公司法第三十五条规定：公司新增资本时，股东有权按照实缴出资比例认缴出资，但全体股东另有约定的除外。现实中遇到的一个问题是：全体股东没有另外的约定，而某股东放弃了其优先认缴新增资本的权利，那么对这部分新增资本，其他股东是否还有权利优先认缴，而公司规定不明确。
    一、问题的提出。     甲公司、乙公司共同出资设立丙公司。其中甲方公司出资90万元，占丙公司注册资本的90%，乙公司出资10万元，占丙公司注册资本的10%。公司成立并经营二年后，甲公司提出增加公司注册资本并吸纳新的股东，乙公司表示反对。甲公司遂召集公司股东会，因甲公司出资占丙公司资本的绝对多数，尽管乙公司持反对意见，丙公司股东会还是作出了新增资本900万元的决议。乙公司遂主张优先购买新增股本，甲公司拟吸纳丁公司为新的股东。双方为此产生争执。
    甲公司认为：《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”所以，乙公司只享有对与其出资比例相同比例部分新增股本的优先购买权，即乙公司只对拟新增股本900万元中的10万元享有优先购买权。而对其余的810万元新增股本的认购，即可以由甲方公司优先认购，也可以在甲方公司放弃优先认购权时，由第三方——丁公司认购。
    乙公司则认为：《公司法》所规定的按比例认缴新增股本，是针对公司内部原股东之间而言，对外部来说，股东之优先认购权具有当然的效力。如果甲方公司放弃对新增资本的优先认购权，则乙公司相对于股东以外的人而言，仍具有对此部分股本的优先购买权。

    二、股东优先购买权的理论基础。
    1、优先购买权、股东优先购买权及公司增资时原有股东的优先购买（认缴）权。
    优先购卖权法律制度，起源于罗马法时代并为现代各国民法典及民法理论所确立。所谓优先购买权，亦称先买权、优先承买权，是指“特定人依法律规定或者合同约定而享有的在出卖人出卖其标的物给第三人时，得以同等条件优先于他人而购卖的权利。
    优先购买权有法定优先购买权和约定优先购买权，物权性优先购买权和债权性优先购买权等分类。对于其性质则有形成权说、附条件的形成权说、请求权说、期待权说、物权效力说、债权效力说等。其中，期待权说为通说。这种学说认为，优行购买权人在具备了法律规定的条件的情况下，只需依自己一方的意思表示，即可形成与出卖人之间的买卖关系，无须征得出卖人同意，因此优先购卖权是形成权
    我国现行民事法律体系对于优先购买权缺乏系统的、一般性的制度设计。不同的优先购买权分散规定于相关法律、法规及司法解释中。如关于按份共有人的优先购买权，《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有的财产各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优行购买的权利。”关于共同共有人的优先购买权，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十二条规定：“共同共有财产分割后，一个或数人原共同共有人出卖自己所分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”关于承租人的优先购买权，《合同法》第二百三十条、《城市私人房屋管理条例》第十一条以及上述司法解释第一百一十八条都有规定。而有限责任公司股东的优先购买权分为股东转让股份时的优先购买权与公司增资时原有股东的优先认缴权。前者见之于《公司法》第七十二条第三款的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。后者则规定于《公司法》第三十五条：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。
    根据上述规定，可以看出，有限责任公司增资时原有股东的优先购买权就是指公司增资扩股时，原有股东在同等条件下，优先于非公司股东享有购买公司股权的权利。从民商法律制度中的优先购买权到公司法律规范中的股东优先购买权，再到有限责任公司增资时原有股东的优先购买权，其逻辑关系是后者为前者的种概念。如此，有限责任公司增资时原有股东的优先购买权的法律特征，可以概括如下：
