从一定程度上弥补这种缺失，通过传媒的监督强化管理者对社会腐败和司法腐败行为的监控。可以说，离开传媒的这种作用，包括司法在内的社会机体的健康发展是无法想象的。

　　揭露腐败这一主导任务，不仅应成为传媒机构的自觉意识，而且也应体现为决策机构在传媒监督问题上的指导思想。

　　3.传媒监督的主要方式

　　公开报道与“内参”(或其他类似形式)并存，这是中国传媒的重要特色。“内参”是一种典型的现代“奏折”。严格说，“内参”并不具有传媒的基本特性，即大众性；同时，“内参”从本质上说更适合于“人治”而非“法治”的社会环境。但是，在传媒素质以及受众素质均尚不理想的情况下，在司法机构的行为客观上仍受制于多方面影响的条件下“，内参”的积极意义是不应否定的。因此，强化“内参”形式的运用仍然是较长时期中传媒监督的重要选择。当然，这并不意味着公开报道因此而显得不重要，对司法问题公开报道显然也必须大大加强。不仅如此，对“内参”的现实运作方式也应作出符合法律程序的调整，特别是应将“批示效应”纳入到法律轨道之中。

　　讨论传媒监督的方式还需要涉及到前一时期成为法学界话题的庭审实况的电视实况直播。有趣的是，对电视直播方式持异议的学者正是传媒监督的积极倡导者。否定电视直播方式的主要理由有二：其一，在美国这样的国家中，也不主张电视直播庭审实况；其二，在电视直播庭审实况的情况下，法官与诉讼参加人均有“表演”之嫌。我无法认同这两种理由。一方面是因为，对美国实践的尊重必须以承认美国的文化背景为前提，在不同的文化背景中所作出的选择至少不应是完全相同的；[15]同时，美国禁止摄像机进入法庭的做法在一些州已发生了改变；[16]另一方面也在于，以一次直播实践为基础而认定所有直播都可能导致法官或诉讼参加人“表演”，在逻辑上、实证上均显得有些欠缺。反对电视直播庭审实况这一形式需要更具说服力的理由。我认为，庭审现场的电视直播有助于强化审判公开的积极效应(特别是目前中国各地旁听公开审判均有一定困难)。同时，电视直播较之媒体的转述或评论具有更强的保真度，更宜于社会公众对司法过程的监督。

　　4.实施传媒监督的制度保障措施

　　现实地看，实施传媒监督的制度保障应集中于两个方面：首先是传媒管理机构取消对传媒的不恰当限制；[17]再就是司法机构在实际工作中为传媒的工作提供必要条件。在这方面，可行的措施是：(1)凡公开审理的案件均应准予媒体采访报道。(2)司法机构通过新闻发言制度等方式，建立与传媒对话的常规渠道。(3)依法应予公开的法律文书均应允许传媒机构查阅。(4)确立司法机构对其作出的司法裁决以及采取的法律措施的说明和解释责任。(5)对在社会上有重大影响的案件，司法机构应给予媒体某些特殊便利，配合媒体适时报道进展情况。(6)借鉴美国部分州立法的范例，设立某些对记者的庇护性保护制度。[18]

　　5.传媒侵权救济制度的完善

　　近年来，因传媒侵权而引发的纠纷不断增加，司法机构及其成员与传媒之间的讼争亦相继出现。[19]毫无疑问，司法机构作为民法意义上的法人、司法机构成员作为民法意义上的个人，其名誉权亦应受到司法保护。然而，司法机构(包括其成员)诉求司法机构裁决其与传媒之间的纷争，这一方式毕竟在观念上和实践上均显得不够妥贴。同时，诉讼固有的周期长、耗费大的缺陷也不利于纷争的低成本解决。因此，对传媒侵权救济制度应有创新性改革。可以设想的方式有：(1)建立传媒行业性的惩戒机构，接受包括司法机构及其成员在内的法人或公民的投诉。这类机构性质上为民间性自律组织，依照有关法规和全国性或地方性媒体自设的规则调处相关纠纷。(2)建立政府行政惩戒机构，接受当事人的投诉，并就此作出行政处理决定。不服该机构的决定可向法院提起行政诉讼。(3)鉴于传媒侵权纠纷呈日益增多的趋势，而且处理传媒侵权纠纷具有较强的专业性，可设立专门的传媒纠纷仲裁机构。由仲裁机构对这类纷争进行仲裁。不服仲裁的，可向法院请求民事审判救济。

