【出处】京师刑事法治网
【关键词】网络犯罪
【写作年份】2006年


【正文】

　　21世纪注定是一个信息化、网络化的时代。计算机网络的迅速发展和广泛应用，一方面极大地提高了信息处理和信息交流的效率，变革了我们的生活方式乃至社会结构，也深刻地影响着人类文明；而另一方面，由于计算机系统本身的脆弱性导致网络安全问题日渐严峻，尤其是有着巨大社会危害性的网络犯罪行为日益猖獗，给社会、国家和个人都造成了不可估量的损失。同时，因技术和法律滞后等诸因素，我国对于网络犯罪的打击尚显力不从心，刑法实践在此方面尚处于低效率的状态，很难适应当前的形势。

　　一、 网络犯罪概述

　　(一)界定“网络犯罪”

　　综观现有的关于网络犯罪的描述，大体有三种类型：第一，通过网络以其为工具进行的各种犯罪活动；第二，攻击网络以其为目标进行的犯罪活动；第三，使用网络以其为获利来源的犯罪活动

　　赵元英、李蕾：《浅谈网络犯罪的认定》，载《山东公安专科学校学报》，2002年第6期，第74页。

　　。界定网络犯罪的概念，学界不外乎从这三方面入手，有工具说、工具对象说、相关说等。工具说如“利用计算机或计算机知识来达到犯罪目的即为计算机犯罪”

　　许秀中：《网络犯罪概念及类型研究》，载《江淮论坛》，2002年第6期，第31页。

　　。工具对象说如网络犯罪是指“个人或者单位在互联网络上通过网络编程、网络加密和解码技术实施的对网络信息系统及其存储、传输的数据信息进行攻击或者利用计算机网络系统为犯罪工具实施的传统刑事犯罪的总称”史振郭：《网络犯罪刑事立法探析》，载《东南学术》，2003年第5期，第128页。

　　。相关说如中国政法大学信息技术立法探讨课题组认为网络犯罪就是“与计算机相关的危害社会并应处以刑罚的行为”

　　许秀中：《网络犯罪概念及类型研究》，载《江淮论坛》，2002年第6期，第31页。

　　。工具说过窄，并没有涵盖网络犯罪的其他表现形式，如以网络为攻击对象的犯罪行为，不可取；相关说又太过广义，容易与刑法规定的其他罪混淆，也不可取；只有工具对象说恰当地包含了网络犯罪的主要类型，是可取的。因此，本文赞同工具对象说，认为网络犯罪是指行为人针对或利用计算机网络对存在于网络空间的信息资产故意或过失地实施侵犯的，具有社会危害性依法应受惩罚的犯罪行为。理解这一概念应注意以下几个问题：

　　1.这里的网络不单指国际互联网，还包括局域网，如各单位部门的网络，企业内部的网络，校园网等。

　　2.网络犯罪虽与计算机犯罪关系密切但并不等同。网络没有计算机就不能存在，因此，网络犯罪与计算机犯罪在犯罪的种类和表现形式上多有重合。但计算机有网络计算机和单机计算机之分。对单机计算机进行犯罪或者以单机计算机实施犯罪就不是网络犯罪。网络犯罪是计算机发展到网络时代的新型犯罪形式，是以网络计算机为基础的史振郭：《网络犯罪刑事立法探析》，载《东南学术》，2003年第5期，第128页。

　　。因此，实践中需要把网络犯罪和计算机犯罪加以区别。

　　3.事实上，我们所谈及的“网络犯罪”与“经济犯罪”、“未成年人犯罪”等术语一样都是依据犯罪学理论进行归类划分的犯罪学意义上的犯罪类型，并不是刑法规范意义上的一类罪名。因此，要将网络犯罪限定在刑法学的范畴，须有“依法”和“应受惩罚”这两个限定词。

　　(二)网络犯罪的特点及表现形式

　　1.网络犯罪的特点

　　网络犯罪因与虚拟的计算机网络密切联系而有其鲜明的特点：

　　(1)犯罪的极高智能性。一方面，网络犯罪的犯罪分子大多具有相当高的计算机专业知识和娴熟的计算机操作技能，且具备使用计算机及网络的方便条件；另一方面，犯罪分子实施网络犯罪行为时多采用高技术、智能化的犯罪手段，如网络编程、网络加密、解码技术、计算机病毒等，其犯罪的主要过程多是由计算机信息系统在物理上准确无误地自动完成。

