【出处】《犯罪与改造研究》2005年第2期
【关键词】监狱企业立法
【写作年份】2005年


【正文】

　　近年来，关于监企分离的学术探讨越来越多，相关论证大体上倾向于监狱与监狱企业的适当分离，即监狱不能完全等同于监狱企业，同样，监狱企业也不能等同于监狱。但是，在监企适当分离的进路上，不论是学术界，还是监狱工作实践，这一问题仍然相当模糊。作为从事经济法学教学与研究的工作者，在讲授企业法的时候，脑海中总是在萦绕着这样的一个命题：监狱企业能否单独立法呢？监狱企业能否因此取得相应的法律地位？监狱企业的运营能否走上法制化轨道？这些问题的思考最终成为本文写作的目的，更深层的理由在于为监狱企业寻求合理、合法定位的依据。

　　一、我国企业立法、特别形态企业立法及对监狱企业立法的启迪

　　“企业是现代经济关系中最重要、最活跃的主体，是经济的细胞和动力之所在。企业又是一国社会关系的缩影，其组织和运作与一国的历史文化和社会经济发展水平密切相关。”（注：潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年10月第1版，第134页。）中国企业的产生肇始于洋务运动，及至今日，我国企业并未彻底完成现代企业制度的改造。虽然，我国社会主义市场经济体制确立以来，从计划体制下走出来的国有企业及其他所有制性质的企业正逐步改造成为现代企业，但是，这种现代企业制度改造的步伐实在太慢，尤其是一些垄断性的国有企业的现实状态，着实让人难以相信这些企业究竟是否属于现代企业。

　　由于我国从计划体制转变为市场体制，先天缺乏民法上虚拟人格制造的营养成分，也就是我们在短时间内很难消除以“所有制”标准划分企业类型的痼疾，企业的划分不是以对外部的责任能力及其承担责任的方式为标准，而是从企业内部资本来源来划分企业。在此基础上形成了中国特色的企业立法格局。目前，我国仍具法律效力的企业法具体包括：《全民所有制工业企业法》、《乡镇集体所有制企业条例》、《城镇集体企业所有制条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《乡镇企业法》等。（注：蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年11月，第82页。）这种大致以所有制性质为标准确立企业立法的模式，不仅不能促进市场体制的最终完成，相反，还会禁锢人们的思想。至于经济法领域中的特殊形态企业，不论上述法律规定的多么完整，它都难以调整这些特殊形态企业内外部的社会关系，“特殊形态企业就是采取特殊形式的企业，它是相对于公司、合伙、国有企业、合作制或集体所有制企业等普通企业形态或形式而言的。特殊企业是指依特别法、专门法规或行政命令设立和运作的企业。如我国由国务院决定设立的政策性银行、投资公司、经营特殊产品或特殊行业的企业等，它们依法从事政策性经营或承担着一定的管理职能，或者从事军工、航天等关系国计民生的重要活动……”（注：潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年10月第1版，第175页。）特别形态企业的立法种类繁多，例如专门的政策性银行法、电信局法、铁路局法、地铁公司法等等。特殊形态的企业至少不完全适用普通企业法，特殊形态的企业只能单独立法。

　　反思我国监狱企业，至今在上述众多企业立法中难以寻求自身适用的法律规范，既不可以简单地适用普通企业法，也没有任何特别形态企业法可以适用，也就是说，目前我国监狱企业是在没有法律予以规制的情形下运作的。从监狱企业改造罪犯和经济创收的双重职能分析，监狱企业的确是一类特殊形态的企业，这类企业在我国社会主义市场经济体制确立后，企业立法逐步完善的情况下，成为鲜有人关注的一类企业。经济学界没有足够深入研究监狱企业，法学界同样未能及时研究监狱企业，当然，也就更谈不上关于监狱企业立法的问题。社会主义市场经济体制确立以来，我国监狱企业出现的各种各类“违法”现象，实则是监狱企业作为特别形态企业，人们对它的认识和理解仍停留在单纯改造罪犯的附属机构的层面上，而未将监狱企业作为特别形态企业，在它无法适用普通企业法时，适时地为调整监狱企业的各类社会关系而专门立法。假若目前存在《监狱企业法》这样一部特殊形态企业法，监狱企业的运作再不可能无法可依。