　　显然，建议中的这些方式已经超出了传媒对司法监督的范畴，但这些方式确实又是讨论传媒对司法监督所不能不涉及的。由此得到的启示或许是更有意义的：强化传媒对司法的监督不仅需要司法界、法学界的热情，更需要新闻界及其管理机构创新而务实的努力。




【作者简介】
顾培东，四川大学法学院教授。


【注释】
[1]最高人民法院院长肖扬多次呼吁加强新闻对法院工作的监督。为此，全国各级人民法院还建立了新闻发言人制度。最高人民检察院提出的“检务公开”的要求，也有明确倡导新闻监督的意蕴。
[2]在最近于北京大学召开的一次较高层次的司法与传媒的理论讨论会中，不少学者提交的论文都是以西方启蒙思想家的理论资源作为论证传媒监督正当性的依据的。
[3]林德布洛姆(Charles E.Lindblem)把权威、交换和说服归纳为社会统治的三大基本要素。司法与传媒正是“权威”与“说服”的对应实体。参见林德布洛姆：《政治与市场世界的政治——经济制度》第一部分，上海三联书店1994年中文版。
[4]韦尔伯.施拉姆：《大众传播媒介与社会发展》，华夏出版社1990年中文版，第240页。
[5]参见沙莲香主编：《传播学——以人为主体的图象世界之迷》，中国人民大学出版社1990年版，第183页。
[6]见前引〔5〕，沙莲香书，第181页以下。
[7]事实上，本案所涉及的仅是“制假者”由谁处罚的问题，而不牵涉“制假者”应不应受处罚的问题。“制假者”对违反程序所作出的处罚的抗辩权、起诉权是应当得到肯定的。
[8]这方面的典型案例当推“夹江打假案”。1996年，四川省夹江县一个个体户经营的印刷厂仿冒制印另一企业的产品包装。四川省某技术监督机构对该厂作出了查封等处罚决定。被查封者(媒体称为“制假者”)遂向法院提起行政诉讼，指控技术监督机构无权作出这一处罚。对此，包括中央电视台“焦点访谈”在内的所有媒体均以“制假者将打假者推向被告席”为主题报道这一事件，并以“恶人先告状”为道德批判模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“制假者”的裁决。
[9][美]柏尔文.德弗勒等：《大众传播学绪论》，新华出版社1990年中文版，第251页。
[10]“第四种权力”的提法最早于1787年出自英国人比尔克；1974年11月2日，美国联邦最高法院大法官P.斯特瓦特正式提出具有法律意义的“第四种权力理论”。参见徐显明、齐延平提交“司法与传媒讨论会”的论文《“权利”进入，抑或“权力”进入》。
[11]这方面的实例在著名记者卢跃刚、敬一丹等人的《大国寡民》、《声音》等书中均有充分的表达。
[12]前引[9]，柏尔文?德弗勒等书，第30页。
[13][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，群众出版社1984年中文版，第39页。
[14]参见蒋立山：《中国法治道路讨论》，《中外法学》1998年第3、4期。
[15]在大众传播方面，由各国的政治、经济、文化背景的差异所形成的传媒规则的差异也是很大的。韦尔伯.施拉姆在对发展中国家的相关实践进行分析后认为：“基本的事实是，在各种法律体系之间存在着一种根本的多样性，这种多样性既是各种思想、文化、经济水平和社会需要的反映，又是其必然后果。在这些不同的体系当中，特别是在象新闻这样一个领域中，政治因素使这些体系的多样性和从属性变得更突出，尤其是当传统和文化的多样性又加上了区别大多数发展中国家和高度工业化国家的巨大经济发展差距时，怎样才能找到法规的共同点呢？比如，可以严肃地说，美国或西欧或苏联的关于建立和使用大众传播媒介的法律条款可以立即成功地用于保证中非西部艾菲一家或南亚的巴尼一家的信息权利吗？在目前的发展阶段，同时适用于所有国家的标准法规是不可想象的。但有一点可以肯定，即：如果不考虑这方面法律因素的特点，就会严重影响目前为改进大众传播媒介和保证它们可以也应该对社会经济发展作出贡献所做的努力”。前引[4]韦尔伯.施拉姆书，第241页。
[16]参见[美]巴顿.卡特等：《大众传播法概要》，中国社会科学出版社1997年中文版，第132页以下。
[17]在一些地区，传媒管理机构明确要求：批评司法机构的报道应得到该司法机构的上级机构的同意。这类限制显然应予取消。
[18]有关美国新闻记者庇护法的规定，参见前引[16]书，第180页以下。
[19]最近，深圳市福田区法院指控《民主与法制》杂志社侵犯其名誉权而诉至法院。类似的诉讼此前也出现过。