拓展行政赔偿范围分析
（一）行政内部人事行为
行政内部人事行为是个学理概念，一般认为内部性是指决定主体与承受主体之间具有行政隶属关系，两者即使没有编制上的隶属关系，也应有领导与被领导或监察与被监察的关系。人事是行政机关对其工作人员的奖惩、任免、考核、调动等，直接涉及公务员的权益，在我国一般称其为“人事行为”或者“公务员管理行为。”
我国的《国家赔偿法》没有对内部行政行为造成损害的，国家是否应当承担赔偿责任做出规定。一些学者依据《行政诉讼法》的行政赔偿案件受案范围的规定。而认定其不属于行政赔偿范围的结论。但是笔者认为，行政机关针对公务员做出的奖惩、任免、培训、考核、调动、离退休的决定应纳入国家赔偿的范围，具体理由如下：
第一，将内部人事行政行为纳入行政赔偿行为范围是为了与《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）达到一致与协调，保证法制的统一。《公务员法》第一百零三条规定：机关因错误的具体人事处理对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，应当依法给予赔偿。对于内部人事行为的侵权，法律规定的基本救济程序就是行政程序。如此，行政机关有“作为自己案件的法官”之嫌。若是行政机关不赔偿则没有赔偿制度作为最后的救济途径。
第二，公务员的公民身份属性决定内部人事行政行为应当纳入行政赔偿行为范围。正如高君凌在《法律的两种起源》中所言：我们可能本身即处在传统之中，我们也可能无时不在现代化，而无论如何，从现实社会问题出发，我们的最终落脚点始终应该是人民。无论是“民本”，还是“民主”，其最终所关心的都在于民生的幸福。因此，评判政府或者法律好坏的最好标准也许应当看其是否做到了“民无怨”，而不在于它是传统中国的，还是近代西方的。公务员自然属于人民，相同性质的权益自然应受到平等的保护。
第三，内部行政人事行为损害方式与结果上与一般行政侵权并无二致。“若是将这种行为排除在行政赔偿范围之外，“它保护的并不是国家机关工作人员的合法权益，而是国家机关中各级领导的行政特权。”（肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第152页。）
第四，认为内部人事行政行为应纳入行政赔偿范围是受到了“特别权力关系理论”影响。该理论最初由德国为了维持公务员对国家的忠诚度所创设。它的最大的特点就是其不适用权力保护原则，对权利主体的行为不能提出任何抗辩，而是行政内部自行维护秩序。但在二战以后各国都致力于实质法治国的建设以及基本人权的保障，限制或否定特别权力关系，已是潮流所趋。（参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司2003年版，第219页。）这样的理论已经被现代国家修正乃至抛弃。我国在重构行政赔偿范围制度时候，不能重复失败或落后的制度经验。只要是这些所谓的“特别权力关系”中的公权力实际影响到了有关主体的合法权益，并造成损害的。就应当属于行政赔偿范围。
（二）抽象行政行为
抽象行政行为是相对具体行政行为而言的一个学理上的概念。它具体分为两大类：一类是行政立法行为包括行政法规、规章的制定；一种是行政立法以外的抽象行政行为。在我国行政赔偿范围中没有明确规定此种行为，而且按照司法实践的理解，抽象行政行为不在肯定的列举式之内也就不在国家赔偿范围之内。笔者建议将第二种抽象行政行为侵权纳入行政赔偿范围：
第一，抽象行政行为不可以被赔偿本身是对法律的误读、误解。其实，现行的《国家赔偿法》并没有明确排除抽象行政行为侵权的行政赔偿。在处理抽象行政行为的侵权赔偿问题上关键是看抽象行政行为是否符合行政赔偿构成要件。如果法律上明确规定抽象行政行为属于国家赔偿的范围，也只是明确了现行《国家赔偿法））的隐含意思，消除在执行和适用《国家赔偿法》中出现的不同理解和争议，并没有在实质意义上扩大国家赔偿的范围。
第二，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的情况相当普遍且更严重。抽象行政行为具有普遍性、反复性、连续性、又兼层次多、范围广、影响大的特点，更具危险性与破坏性。
