借鉴国外立法经验确立我国惩罚性国家赔偿标准之必要性和可行性分析
（一）确立我国惩罚性国家赔偿标准的必要性分析
尽管我国经修订后的国家赔偿法仍没有确立惩罚性国家赔偿，但从长远看，从国外相关立法实践，笔者认为仍有确立惩罚性国家赔偿之必要，原因如下：
1、惩罚性国家赔偿具有强烈的惩罚功能，能充分满足报复心理
通过实施惩罚性国家赔偿及追偿制度，迫使有关国家机关及其工作人员承担高于甚至远远高于公民损失的金钱压力，使之受到物质上的惩罚。并且，这种物质上的惩罚必然使有关责任人员在同事、社会人士面前的“名誉”受损，从而也使其精神受到痛苦。
我们东方社会受佛教影响，信泰“恶有恶报”的报应论。西方法律报应主义的提倡者黑格尔也曾说：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害。（[德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰，译.北京：商务印书馆1961. 104）惩罚性国家赔偿对国家机关及其责任人员的物质惩罚及其间接带来的精神惩罚，有利于满足受害公民和社正义人士的报复心理。
公民无辜受到国家机关及其工作人员故意或严重过失侵害，必然使受害公民产生愤恨心理，也会使获悉此事的富有正义感的社会人士产生义愤心理。他们一般都会要求“严惩”有关责任人员，“以平民喷”。而惩罚性国家赔偿及其追偿制度恰好能“严惩”有关机关和人员，满足报复心理。
当然，需要说明的是，现行抚慰性赔偿也具有一丁点惩罚功能，也能稍微满足报复心理，但是由于惩罚性赔偿的“惩罚”力度更大，简直有本质的差异，所以相应效果也更大。
2、惩罚性国家赔偿具有较强的预防功能，能大大减少公权力违法
福柯曾说：“犯人仅仅是惩罚的目标之一。因为惩罚首先是针对其他人的，针对潜在的罪犯。”’（[法]米歇尔·福柯.规训与惩罚}[M].刘北成、杨远婴，译.北京：三联书店.1999.122）由此，我们可以推论出：对于惩罚的功能来说，首要的是预防潜在的违法行为。而预防潜在违法行为的功能，就是所谓“一般预防功能”。
惩罚性国家赔偿具有一般预防功能。其一，通过惩罚性国家赔偿，使国家机关和人员明白哪些行为构成违法故意或严重过失侵权，并目明白其法律后果是很严重的一要承担数倍于损害的赔偿。这会促使其竭力避免违法，自觉守法。这是一般鉴别功能。其一，通过惩罚性国家赔偿，使国家机关和人员被数倍于损害的赔偿所威慑，使之不敢违法侵害公民合法权利。这是吓阻功能。
当然，惩罚性国家赔偿也具有个别预防功能。惩罚性国家赔偿的个别预防功能，是指通过要求因严重过错违法侵害公民合法权利的有关国家机关和责任人员承担惩罚性国家赔偿责任及其追偿责任，使之在较长时间内不敢、不愿再犯。惩罚性国家赔偿，通过物质上的惩罚，必然对有关国家机关的领导人员和直接责任人员产生心理强制。这种心理强制表现在使他们产生捅苦心理、畏惧心理和悔过心理。其一，痛苦心理。直接责任人员被追偿后承担了物质损失，而且受内部纪律处分，心里必然痛苦；该国家机关的领导人员要被上级或社会大众批评，心单也必然痛苦。其二，畏惧心理。痛苦心理随之带来的是畏惧心理，不敢再犯。其三，悔过心理。惩罚性国家赔偿及其追偿制度，也可使有关主体彻底认识到自己的错误，产生悔过心理，不愿再犯。正如福柯所说：惩罚“与其说是一种被践踏的法律的报复，不如说是对该法律的重申，以至于它可能产生的矫正效应不仅包括附带的赎罪和忏悔。”（[法]米歇尔·福柯.规训与惩[M]刘北成、杨远婴，译.北京：三联书店.1999. 203）
一般预防功能与个别预防功能结合，能大大减少公权力违法。
需要说明的是，现行抚慰性赔偿也具有一丁点预防功能，但是预防功能太差，否则就不会有诸如麻旦旦案、梁永成案、王丽萍案之类事件频频发生了。而惩罚性赔偿由于“惩罚”力度更大，所以预防功能也更大。当然，根据我国秦朝严刑峻法失败的教训以及当代经济学的“边际效应”理论，“惩罚”虽然应该有力度，但是一旦“过了头”，随着惩罚力度的加大，预防功能不但不会增强反而会减弱。所以，为了更好地发挥惩罚性国家赔偿的预防功能，惩罚程度应有个上限。
3、惩罚性赔偿具有较强的补偿功能，能够充分保障人权
我国现行抚慰性国家赔偿标准对受害人财产权损失仅仅赔偿直接损失而不赔偿间接损失，对人身权损害立法时只赔偿其物质损失，不赔偿其精神损失，修订后增加了精神损失条款。这种赔偿制度虽然也有一丁点补偿功能，也能稍稍保障人权，但是其补偿功能探障人权功能非常不足。