　　(2)犯罪行为的隐蔽性强，侦查取证难。网络犯罪作案时间的瞬时性、空间的不确定性和行为与后果的可分离性决定了其具有隐蔽性的特点。网络犯罪大都是通过程序和数据等无形信息来完成的，行为过程中可以令信息系统丝毫不受损失，作案后不留痕迹，且以程序和数据为表现形式的犯罪证据具有可修改性。这些都为调查取证带来了极大的困难。

　　(3)网络犯罪的广域性。包括两个方面：一方面，从案发领域看，网络犯罪隐藏于社会领域的各个角落，涉及到金融系统、电信系统、各类公共网络系统、党政机关，甚至于国防军工领域；另一方面，由于网络的特性，网络犯罪的作案地点往往与案发地点不相一致，多是跨国、跨省、跨地区作案。各个地区都可能是犯罪分子的作案地点。

　　(4)网络犯罪的极低风险性。网络犯罪的高智能性和隐蔽性，以及防范技术的落后，带来了案件侦破的艰巨性，犯罪的成功率相对较高，大量的网络犯罪未被发现，犯罪分子逍遥法外。由于风险极低，犯罪分子就敢于利用计算机信息系统安全性的缺陷实施犯罪行为。

　　(5)网络犯罪的巨大社会危害性。基于上述特点，网络犯罪必然给社会带来巨大的危害。今天，计算机网络已经广泛应用于社会生活的各个领域，也就是说，各个领域都可能受到网络犯罪的威胁。网络犯罪一旦实施，其损害不仅仅是经济上的，甚至会直接危害到国家安全。

　　2.网络犯罪的类型及表现形式

　　从网络犯罪的概念出发，可以将其大致分为两种，即以计算机网络为工具实施的犯罪和以计算机网络为对象实施的犯罪。网络犯罪的具体表现形式均属于这两大类型。我国现行《刑法》第285条、第286条、第287条针对计算机犯罪规定了非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪和利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用、窃取国家秘密或者其他犯罪。全国人大常委会于2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》对网络犯罪的类型及表现形式的规定较刑法要宽泛得多。从保障公共秩序、维护国家安全、维护社会主义市场秩序和保护个人、法人和其他组织的人身、财产权利等方面细化了上述两种网络犯罪类型，采用列举的方式罗列了网络犯罪的多种表现形式，在此不做赘述。

　　二、网络犯罪的犯罪构成及认定分析

　　(一) 网络犯罪的犯罪构成

　　1.该类犯罪所侵犯的一类客体是双重客体，包括计算机网络信息系统的安全和国家对于计算机网络的管理制度；本罪侵犯的对象是计算机网络以及存在于网络空间的信息资产，包括各种数据、符号、图形等。

　　2.本罪的客观方面表现为行为人违反国家法律规定，针对或利用计算机网络对存在于网络空间的信息资产实施侵犯的行为。

　　3.网络犯罪的主体乃一般主体，包括自然人和单位。这里需要注意的是，一方面，无论是国内国外，司法实践中都发现了大量的少年黑客，且大都比传统罪犯的年龄低一两岁左右；另一方面，我国很多小学都开设了电脑课程，很多小学生因此具有了计算机及网络知识，掌握了一定的操作技能。所以，刑法关于刑事责任年龄的一般规定是否合适于网络犯罪的主体是一个值得探讨的问题。

　　4.本罪的主观方面表现为故意和过失。当然，网络犯罪的罪过形式大多数表现为故意，即行为人明知自己利用计算机网络或针对计算机网络进行攻击和破坏的行为为刑法所禁止，仍一意孤行。另外，为了切实保护计算机网络的安全，也应规定过于自信和疏忽大意的过失网络犯罪形式。由于操作不慎而导致网络遭到严重破坏的情形也是可能发生的，因此，有必要确定过失也为网络犯罪的主观表现形式。

　　(二) 网络犯罪的认定

　　前已述及，网络犯罪乃是犯罪学意义上的关于某一类犯罪的概称，其主要类型包括以计算机网络为工具实施的犯罪和以计算机网络为对象实施的犯罪两大类。认定这两类犯罪行为自有分别，应分而论之。