第三，抽象行政行为侵权存在现实性和直接性。抽象行政行为是基于行政机关的地位通过规范性的文件对权利与义务进行分配，因有国家权威作为保证就具有了确定性，也就有了现实性。具有现实性的损害往往也具有直接性。如国家机关通过规范性的文件来设定义务并强制责令当事人履行。很明显，造成损害的直接性和现实性是确定的。其仍然属于执行性行为，抽象行政行为对相对人造成的伤害在某些方面与具体行政行为对相对人造成的损害相比没有任何特殊的地方。
第四，节约司法资源，降低诉讼成本。行政机关的违法抽象行政行为若是通过具体行政行为最后得以实施，当然，受侵害的公民也可以就具体行政行为，提起行政诉讼来维护自己的权益。但法院对某一具体行政行为的裁判并不对同类行为发生普遍的法律效力。我们不能让所有受违法抽象行政行为侵害的公民、企业和其他组织都单独提出一个诉讼来维权，这不仅给相对人造成讼累，也因重复审查而导致司法资源的极大浪费。另外，根据《行政诉讼法》的有关规定，提起行政诉讼时候可以对规章以下的抽象行政行为一并进行审查，对于审查后不合法的抽象行政行为，如果不将其纳入行政赔偿范围，当事人将无法依据《国家赔偿法》要求赔偿，那么这种审查也形同虚设。受侵害者只有寻求另外的救济途径，势必牵扯更多的机关部门，是对社会资源，行政成本的浪费。
第五，改变抽象行政行为违法现状的迫切需要。少数部门为了强化部门利益，往往通过制定“红头文件”的“合法”方式来达到违法目的，借法扩权，以权牟利。此种抽象行政行为具有极大的隐蔽性和持久的危害性。“法”成了强化本位权利，推行行政“恶图”的工具。
我国立法常常是具有先行一步、成熟一个制定一个的特点。将法律、法规、规章以外的准立法行为纳入行政赔偿范围。如此，实际操作起来遇到的阻力和反对意见可能较小，也更具务实性和可行性。
（三）行政不作为
我国的《国家赔偿法》没有引入行政不作为这一法律概念，对于行政不作为是否赔偿以及哪些不作为需要赔偿以及如何赔偿等问题都没有规定。法律上没有给行政不作为的权益保障提供一个明确的依据。实践中已经发生大量需要理论与制度上予以回答的问题。《国家赔偿法》中关于行政赔偿范围中明确规定：造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，以及造成财产损害的其他违法行为，虽然在概念的外延上可以涵盖行政不作为，但是，造成损害的前提却是行使职权。这就表明造成损害只是一个后果概念而非一个行为概念，更不是不作为的概念。所以，结合当时现状、探究立法本意，是没有将行政不作为纳入行政赔偿范围的。笔者认为应当将行政不作为在行政赔偿范围列举式规定中明确化：
第一，《国家赔偿法》中关于行政赔偿范围的规定为行政不作为纳入国家赔偿的范围提供了可能性。行政不作为并没有被明确排除在国家赔偿的范围之外。
《国家赔偿法》中列举的可予赔偿违法行为既可以作为的方式表现，也可以不作为的方式表现。其它违法行为的规定与有关的司法解释，以及将公安机关的不作为纳入行政赔偿范围的规定，都为行政不作为纳入行政赔偿范围提供了可能性和切入点。
第二，行政不作为本身的特点所决定。行政不作为的主体符合《国家赔偿法》对主体的规定，属于国家机关和国家机关工作人员的范围。行政不作为违法侵权实质是违法行使行政职权的行为。尽管其表现为不履行其具有的特定作为义务，但仍然符合《国家赔偿法》关于赔偿要件的规定。国家行政机关在公法上负有保护公民权利的法定职责，不履行保护职责、不预防、不消除或不减轻损害的，就是对职责的懈怠，对受害人权益的损害应当承担相应的赔偿责任。这种不作为是权力腐败滋生的温床，将行政不作为纳入行政赔偿范围将对改进机关工作作风，提高政府办事效率，切实密切联系干群关系，树立政府形象具有重大的意义。
综上，国家违法行使职务的行为不仅包括作为，也包括有作为义务而故意或过失不行使职务行为的不作为。尤其是存在行政介入义务的前提下，行政主体不履行该项介入义务而造成个人的损害时候，受害人得以要求行政赔偿。司法解释的先天不足使得我国行政不作为的行政赔偿范围十分狭窄，仅仅局限在公安行政领域，立法的落后必然导致司法实践的落后，在国家赔偿的实践中，各地的处理结果、处理方式存在着很大的差异，这就产生了的司法统一与公平问题。应通过立法途径堂堂正正的予以解决。
（四）行政裁量行为
1、行政裁量与行政裁量瑕疵定义
（1）行政裁量
行政裁量行为是行政机关及其工作人员在行使国家行政管理权时，在法律、法规、规定的条件、幅度、方式、范围内，根据具体情况进行斟酌、选择，即对行为的范围、方式、种类和幅度等的选择行为。“为了确保法律的弹性，在适用个案时，法律遂以裁量规定，考虑法律的目的以及个案的具体情况，适当合理的解决，从而实现个案正义。”（参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司2003年版，第182页。）