　　二、监狱与监狱企业之间的界别

　　监狱是什么？监狱是否就是劳改农场、劳改砖厂或劳改煤矿？乍听起来这些问题十分别扭，但是，这正是问题的关键。对于监狱及劳改单位，笔者纯粹是外行，只能借助于专家的分析进行自己的判断。“在汉语言中，监狱作为一个合成词，其合成时间晚至清代。这是说，它不是那所指对象的唯一命名。在它的前后，中外监狱史上有过一些其他正式或非正式的、雅的或俗的同类命名，如‘钧台’、‘囹圄’、‘圜土’、‘稽留’、‘灵台’、‘圉’、‘狴犴’、‘牢狱’、‘班房’或‘band house’、‘cage’、‘black hole’、‘can’、‘prison bars’、‘prison’、‘jail’、‘penitentiary’等等。这些命名不仅符合音节不同，含义有别，它们所指称的实际对象和所应用的语境亦不可同日而语，比如昔日之‘圜土’之于今日之‘劳改农场’如硬要指为一事，则非让人啼笑不可。”（注：郭明：《监狱概念与定义之重新研究》，载《犯罪与改造研究》2002年第4期。）郭明先生从历史的角度分析监狱名词使用的同时，指出：1949年以后中国的“劳改监狱”无疑是对清末民国新监概念的另一次跳跃。在此基础上，他认为，监狱定义应从以下若干方面进行表述：1.监狱是执行自由刑的工具；2.监狱是国家暴力机器的组成部分；3.监狱是满足公众安全需要的纯公共物品之一；4.监狱是一个变异的社会生活组织；5.监狱是人类刑罚精神的物质表现形式之一。（注：郭明：《监狱概念与定义之重新研究》，载《犯罪与改造研究》2002年第4期。）从上述分析可以得出，历史上的监狱与新中国成立后的“劳改监狱”是有区别，而诠释“监狱”绝非一词一句所能企及的。我认为，在“监狱”与“监狱企业”的现实语境中，两者的分析必须同时进行，“企业”作为产业革命后产生的经济学术语，并成为经济发展的重要载体，能与“监狱”结合形成当代社会中的特定存在，表证它的理念、范畴及制度设计成为监狱企业制度建设的重要内容。

　　客观地说，目前，在监狱工作实践中，不同地域范围内的劳动改造载体存在着相当大的差异，有的已经发展成为具有相当规模的现代企业，尽管其管理方式、资本构成及其治理结构与真正的现代企业制度尚有距离，但其存在的社会生产力是相当可观的，有的劳改载体则不具备企业的基本要件，甚至有的监狱还面临着没有改造场所与改造载体的尴尬。部分经营较有业绩的监狱企业，其管理人员一般认为，应维持监企合一的现状，维持现行国家相关监狱企业的政策，实际上是既得利益的维护者，属于监狱企业改革的“保守派”；部分经营业绩较差的监狱企业，则力主监企分离，以寻求监狱企业发展的空间。还存在一种观点，就是监狱企业不属于企业，并认为监企分离逻辑上讲不通，实践中行不通。（注：朱志杰：《监狱经济定位判断——政府采购与监狱经济体制》，载《犯罪与改造研究》2002年第5期。）不论是哪一种观点，哪一种认识，是保守，是激进，一个基本事实是：监狱与罪犯改造中的经济载体是客观存在，并且这种经济载体越来越趋向于企业。不论是监狱企业搞得不错的监狱管理机构，还是监狱企业搞得差的监狱管理机构，都不能回避一个事实：目前监狱经济改革已经成为一个不再陌生的话题。换言之，不论愿改不愿改都得改，是早改还是迟改终究得改。那么，实践中的监狱企业改革的方向何在？如何改？从哪里改起？这些基本问题的回答是必须的，尽管这些问题不是笔者一个非专业人士，说得再清晰一点，不是一个外行能够回答得了的，但是探索这些问题则不一定是“圈内”人士，毕竟企业立法是一个社会问题。