　　1. 网络工具犯罪的认定

　　计算机及其网络技术从一开始就是作为一种工具或手段产生的。由于计算机网络具有瞬时性、虚拟性、跨区域性等特点，给我们的生活带来了便利，也极大地推动了社会的发展和变革，但也不免给掌握计算机及网络知识的不法分子以可乘之机，令其有机会以这种高科技手段为工具牟取一己私利，给社会、国家、个人造成巨大的损失。

　　以计算机网络为工具实施的犯罪是指违反国家法律规定，利用计算机网络实施的各种依法构成犯罪应受惩罚的行为。它包括：利用网络实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用、窃取国家秘密或者其他信息资产的行为；利用网络破坏武器装备、军事设施、军事通信的行为；利用网络组织、领导、参加恐怖组织、涉黑团体的行为；利用网络销售各种违法商品的行为；利用网络发布虚假广告、侵犯他人知识产权的行为等。认定该类犯罪需要注意以下几个问题：

　　(1)犯罪工具的特定性。即行为人只有以计算机及其网络为工具实施上述行为方能构成此罪。如以其他工具或手段实施则不构成本罪。当然“计算机网络”只是一个概括性的说法，犯罪分子实施网络犯罪行为时往往只是以网络作为作案的平台，而采用更高技术的手段，如编程、加密、解码、病毒等计算机技术。

　　(2)本罪的罪过形态只能是故意。在行为分析学中利用某种工具来达到某种目的，行为人只能表现为积极追求的心理状态。也就是说，本罪的主体(自然人或单位)明知自己利用网络实施的行为会发生损害国家、集体、个人利益的严重后果，仍希望或放任这种危害结果发生的主观心理态度。

　　(3)注意认清本罪与其他犯罪的界限。这里的“其他犯罪”包括(金融或合同)诈骗罪，盗窃罪，挪用(公款或资金)罪，贪污受贿罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，侵犯商业秘密罪，危害国家安全罪等。之所以要将本罪与上述各种具体犯罪加以区分，主要是鉴于本类犯罪在工具和手段上的新颖性和极大的社会危害性。在实践中，侦破利用其他手段实施的传统犯罪较之于利用计算机网络实施的犯罪行为要容易得多。这主要是因为罪犯利用网络实施犯罪行为时，往往采用口令、程序、数据等无形信息来完成。侦查过程中，由于面对的是无形的电子数据，不但收集困难，而且判断、保全更困难。如怎样确定计算机的路径、账号和密码，如何收集行为人的程序、数据和指令，如何破译加密的文件等，技术难度较大，致使很多犯罪至今仍未侦破，犯罪分子逍遥法外，给社会的稳定、国家的安全埋下了巨大的隐患。因此，必须引起我们足够的重视。将利用计算机网络实施的犯罪单列出来是利于有效打击这类犯罪行为的。

　　(4)虽然以计算机为工具实施的犯罪与上述各类具体犯罪有区别，但为了对该类犯罪进行正确的量刑，本罪在具体处罚上应比照上述各罪处罚。鉴于该类犯罪的社会危害性较大，根据罪刑适当原则，需要视具体罪行而定。

　　2. 网络对象犯罪的认定

　　以计算机网络为对象或目标而实施的犯罪是指违反国家法律规定，对计算机网络信息系统或其存储、传输的数据信息侵入、占有、进行攻击或者破坏，造成计算机网络不能正常运行，后果严重的行为。这类犯罪主要包括非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，破坏计算机系统数据、应用程序罪等。关于如何认定以网络为对象实施的犯罪，应注意以下几个问题：

　　(1)这类犯罪的罪过形态可以是故意，也可以是过失。行为人侵入、占有、攻击或者破坏计算机网络或者网络信息系统存储、传输的数据信息，多数情况下其主观状态表现为故意，即明知自己的行为会带来严重的后果，仍故意实施上述行为。无论动机为何，牟利也好，好奇、炫耀也好，泄愤、报复也好，这些都不影响行为人故意为之的心理态度。另外，本文认为在少数情况下，过失也可以构成本罪。因为，实践中完全可能出现由于过于自信或疏忽大意而操作不慎导致计算机网络遭到破坏的情形。因此，为了更有效地保障网络安全和打击网络犯罪，过失作为该类犯罪的罪过形式不仅是事实上的，也是有必要的。