然而，如果对严重过错导致的损害进行惩罚性赔偿，那么受害人得到的赔偿将大为增加。假定惩罚性赔偿是直接损失的二倍，即受害人得到的赔偿金是直接损失的三倍，在不考虑精神损害的前提下其结果可能有三种情况：其一，获得的赔偿高于实际损失。如果直接损失是一万元，间接损失也是一万元，则实际损失是两万元，而获得的赔偿则是三万元。其二，获得的赔偿等于实际损失。如果直接损失是五千元，间接损失是一万元，则实际损失是一万五千元，而获得的赔偿也是一万五元。其三，获得的赔偿低于实际损失。如果直接损失是三千元，间接损失是一万元，则实际损失是一万三千元，而获得的赔偿仅仅为九千元。当然，倘若《国家赔偿法》再修改以后的赔偿依据是包括间接损失在内的实际损失，那么惩罚性赔偿始终高于实际损失。
无论赔偿依据是直接损失还是间接损失，惩罚性赔偿对于缓解甚至克服现行抚慰性赔偿标准在补偿功能方面的不足，都是一种明显改善；对于人权尤其是人的财产权，都是一种更充分的保障。
4、有利于落实权力与责任等值的法理
“从法理学的角度，可以把权利与义务的关系概述为：……数量上的等值关系”（张文显.法理学[Ml.北京：法律出版社1997.120.）。而权力与责任范畴，可以比照权利与义务范畴来理解，因此权力与责任在数量上也应当是“等值关系”。
然而，在国家机关行使公权力的过程中，国家权力机关的权力与公民的权利相比，太大、太不对称。例如在行政机关实施公共行政的过程中：行政机关具有特权一行政优先权，行政行为具有公定力、先定力等，而行政相对人的权利很少。在刑J事诉讼过程中，司法机关具有采取强制措施的种种权力，而公民一方的权利很少。鉴于此，既然国家机关的公权力太大，承担的责任就应当更大。如果强势公权力严重过错侵害公民弱势权利，仅仅赔偿等值的直接损失（现行制度下）或实际损失（将来可能的制度下），那么这同法理要求的权力与责任“等值关系”是背道而驰的，是非正义的。
虽然我们无法通过数学精确地计算出公权力究竞优于权利多少倍，从而推算出惩罚性赔偿的数额应当是公民损失的多少倍，但是有一点可以确定：公权力优于权利的倍数肯定大于“1”；所以应建立惩罚性赔偿。一言蔽之，应当把相对于“有权力无责任”来说已有历史进步意义的“有权力就有责任”观念进一步升华为一个更合乎法理的崭新观念：“有多大权力就应当有多大责任”。惩罚性国家赔偿就是这种崭新观念的落实。
5、有利于建设和谐社会
建设和谐社会要求社会安定。2005年2月19日，胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中，全面阐述了构建社会主义和谐社会的科学内涵、基本特征，明确指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”（胡锦涛.在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话[EB/OL].南方网http ：//www.southcn；com/ uflr/ 1lzhuamti/ hexie/ ldls/200506270097.htm, 2007一07一18.）中国社会科学院课题组的研究成果也认为：“和谐的社会必然是稳定的、有秩序的社会”（中国社会科学院课题组.努力构建社会主义和谐社会[A].中共中央宣传部理论局.2005年马克思主义理论研究和建设工程参考资料选编[C].北京：学习出版社，2006.241）。可见，建设和谐社会要求安定有序。
惩罚性国家赔偿及其追偿制度能使有关责任主体受到更有力度的“惩罚”，这符合建设和谐社会“安定有序”的要求：
其一，现行抚慰性国家赔偿，只是对受害公民的直接损失进行“等值”赔偿。这与完全不赔偿相比，当然要好得多，但是其对受害公民心理创伤的抚慰力度是很不够的，是会留下隐患的。而惩罚性国家赔偿通过对有关责任主体的惩罚及对受害公民数倍于损失的赔偿，能充分体现国家对受害公民人格与则产的充分尊重，能平衡受害人在受害过程中失衡的心理，能挽救受害人在受害过程中对国家丧失的信任感。这样，受害人就会安定下来，而不至于仇视国家、破坏和谐社会的建设。
其二，按照现行国家赔偿制度，“处女缥始”案的受害少女麻旦旦被法院一审判决获赔74. 66元“误工损失”。经媒体报道后，引起很多群众的不满，全国舆论一片哗然。
而惩罚性国家赔偿则能安定人心。它通过对“己方”的制裁，表明对“彼方”（受害方）的充分尊重，更能获得社会信任。社会正义人士的心理状态，由得知受害人遭受国家故意、严重过失侵权被国家赔付一丁点钱“打发”时对国家的义愤，变为得知受害人获得国家数倍于损失的赔偿时对国家的肯定。这样，社会正义人士也会安定下来。
其三，惩罚性国家赔偿，如前所述，具有比抚慰性赔偿更好的一般预防功能和个别预防功能。其结果必然是国家机关及其人员严重过错侵权的现象大大减少。由国家机关及其人员严重过错侵权带来的不稳定因素，相应地就大大减少。
