关于承租人优先购买权的认识
谷新杰
一、 对现行法律及司法解释关于承租人优先购买权的制度规范及其解析
（一）《中华人民共和国合同法》　第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
【解析】首先从法律的角度确立的房屋承租人的优先购买权。优先购买权的客体是房屋（没有明确是住宅还是商业用房），权利行使的条件是租赁期间房屋出租人出卖租赁房屋，出租人应该履行的义务是在房屋出卖之前的合理期间通知了承租人。“出卖”：应是出租人已经于第三人完成了要约、承诺，买卖条件已经确立。
（二）最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二十一条　出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
【解析】承租人损害赔偿的前提是出租人未在合理期间内通知出租人或者存在其他情况达到承租人无法行使优先购买权的程度时（所谓的程度应该是房屋已经过户到第三人名下）（关于优先承买权之性质，“最高法院”1942年上字第672号判例谓“‘土地法’第173条所定承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权。出租人出卖耕地时承租人依同样条件声明承买者，出租人有承诺出卖之义务。若出租人于出卖耕地时未通知承租人径与他人订立买卖契约，将耕地所有权移转于他人，其承诺出卖之义务即不能履行，对于出租人只能依‘民法’第227条第1项请求赔偿损害，不得对于承买耕地之他人主张优先承买该耕地。”此为台湾关于承租人优先购买权的效力及其损害赔偿的前提条件的规定）承租人所寻求的损害赔偿救济方式。
侵害承租人优先购买权时，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效时，法院不予支持。与此同时，该条也确定了承租人的优先购买权是债权性质形成权。
第二十四条　具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：
　　（一）房屋共有人行使优先购买权的；
　　（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；
（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；
【解析】承租人优先购买权的除外情形。首先是房屋共有人的优先购买权先位于承租人的优先购买权；其次是出租人的近亲属优先于承租人的优先购买权；再就是房屋承租人在接到通知后十五日内未明确表示购买的，该条也表明承租人优先购买权的行使期限是十五日，而出租人的通知期限是合理期限。
二、 中国法院关于承租人优先购买权的判决
以2009年9月1日最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》为分水岭，在此之前的判决是在侵害承租人优先购买权的案件中确认房屋承租人的优先购买权的同时确认出租人与第三人之间签署的房屋买卖协议无效（最高人民法院（2001）民一抗字第21号关于肖玉梅与徐理文房屋买卖纠纷案中“徐理文与肖玉梅签订的房屋租赁协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百一十八条的规定，出租人徐理文出卖出租房屋，应提前通知承租人肖玉梅，肖玉梅在同等条件下，享有优先购买权。徐理文未通知到肖玉梅，将房屋卖与徐芬秀，侵犯了肖玉梅的优先购买权，没有法律效力。肖玉梅请求宣告徐理文与徐芬秀房屋买卖关系无效，应当予以支持。安徽省高级人民法院（1999）皖民再终字第019号民事判决维持原审判决将房屋卖与肖玉梅，不违背徐理文转让房屋所有权的真实意思。尽管徐理文在原审时曾表示如宣告其与徐芬秀的房屋买卖无效，则房屋不卖，但纵观全案，徐理文转让房屋所有权的真实意思是清楚的。2000年11月15日，徐理文与徐芬秀再次达成协议约定，徐理文将芜湖市中级人民法院收取肖玉梅的购房款收回后及时交给徐芬秀，徐芬秀向芜湖市新芜区人民法院撤回对徐理文返还购房款纠纷案的索赔诉讼，并不再追究要求徐理文赔偿经济损失的责任。此约定表明徐理文已经认可了原审法院判决将房屋卖与肖玉梅。原审判决徐理文将房屋卖与肖玉梅，不违背徐理文处分房屋的真实意思，没有损害徐理文的实际经济利益。”）
最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》实施后法院在确认承租人的优先购买权存在的情形下，不再确认出租人与第三人之间的买卖合同无效。（山东招远市人民法院（2010）招民初字第2245号吕常虎与张锡华、杨学文等人的房屋买卖合同纠纷案中，确认了吕常虎的优先购买权，但是没有撤销出租人与第三人之间的房屋买卖合同）
三、 学界关于承租人优先购买权性质的认识
（一） 关于承租人优先购买权法律性质认识的重要性
“优先承买权，在实务甚为重要，诉讼案件甚多，“最高法院”著有甚多判例，其中最基本的问题，系关于优先承买权法律性质” ①因为对承租人优先购买权法律性质认识的不同，承租人行使优先购买权将会产生不同的法律后果，事关出租人、承租人、第三人之间法律关系的效力。所以，对承租人优先购买权法律性质的认识至关重要。
（二） 学界对承租人优先购买权性质认识的分歧
1、 认为承租人优先购买权为订立合同的请求权说。该说认为，优先购买权为订立买卖合同的请求权，是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。①该说，优先购买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同不能成立。此时，优先购买权人如何获得保护，不无疑问②
2、 债权的效力说。该说认为优先购买权在性质上为请求权，仅具有债权的效力，如果买卖当事人之间已经办理了应有部分的移转登记，共有人即不得请求涂销该项登记。优先购买权的优先次序应在其他具有物权效力的优先购买权之后③
3、 物权取得权说。该说认为优先购买权具有排他效力，故为物权，但优先购买权既用益物权又非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。④
4、 附条件的形成权说。
5、 期待权说。由于期待权与形成权属于不同的权利分类，优先购买权在没有行使之前确实是期待权，但是确认该权利的性质的关键在于行使该权利会发生什么样的法律后果，所以该说在实践中没有什么意义。
四、 承租人的优先购买权应该属于债权性质的形成权
优先购买权云者，谓特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。⑤此系台湾民法泰斗王泽鉴教授对优先购买权所下定义，在优先购买权法律性质的解析方面其认为“依买卖契约订立请求权之理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质。优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，使得行使。”笔者认为承租人的优先购买权的法律性质应该是形成权，假如将其性质定义为请求权则法律规定承租人的优先购买权与不规定实效无异，所以认为其性质为请求权显属不当。承租人的优先购买权，“于义务人出卖标的物时，得即行使其权利，形成买卖契约，不待义务人（出卖人）之同意，原则上并以出卖人与第三人约定之同一条件为内容。”所以，笔者认为既然我国法律规定了优先购买权，那么，承租人行使优先购买权肯定与一般的买卖关系存在差异。比较其他几种学说形成权更具有说服力，也更符合立法的旨意。所以，笔者认为承租人的优先购买权的法律性质应该是形成权。