　　(2)本罪是结果犯。即行为人侵入、占有、攻击、破坏计算机网络或存储于网络空间的信息资产，只有造成严重的后果才能构成本罪，否则需使用《治安管理处罚条例》或《计算机信息系统安全保护条例》等行政法规。那么，何为“严重的后果”？笔者认为，后果是否严重可以从被破坏系统所属的单位、系统本身遭到破坏的程度、破坏行为造成的经济损失、工作受到影响的程度、社会反响的深度和广度等几个方面加以判断。如果行为人实施了严重的破坏行为，但由于意志以外的原因未造成危害结果的，可构成本罪的未遂。

　　(3)正确区分该类犯罪与前述以网络为工具实施的犯罪。二者虽同属网络犯罪的类型，但毕竟性质有别。细细分析，狭义的网络犯罪当指以计算机网络为对象或目标的犯罪。因为该类犯罪有自己独立的犯罪客体，即计算机网络信息系统的安全和正常运行。因此，对于此类犯罪的定罪和量刑应依据罪刑相适应原则独立进行。

　　三、网络犯罪的刑事管辖权问题

　　网络犯罪涉及到诉讼方面的问题十分复杂，包括刑事管辖、立案条件和标准、刑事侦查、证据的收集及其查证和使用等。其中，网络犯罪的刑事管辖权问题令各国司法界很是头疼。本来，确定案件管辖权的意义在于便利诉讼，保证案件得到正确、及时的处理，但是由于网络犯罪的跨地区性、智能性和隐蔽性等特点，使得在确定管辖权时，区际冲突与国际冲突相互交织，确定案件管辖权十分困难。

　　(一) 我国国内网络犯罪的刑事管辖权问题

　　1.在立案管辖上，应将网络犯罪纳入公安机关直接受理的刑事案件范围，但要区别于其他犯罪的刑事立案管辖。县级以上公安机关应建立专门的公共信息网络安全监察部门，下设网络犯罪侦查机构，负责对该地区网络犯罪的受理。需注意的是，各公安派出所对网络犯罪并无立案管辖权，在特殊或紧急情况下，发生或发现案件的单位或个人可就近向当地派出所报案，派出所接到报案后应立即向上级主管机关报告以及时立案侦查，同时迅速赶赴现场，做好现场保护和控制，防止更严重后果的发生。

　　2.在审判级别管辖上，规定以中级人民法院作为网络犯罪的第一审法院比较合适。网络犯罪具有高智能性的特点，犯罪多以高科技手段为之。基层法院不像公安机关一样有专门的公共信息网络安全监察部门和专门的技术人员，在法官素质和技术知识方面也低于中级人民法院，恐不能胜任这类高智商犯罪的审判工作。因此，本文认为，由中级法院来审理网络犯罪较为合理。

　　3.在地域管辖上，我国《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。可见，我国是以犯罪地为地域管辖基本原则的。何为“犯罪地”？一般理解为包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果地以及销赃地等。然而，最高人民法院的相关解释将“犯罪地”作了缩小解释，规定“犯罪地是指犯罪行为发生地”

　　陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第101页。

　　。但是网络空间地域界限模糊，网络犯罪往往跨地区实施，也就是说，犯罪行为的发生地往往与犯罪结果产生地相分离。实践中经常是犯罪结果发生地的网络信息系统因受到损害而发现有网络犯罪行为的发生，至于是何人在何地实施了犯罪行为却有待查证。因此，建议网络犯罪的地域管辖以犯罪后果发生地为基本原则，辅之以犯罪行为发生地原则。这也符合国际通行的“最密切联系地理论”。

　　(二) 网络犯罪刑事管辖的国际合作

　　犯罪行为或结果的发生地、发现地以及犯罪证据查获地的法院在理论上均对案件拥有管辖权，这不免使各国网络犯罪的刑事管辖权出现冲突。随着网络犯罪的日渐增多，如何协调和解决管辖权的国际冲突就成了各国亟待解决的问题。

　　在传统犯罪的刑事管辖权上，各国主要坚持以属地原则为主，属人原则、保护原则和普遍管辖原则相辅。而网络犯罪是计算机发展到网络时代的新型犯罪，它的出现使传统的管辖权理论陷入困境。为了更好地解决这个问题，国际上出现了各种关于网络犯罪管辖权的理论，如扩大论、新主权理论、独立的网络管辖权理论等李长坤、周加和：《论网络犯罪惩治的国际合作问题》，载《江苏公安专科学校学报》2001年第6期，第107页。。但这些新理论有很多缺陷，还不成熟，不能很好地解决各国网络犯罪刑事管辖的冲突。笔者认为在还没有科学理论的前提下，解决冲突可以从以下两方面入手：