　　关于监狱与监狱企业的关系问题是监狱企业改革的重心，“今天习惯叫它‘监狱企业’。这个部分最初只是作为刑罚执行手段之一而设置的，但是当它一经产生之后，因为其追求经济效益的本性以及和市场的天然的联系，它就迅速企业化了……监狱企业虽然派生于监狱的需要，但它只要形成了自身的结构，便不再会完全服从监狱的意志。”（注：郭明著：《学术转型与话语重构——走向监狱学研究的新视域》，中国方正出版社，2003年7月版，第254页。）监狱作为一个国家机器的部件，它完全是公权力的集中体现，是执行刑罚的场所。国家在不同行政层面上设置了相应的监狱管理局作为管理监狱的职能机构，而监狱作为执行刑罚的机构，在不同人的认识中是所谓的“高墙与电网”，监狱是由人民警察与罪犯组成的，应当说，监狱长、人民警察、罪犯是构成监狱的主体。而监狱企业则不完全属于行使公权力的机构，它具有双重性，它在改造罪犯时执行了公法主体的职能，这种职能是新中国成立以来被证明是行之有效的，我国的劳动改造曾经创造的辉煌是值得肯定的。市场经济体制下，任何公权力机构都在重新调整自己的角色，重新定位自身的职能，也就是说，市场经济体制下的公权力的进退尺度是由前者决定的，不可能存在一成不变的计划体制下的权力机构。监狱及监狱企业同样如此，尤其是监狱企业，在计划体制下单纯承担改造罪犯的生产单位必然面临市场经营的难题，也就是说，监狱企业在完成改造罪犯的公法主体的职能外，还承担了作为市场特殊主体的私法角色。更深层地讲，今天没有任何人、任何机构、任何力量敢于保证：所有的监狱长、所有的人民警察，所有的监狱管理机构，你们只管负责对罪犯的劳动改造，国家为此提供全免费的“生产”场所，不论效益好坏、不论是否赢利！为什么如此？过去监狱与监狱企业之间的关系不可以延续，即监狱企业作为单纯的生产单位为什么不可以呢？任何事物的存在都是系统中的子系统，计划经济时期，监狱企业可以成为单纯的生产单位、单纯的劳改单位，这种角色几乎等同于所有普通企业，其他普通企业实际上也是单纯的生产单位，经营问题是国家统盘考虑的事情，普通企业的产品流转与监狱企业的产品流转并无实质上的差异。也就是说，普通企业不是经营企业，监狱企业也无所谓经营问题，这正是问题的实质。市场经济体制确立后，经过若干年的企业制度改革，我国普通企业正逐步由“生产型企业”向“经营型企业”过渡，企业经营者的责任明显加重，每个企业都需要开拓市场，将自己的产品销出去成为商品，国家不再以统一计划的名义负责产品的流通与交换。那么在此背景下，监狱企业的产品能够不融入市场，仍由国家计划“供应”吗？能否将监狱企业的产品完全实行政府采购呢？我看也不可能，我国庞大的监狱生产系统，其产品数量惊人，产品系列从宏观到微观、从加工到研制、从粗加工到深加工，样样齐全，政府不可能对所有产品实行政府采购。唯一的出路在于：监狱企业的产品同样需要走向市场、需要流通与交换。监狱企业需要成为经营性的监狱企业，这也是目前的基本状态。