总之，惩罚性国家赔偿的确立对构建和谐社会十分必要。
另外，对国家机关及其人员严重过错违法侵权导致的损害，确立惩罚性国家赔偿标准而放弃现行抚慰性标准，也不选择弥补性标准，还有一个考虑：国家机关及其人员严重过错违法侵权，主观恶性大，后两者标准都与这种主观恶性不相匹配。
（二）确立惩罚性国家赔偿标准具有可行性
确立惩罚性国家赔偿可能面临的障碍主要有国家主权说、国家财政有限说。我们认为，这些并不能成为实质障碍。
1、国家主权不会构成惩罚性国家赔偿的障碍
从1873年法国的布朗哥案件判决起至20世纪，绝大多数国家己经确立了国家赔偿制度，体现了国家也要承担责任的理念。然而，建立起来的国家赔偿制度几乎都不是惩罚性赔偿，而是弥补性赔偿或抚慰性赔偿。其中体现的理念只是表明国家要承担责任，并不表示国家可以被（真正意义上的）惩罚。国家主权理论虽然在不断修正、扬弃，但是依据国家主权限制赔偿的观念在一定程度上至今仍然横亘在人们心中，这在我国、奥地利、德国、日本、韩国的《国家赔偿法》以及《美国联邦侵权赔偿法》、《英国王权诉讼法》、《瑞士责任法执行令》、我国台湾地区“赔偿法”等文件中都有体现。于是，一旦提出惩罚性国家赔偿，就有学者对此提出质疑。虽然该学者没有说明质疑的理由，但是质疑的理由应该就是国家主权理论。
麦克尔文曾经指出：“主权是我们的政治思想的主要表述，而且是理解宪政历史的关键。”（[美]斯利特·戈登著.控制国家—从占代雅典到今天的宪政史【M].应奇，等译.南京：江苏人民出版社，2005.16.）
什么是主权呢？主权概念的鼻主不丹在《国家论六卷》中指出：主权是绝对的、不可分割的和永久的。虽然不丹主张主权在君，但是近代以来的绝大多数学者，如斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸡、卢梭、潘恩、汉密尔顿、马克思、恩格斯等都主张主权在民。
现在，虽然国家仍然具有主权，但是除了政教合一的少数国家外，无论东方还是西方都承认主权在民。民主国家的国家主权本质是人民主权，是为人民服务而存在的。毛泽东在《为人民服务》中指出：“因为我们是为人民服务的，所以，我们如果有缺点，就不怕别人批评指出。”（毛泽东.为人民服务[A].毛泽东选集第三卷[c].北京：人民出版社，1991. 1004）我国现行《宪法》第一条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”日本国现行宪法第一条规定：“天皇是日本国的象征，是日本国民整体的象征，其地位以主权所在的全体日本国民的意志为依据。”现行有效的英国1931年《威斯敏斯特法》的序言规定“任何对涉及王权的连续或皇家尊严和称号的法律的修改，都应得到所有自治领地议会以及联合王国议会的同意”。从中我们可以推论出“尊贵”的王权实质在议会权力之下。而英国议会的实权在平民院，因此英国也应是主权在民的国家。《法兰西第五共和国宪法》第一条规定：“法兰西为统一不可分的、世俗的、民主的、社会的共和国。”德国《基本法》第一十条规定：“所有国家权力来自人民。”
既然主权在民，那么国家主权是为人民主权服务的，国家只是手段或“仆人”，人民才是目的或“主人”。既然国家只是“仆人”而不是高高在上，那么当它故意或严重过失侵犯作为人民（“主人”）之一的守法公民的合法权利时，人民当然可以惩罚国家。马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中指出：“国家放弃自己的义务将不仅仅是一种放任行为，而是一种罪行。”（[德]卡尔·马克思.关于林木盗窃法的辩论[A].马克思恩格斯全集（第一卷）[C]北京：人民出版社，1956.169.）马克思既然认为国家可以成为犯罪的主体，他也应当认为国家可以被惩罚。
既然主权在民理念下国家可以被惩罚，那么确立惩罚性国家赔偿就是可行的。
2、国家财力有限论不会构成惩罚性赔偿的障碍
有同志提出：在国家财力有限的情况下，确立惩罚性国家赔偿会给财政带来巨大负担，行不通。但笔者认为这种观点不正确：
其一，从长远来看，惩罚性赔偿制度只会给国家财政减负。如本文前面所述，惩罚性国家赔偿具有一般预防功能和个别预防功能，能大大减少国家机关及其人员故意或严重过失侵犯公民合法权利。虽然单个赔偿案件中国家财政的支出增加了，但是从长远来看，国家赔偿案件的绝对数会急剧下降甚至接近于零。因此，从总量看，国家财政的支出不是增加而是大为减少。
其二，就目前的情况看，我国近年经济实力大大增强，确立惩罚性国家赔偿需要的财力是卓卓有余的，关键在观念的问题。