　　第一，制定国际公约，协调各国立法。各国在文化背景、价值观念、司法制度等方面往往大有差异。例如，赌博在英国是合法的，而在大多数国家都是非法或者受到严格限制的。如果在英国的互联网上设立网页进行赌博，印度的网络用户进入该网页参与赌博，则参与赌博的各方均触犯了印度法律，印度则可能对赌博各方享有司法管辖权。又如当菲律宾大学生古兹曼一手炮制“爱虫”病毒，造成世界各地无数损失时，多个国家对其提出了引渡要求，但他在短暂入狱后又被无罪释放，只因菲律宾当时并未制定打击此类网络犯罪的相关法律。鉴于此，有人提出可以通过两条途径来加强网络犯罪的国际立法协调：一是制定惩治网络犯罪的全球国际公约，力求在网络使用方法及其规则上达成一致；二是制订一些国际公认的立法原则与刑事政策，以指导各国网络犯罪刑事立法的修改与完善，至少应在此领域制定最低限度的国际防范标准，避免某些国家成为网络犯罪的天堂李长坤、周加和：《论网络犯罪惩治的国际合作问题》，载《江苏公安专科学校学报》2001年第6期，第107页。。我们认为这一建议是富有建设性的，所谓“求同存异”，上述途径正可以尽可能地消除各国之间的文化价值差异，为国际社会行使网络犯罪的普遍管辖权打下基础。

　　第二，确定网络犯罪的国际管辖原则。显然，传统的刑事管辖理论已不能适应网络犯罪，这就需要确立新的网络犯罪国际管辖原则。总的来说，在确定网络犯罪的管辖地时，需考虑以下几个因素：一是发生的事件与管辖地之间是否存在最密切联系；二是选择管辖地审理案件是否会包含明显有失司法公正的因素；三是选择该管辖地审理此案，公平司法管理及国际礼让的目的是否一致；四是选择该管辖地有无实际意义，而法院判决结果可否落实到具体的人或财产上；五是有利于及时有效地惩治犯罪

　　李长坤、周加和：《论网络犯罪惩治的国际合作问题》，载《江苏公安专科学校学报》2001年第6期，第109页。

　　。综合考量上述因素，我们认为以犯罪后果发生地原则为主，辅以犯罪行为发生地原则来确定犯罪管辖地是较为合理的选择。当然，如果犯罪行为发生于多个国家，犯罪结果也及于多个国家时，则当相应地采犯罪后果最严重地原则和主要犯罪行为发生地原则。必要时，如“爱虫”病毒令世界各地数百万电脑受损，造成了全球普遍的经济损失，可以通过国际条约将其提交国际法庭审理。

　　四、我国网络犯罪刑事立法的不足与完善

　　(一) 国外打击网络犯罪的立法状况

　　国外特别是欧美发达国家的计算机技术要强于我国，他们在打击网络犯罪方面较之于我国经验丰富，其网络犯罪刑事立法也较为科学和完善。因此，对欧美等各国网络犯罪的相关立法进行研究，对健全我国的刑事立法具有非常重要的作用。

　　1.就网络犯罪的罪名设置和保护范围而言，欧美各国对网络犯罪设置的罪名很多，对计算机系统保护的范围也较广。以美国联邦立法中有关互联网上的计算机犯罪为例，属于计算机犯罪的行为有：网络欺诈、网上与儿童色情相关的行为、网上销售毒品及其他违禁物、网上非法销售酒类、网上窃取隐私、盗用软件及侵犯知识产权等。欧美各国对计算机网络信息系统刑法保护的出发点有三个：一是保护私人财产权；二是保护社会公共利益；三是维护国家利益和安全吴桂静：《欧美打击网络犯罪立法的最新进展及对我国的启示》，载《辽宁经济》2003年第4期，第30页。。在这一方面，欧美各国走在了世界的前列。