　　三、《监狱企业法》立法的必要性和可行性分析

　　监狱企业既已成为一个特殊的市场主体，它不同于普通企业，这是肯定的，当然不能直接适用其他类型的企业法，它能适用《乡镇企业法》吗？不能！它能适用《外商投资企业法》吗？不能！它能完全适用公司法吗？不能！监狱企业能否不适用任何法律、法规，任意发展呢？更不能！因此，监狱企业立法应当是必要的，也是急迫的！关于监狱企业立法的必要性，主要有以下几点：第一，我国《监狱法》并未对监狱企业做出相应的规定。上世纪90年代以来，我国立法步伐明显加快，各领域的立法风起云涌，《监狱法》也是在此历史背景下出台的，监狱法的出台标志着我国监狱事业逐步走上法制化的道路，过去依靠政策羁押罪犯的模式正逐步转变为依法羁押罪犯。然而，对罪犯的劳动改造毕竟涉及罪犯如何劳动，其劳动成果如何交付，《监狱法》并未有明确的规定，也就是说，监狱立法将监狱经济这一块遗留在外。第二，我国监狱企业无法可依。在不适用普通企业法时，我国监狱企业几乎处于无法可依的状态。企业内部组织管理、企业与监狱之间的关系、企业与国家之间的关系、企业与社会之间的关系都处于没有法律予以规制的无序状态。监狱企业的老总就是监狱长，监狱长既是国家公务员，又是企业老板，是真正的红顶商人。一定程度上，这些红顶商人有党纪而无国法，极易滋生腐败现象。由于无法可依，没有法定的国家倾斜政策、优惠政策，部分政策不到位的企业就可能面临窘境；而已经在市场中掏得第一桶金的监狱企业由于缺乏法定的上缴比例、利润使用的渠道，企业一经赢利就滥发工资和奖金，造成国有资产的流失；一旦效益稍差，监狱企业工人工资就直线下降。第三，无法把握监狱与监狱企业的合理分工。监狱的羁押罪犯职能与监狱企业改造罪犯的职能是不同的，监狱与监狱企业的混同，一方面是人员的混同；另一方面是职能的混同。目前，不少地方的监狱企业，其管理人员，尤其是中高级管理人员大多为监狱人民警察，或者是专门负责生产经营的人员挂有警督、警监等头衔的“两栖人”，他们在监狱企业管理中，将监管犯人的方式方法带到企业管理中来，甚至用同一方法管理企业中的普通职工；在对外关系中，常常出现穿着警服签合同的现象。所谓的职能混同是指，监狱企业在改造罪犯过程中实质上承担了羁押任务，这正是近年来罪犯常常出逃、逃避惩罚的关键所在。上述理由应当足以成为《监狱企业法》起草的理由，当然立法仅看必要性还是不够的，立法的可行性分析同样重要，笔者认为，《监狱企业法》立法的可行性在于以下几个方面：

　　第一，我国监狱经济改革的理论探讨为立法奠定了理论基础。近年来，我国关于监狱经济、监狱生产、监狱企业的学术探讨已经有了长足进展。部分话题已经相当深入，有的专家甚至开始进行制度设计的探讨。其中，有些专家提供了几种方案供参考，即设立中国监狱工业协会，组建专门的省级监狱产品经营集团公司，集团公司可以考虑由中国监狱工业协会组织协调、指导全国监狱产品的经济实体；可以考虑监狱管理局下设监狱企业集团公司，可以考虑在司法厅（局）下设监狱集团公司，也可以在经贸委下设监狱企业集团公司。（注：参见郭建安、陈志海《监狱生产管理体制改革》，载《犯罪与改造研究》2002年第8期。）这些理论探讨直接触及到监狱企业的管理体制问题，立法中最大的难点在于体制的不顺，如果不管不顾现行体制，立法的风险很高。不少专家对监狱改造体制的关注，为监狱企业立法奠定了理论基础。第二，我国目前司法领域立法已经有相当积累，为监狱企业立法提供了可以借鉴的经验。我国目前司法领域颁布的法律有《监狱法》、《律师法》、《公证法》及司法人民警察适用的《警官法》，上述法律及相关的法规和规章对监狱企业立法而言，能够提供可以借鉴的经验，监狱企业才可能避免走更多弯路。第三，我国特别形态企业立法逐渐增多，可以为监狱企业这种特殊的企业立法提供立法模式的参考。我国企业改革走过了20年的历程，企业立法积累了相当多的成果，在上文提到的立法之外，学者开始关注特别形态企业立法，如邮政、军工、铁路、金融、文化产业等等。“这样就使得对特殊企业的定位不明，该特不特，这种‘特’，是由它们的政策性、管理性、非竞争性等社会和法律的要求所决定的。在不该特的方面，却发生了‘特’，这样特，是因为适应竞争性、市场化的要求的普通企业法实际上不能对其进行有效调整，故而在设立、组织、财务和运作上，放任行政操作，不能纳入企业法治轨道，在一定程度上造成了脱法状况。”（注：潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年10月第1版，第179页。）监狱企业立法一定要搭这些特殊形态企业立法的车，至少不能落在后面。第四，国家领导人给予了相应的关注。江泽民等几位原中央领导同志曾多次调研，做出批示，针对监狱企业面临的问题，指明了方向。（注：参见：《监狱学家与经济学家的对话——关于监狱生产管理体制改革》，载《犯罪与改造研究》2003年第2期。）我国每项立法都凝结了众多人的心血，同样也包含着领导的关心，每一件法律草案的通过首先在基础环节上各级领导都给予了支持。监狱企业改革国家领导人曾经给予了相应的关注，监狱企业立法同样能够得到领导的关心与支持。