    第一，权利主体为公司原有股东。民商法中的优先购买权，原本就是以一定基础法律关系的存在为前提。如共有人的优先购买权源自财产共有的状况，承租人的优先购买权产生于租赁关系。因此，优先购买权的享有者应该是身处一定基础法律关系中而具有某种身份的特定人。有限公司股东的优先购买权则来源于其一直保有的股东身份，故有限公司增资时，对增资享有优先认购权利的，就是公司的原有股东。这里容易产生纠纷的一个问题，是在隐名股东的情况下，优先认购新股的权利究竟应属名义股东还是隐名的实际股东？笔者认为，既然新股的优先认购权建立在原股东身份的前提之下，则股东资格确认给谁，谁就拥有优先认购的权利。至于隐名股东情况下的股东资格认定，则是一个颇为复杂的问题，本文只能按下暂时不表了。
    第二，义务主体为公司。股东认购公司新股，就表明股东要将资金、实物等符合公司决议出资形式的财产的所有权转移给公司，股东并因此获得新增的股权。公司因将新增股权的情况记载于股东名册，重新为股东发放出资证明书，并要将公司股权变更情况在公司登记机关办理变更登记。而在股东转让股权时其他股东所享有的优先购买权在这点上则有所不同。其义务主体为转让股权的的股东，而非公司。所以，股东如果因优先购买权受到侵害提起诉讼，要求行使撤销权的，在新增股权优先购买权的情况下，应列公司为被告，必要时列其它相关股东为第三人；而在股东转让股权的情况下，应以出让股权的股东为被告，受让股权者为第三人。
    第三，公司增资时股东的优先认购权基于法律的直接规定，但可依意思表示一致而排除适用。民商法中的优先购买权的发生多来自于法律的规定，但基于民法意思自治的基本原理，产生于约定的优先购买权也不在少数。同样是基于意思自治，法定的优先购买权可以因当事人的约定予以限制甚至完全放弃。《公司法》第三十五条直接规定了在公司增资时原有股东享有优先认购新股本的权利，基于公司自治的出发点，该法条同时规定，经全体股东一致同意，也可以不按出资比例优先认缴新增出资。这是公司法2005年底修改时新增的内容，与旧法相比，应当说是一巨大进步。需要注意的是：所谓全体股东约定“不按照出资比例优先认缴出资的除外”就意味着全体股东可以约定任意的优先认缴比例，包括认缴比例为零，即完全排除优先购买权的适用。
    第四，公司增资时股东的优先认购权以“同等条件”为限。民商法中的优先购买权无不以“同等条件”为限制，即优先购买权人行使优先购买权必须要以接受出卖人和第三人买卖合同的相同条件为前提。这很容易理解，如无同等条件，则出卖人的权利岂不可以被优先权人任意剥夺？实际上，若没有同等条件的限制，优先购买权中的“优先”一词也就失去了意义了。《公司法》第72条关于股东转让股权时的其他股东的优先购买权明确限定了“同等条件”，而在第35条优先认缴新增出资的规定中，并未“同等条件”的表述。但是不能就此认为，对于新增股本的认购优先权不须限定于“同等条件”之下。因为若无限制会严重损害公司的利益。所以，股东认购新股行使优先权时，也应在出资形式、出资时间等方面与第三方置于同等条件之下。
   
    修改前的《公司法》第三十三条就对公司股东认缴新增资的优先权进行了规定：“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”然该规定对于股东认缴新增资本时，若股东都欲行使优先认购的权利，其间如何分配没有作出规定。同时，该法条亦未对股东事先协商排除适用优先权作出规定。就前者而言，即属法律漏洞，得依法律解释解决；而后者则属于立法得失范围的问题了。概因旧《公司》难脱计划经济国家管制痕迹，公司自治空间狭窄，并不允许公司股东协商作出与公司法规定不一致的安排。而修改后的公司法则是公司自治方面进一大步。
    修订后的公司法，明确了股东在对新增股本行使优先认购权时依照原出资比例认缴或依照全体股东的致约定认缴，填补了原公司法的漏洞。然而，对于股东放弃优先认购权利，其它股东对该部分股本是否还有优先认购权，新公司法也未予明示，形成新的法律漏洞。