　　2.网络犯罪的立法形式主要有三种：一是直接适用现行法律惩治网络犯罪，而不独立立法；二是修改现行法律，增加特别条款惩治网络犯罪；三是重新制定单独的网络犯罪法史振郭：《网络犯罪刑事立法探析》，载《东南学术》2003年第5期，第128页。。很多发达国家如美、英、日、德等国都采用了第三种立法形式，德国有《多媒体法》，英国有《电子通信法案》，美国更为完善，在许多领域都有相应立法，如《网上儿童保护法》以及对网络犯罪实行经济制裁的《史密斯法案》等。

　　3.在网络犯罪的国际协作方面，西方国家也走在了世界的前面。2001年6月22日欧盟委员会通过了打击电脑犯罪的《国际电脑犯罪条约》，加入该条约的除欧盟43国以外，还包括美国、日本、加拿大、墨西哥、梵蒂冈等国。

　　(二) 我国网络犯罪刑事立法的现状与不足

　　1.现状

　　我国对于计算机网络信息系统的管理与规范较之于欧美各国尚有距离。为了紧跟国际形势，缩小时代落差，更为了切实保护我国利益，我们在如何预防和打击网络犯罪方面也做了不懈的努力，制定了一系列规范网络行为的法律或行政法规。如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等。1997年新刑法的第285条、第286条和第287条也对计算机犯罪做了相应规定，但这三条的规定过窄，已无法适应当今计算机网络的快速发展，更无法打击日益增多的各类网络犯罪。

　　2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）为了适应入世后我国网络信息业的发展，扩大了保护对象，第一次系统地对网络犯罪进行立法，以侵犯客体的不同为标准将网络犯罪分为五类，即：妨害互联网运行安全的网络犯罪；妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪；妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪；妨害人身权利、财产权利的网络犯罪；其他网络犯罪行为。这可以说是我国在预防和打击网络犯罪方面实践和研究的一个总结。

　　2.不足

　　网络犯罪正在向广度和深度发展，尽管我国已制定了规范管理网络行为的法律和行政法规，《决定》更是系统地罗列了网络犯罪的五类十五项，但网络技术的迅猛发展仍然令我国网络犯罪刑事立法的缺陷与不足凸现出来。主要有：

　　(1)欧美各国刑法多将网络犯罪放在财产犯罪的章节中，立法保护网络信息系统的出发点有三，即保护私人财产权、社会公共利益和国家利益。可以说仅从立法出发点观之，欧美各国的网络犯罪刑事立法就比我国要科学合理得多。我国现行刑法关于网络犯罪的规定明显站在了维护国家利益和安全的立场上，对社会公共利益和个人权益的保护却远远不够，这有悖于现代法治观念。在今天的互联网络上损害个人权益和社会利益的行为随处可见，如此单薄的刑法规定已经羁绊了我国的司法实践。

　　(2)我国现行刑事立法对于计算机网络信息系统的保护范围过窄，罪名设置较少，对于很多新型网络犯罪并未加以直接规定，导致司法实践中刑事法律规范可操作性差，使用困难。我国刑法直接涉及网络犯罪的条文只有三条三个罪名，即便后来的《决定》扩大了保护范围，但仍没有一条能适应诸如“安置逻辑炸弹”、“善意攻击网络”、“非牟利性传播淫秽信息”等严重危害社会的行为

　　兰凯军：《谈谈网络安全刑事立法》，载《丽水师范专科学校学报》，2002年第1期，第27页。。面对如此纷繁复杂的网络犯罪，我国的网络犯罪刑事立法显然已力不从心。

　　(3)我国刑法对网络犯罪的打击力度偏轻。犯罪后果特别严重的才处以5年以上有期徒刑(第286条第一款)。这样轻的处罚使得不法分子在犯罪时所投入的成本远远低于其冒险成功后的收益，不足以遏制日益猖獗的网络犯罪活动。另一方面，和传统刑事案件相比，网络犯罪的社会危害性更大，若法定刑偏低，则有悖于罪刑相适应原则。

　　(4)我国刑事诉讼法通篇没有直接涉及应如何追诉网络犯罪的规定。恰恰网络犯罪在证据收集、刑事管辖等许多方面都大大有别于他罪，有其显著的特殊性。但我们还是在将传统的刑事诉讼规范适用于新型网络犯罪，这难免会产生许多问题。