　　《监狱企业法》所规制的内容及立法建议。监狱企业立法要立什么？如何立？包括哪些内容？这些问题的探讨虽然早了点，但是，法律内容、体系、框架的设计不是等到监狱企业法纳入立法规划才开始做的，它应当在理论层面及早动手，笔者认为以下内容是监狱企业法必须关注的：

　　第一，监狱企业的设立与出资。这是与普通企业法根本的不同所在，监狱企业的设立不可能完全依照登记注册程序而成立，而应有自身的设立制度；关于出资、投资设立监狱企业，应当是国家出资，监狱管理机构自谋资金、与其他经济组织合作办企业，甚至吸引外资，将导致资本构成多元化，最终使监狱企业不能服从改造罪犯的大局。中央已经明确的经费予以保障、实行“收支两条线”，其中支出部分不仅指监狱人民警察与羁押罪犯需要的消耗的费用，更重要的是国家出资办监狱企业。

　　第二，监狱企业的定位及宗旨。监狱企业是劳动改造的场所和载体，这是其基本任务，同时国家也不允许监狱企业为社会制造经济上的副效应，也就是监狱企业投入大于产出的基本规律必须予以保障，如果监狱企业完全不考虑效益，最终将失去改造罪犯的价值。

　　第三，监狱企业的组织制度。在普通企业中都存在一个法人治理结构问题，在公司企业中需要确立公司法人治理结构，在非公司企业中同样需要确立法人治理结构。必须明确出资人的地位与权限、经营者的地位与权限、职工的地位与权限，如果按照目前的“监狱长负责制”，那么监狱长是负不起这个责的，因此，企业组织制度必须确立。

　　第四，企业经营与财务管理与监督。企业经营不仅是经营者的职责权限问题，还体现在经营的范围与种类上，作为改造罪犯的场所更应注重经营的合法性，如果经营范围属于违法范畴，不仅不能改造罪犯，相反会制造犯罪。关于财务管理问题，监狱企业能否实行统一的工业会计制度，适用财政部颁行的《会计通则》是需要考虑的。监狱企业如何进行监督，同样需要在监狱企业法中予以明确。

　　第五，利润上缴及财政按比例奖励制度。如果失去了经济上的原动力，不论是监狱企业的普通职工劳动、罪犯劳动、经营者的经营都会失去目标，必要的激励机制是非常必要的。

　　第六，劳动管理与职工社会保障。这是针对监狱企业的普通职工而言的，这部分职工不能与普通监狱人民警察混同，而应当是从劳动力市场上招聘的技术工人和普通工人，这部分职工是监狱企业必须的，必须按照国家法律法规保障他们的权益，尤其是社会保障的权益。（注：郑尚元：《监狱企业定位与劳动制度改革的法律思考》，载《犯罪与改造研究》2004年第6期。）

　　第七，罪犯劳动改造与监管。监狱企业是改造罪犯的场所与经济载体，罪犯改造是监狱企业设立的根本原因，罪犯劳动改造实际上是监狱企业劳动的重要组成部分。那么，罪犯能否象普通职工那样不受人身拘束呢？不能，罪犯改造劳动实际上是广义的羁押，不能失去监狱人民警察的监视与监督。但是这种监视与监督绝不能由既是企业班组长，又是监狱人民警察的双重身份的人士进行，通俗地说，不能“一心二用”。

　　第八，监狱企业的合并、分离与转产。任何企业都会涉及上述问题，不论是经营业绩优良还是经营业绩低劣，都会产生这个问题，实在难以为继，可能还需要转产。这都是需要考虑的，监狱企业能否破产？实践中已经存在监狱企业的破产现象，理论界没有相应的分析，我认为，监狱企业的定位决定它不能破产，也就是消亡，只能通过转产、重组等措施保障其实体的存在，不然如何“劳改”？

　　《监狱企业法》规制的内容很多，许多问题需要在不断探讨中才能澄清，希冀本文能够引起回应，使我国的监狱企业获得应有的法律地位。




【作者简介】
郑尚元，中国政法大学副教授、北京大学法学博士。