　　(5)网络犯罪正渐渐向集团化、组织化和跨国化的方向发展，有学者已经提出将网络犯罪作为国际犯罪来对待史振郭：《网络犯罪刑事立法探析》，载《东南学术》2003年第5期，第132页。可见，加强与其他国家或地区的国际协作是非常必要的。然而，我国目前在这一方面尚停留在很小的范围内，与境外的司法协助和引渡制度还很不健全。

　　(三) 完善我国网络犯罪刑事立法

　　鉴于上述分析，我们认为当前我国网络犯罪的刑事立法，无论是实体法还是程序法仍相当落后，亟须健全与完善方能高效率来预防和控制今天这样纷繁复杂的网络犯罪。

　　(1)在法律上正确界定网络犯罪的内涵。理论研究与实践中关于此类犯罪的表述有多种，如计算机犯罪、网络犯罪、计算机信息系统犯罪等。多种表述往往混淆使用，界限不清。事实上，各种表述虽有差异，内涵也不尽相同，但其外延多有重叠。在网络犯罪的刑事立法中应首先规定宜采用哪种表述来称呼该类犯罪，并对其内涵作出明确的界定，这样，在司法实践中才能具有较强的可操作性。

　　(2)选择较科学的立法模式。许多西方国家如美国在网络犯罪立法方面都采用了制定单行法律的立法模式。制定专门的法律可以系统地对网络犯罪行为进行规范，系统地保护网络犯罪可能侵犯的各种权益，操作和适用均较为简便易行。当然，考虑到我国当前的法律现状以及网络犯罪的实际状况，也为了有利于保持我国法律体系的稳定性、连续性和先进性，在网络犯罪刑事立法上不必操之过急，可以采用渐进的立法方式。但至少应在刑法典上拓宽保护范围，增加新型网络犯罪的罪名，将网络犯罪设为专章，以专门惩治网络犯罪。

　　(3)拓宽刑法保护范围，并相应加大对网络犯罪的打击力度。一方面，引入社会本位和权利本位的法治理念，重视保护个人权益和社会公共利益。对于个人、社会与国家三者的保护不可偏废。另一方面，提高网络犯罪的法定刑目的在于加大不法分子的犯罪成本，充分发挥刑法的威慑作用，使不法分子在严厉的惩罚面前望而却步，不至于为一时的私利铤而走险。

　　(4)健全和完善刑事诉讼法律制度，特别是健全刑事诉讼中的证据制度和管辖制度。在证据制度方面，建议通过立法的形式确定电子数据的刑事法律证据地位，同时制定保存和保护电子数据证据的相关制度，为侦查和惩治网络犯罪提供诉讼上的保障。在刑事管辖方面，建议确定明确的网络犯罪刑事管辖原则，即以犯罪结果发生地原则为主，结合犯罪行为发生地原则，这样才能及时高效地处理已经发生的网络犯罪。

　　(5)建立和完善我国与境外的司法协助和引渡制度，在打击网络犯罪方面加强与各国或地区的国际协作。积极参与各类国际条约或协议，并在国内照应立法；积极参与国际组织如国际刑警组织惩治网络犯罪的工作，并以积极的态度协调和解决各国之间网络犯罪刑事管辖权的冲突。这样才能更有利于我国对网络犯罪的追究和维护我国的国家主权与合法利益。

　　尽管我国正在不断地加大打击网络犯罪的力度，理论界和司法界都在不断地探索和努力，以期能够更好地预防和控制网络犯罪。但是近年来网络犯罪仍有许多有迹可寻的趋势：犯罪数量继续增加；犯罪性质日趋严重，对社会稳定的危害加剧；犯罪呈现组织化、国际化趋势；犯罪手段日趋高科技化、高对抗性；跨区域、利用公共信息服务场所实施犯罪将继续增长。通过这些趋势可以明显地看到，摆在我们面前的挑战更多，打击网络犯罪的压力更大。然而，随着社会的不断发展，国人已经清醒地认识到了网络犯罪所隐藏的巨大社会危害性，严厉防范和打击网络犯罪的法律意识得到明显增强。我们终究要有信心，当我国获得了规范网络行为所需的足够的资源时，惩治网络犯罪必将达到国际标准，与国际接轨。这仅仅是个循序渐进发展的问题。




【作者简介】
张天虹，山西大学法学院教授；李路鹏系山西大学法学院硕士研究生。