（2）行政裁量瑕疵
“行政裁量瑕疵是行政裁量行为不遵守法律优越原则，违背比例原则、平等原则、诚信原则等一般法的规范，违反授权的目的或超越授权的范围时构成行政裁量瑕疵。”（参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2004年版，第122页。）
行政裁量瑕疵的分类：在德国与日本，裁量瑕疵的种类主要区分为：裁量逾越、裁量滥用、裁量懈怠、裁量专横。裁量逾越是指行政机关裁量的法律后果超越了法律规定的授权范围，例如，公安派出所只有警告与罚款的权利，但却对相对人予以拘留；裁量滥用是指行政机关故意不遵守法定的活动界限，其作出的目的与授权的目的不符或不相干但作出的行政措施本身具有适法性。其实质是严重违背了行政行为的合理性要求；裁量懈怠是指行政机关依法有裁量权限，但因故意或过失消极不行使裁量权的情形；裁量专横即裁量决定的动机不合法，例如谋取私利、朋友关系、刁难或者其他不正当目的。
裁量逾越行为已经超越了法律的界限，明显是违法的行为，在采取违法规则的原则下，其当然属于行政赔偿范围，在裁量滥用、裁量懈怠等情形下，能否纳入行政赔偿范围，理论上颇多争议，有人坚持绝对豁免，有人坚持相对豁免，笔者坚持不豁免，即只要行政机关及其工作人员在行政裁量过程中存在违法或过错，并造成相对人合法权益损害的，国家就应当赔偿责任。
2、将行政裁量行为纳入行政赔偿责任行为范围内的理由
（1）保护相对人权利的需要
在我国，行政裁量行为属具体行政行为具有单方强制性，同时涉及面广，政府职能涉及到社会的方方面面。裁量权的自由度大，任意性广，又没有专门的行政程序法，对行政裁量权的行使缺乏有效的监督。行政裁量权的行使是由其国家机关工作人员来实施的，由于我国政府工作人员的政治素养、业务技能、法律意识、职业操守有待提升。即使是聪明的睿智的执法者，然而他是有感情的，由此会产生不公正、不公平等。行政裁量权的滥用能使行政相对人的权利与义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少。因此，对行政相对人权利具有直接危害性。有时因滥用行政裁量权给相对人造成的损害远远大于法律、法规明文规定行使职权而给相对人造成的损害。
（2）促进行政机关及其工作人员合法、适当的裁量的必然要求
任何事物都有两重性，一个灵活机动的政府搞得不好完全可能成为一匹脱疆的野马，对自由裁量权缺乏必要的监督极可能导致专制。实行法治，必然排除权力拥有者的专横、武断、全凭个人意志办事等。行政裁量权的滥用，可能违背法律授权的目的或初衷，形成对法治的干扰和破坏。行政主体有可能因为功利诱惑、行政习性或其他原因任意或滥用行政裁量权，其滥用势必给相对人的合法权益造成损害，对此进行赔偿，可以使行政法律关系达到和谐与平衡，保持稳定的行政管理秩序，促进国家行政管理建设的完善。
（3）弥补我国社会转型时期一些法律漏洞
在我国，对于部分行政裁量行为，因为法院无法对其合法性审查，客观上提供给执法人员中的一些不法分子以谋取私利的可乘之机，他们往往利用行政裁量权谋取私利，从而导致滥用行政裁量权。要真正做到有权必有责，有责受追究，有损害必有救济，就必须严格法律监督与相应的司法救济制度。
（五）行政指导行为
日本学者盐野宏认为：行政指导是指行政主体为了实现一定的公共行政之目的，期待行政客体的一定行为而实施的，其本身没有法律的拘束力，但可对行政客体起作用的行政行为方式。（[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第143页。）我国有学者认为行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而做出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。（姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2005年版，第334页。）总之，行政指导具有非强制性，被指导人可以自主决定是否接受是其共同点。这也是我国将行政指导行为排除在行政赔偿范围之外最重要的原因。但笔者认为上述的规定是不合理的，也不符合现代行政的实践要求，结合我国的行政执法现状，建议将行政指导纳入行政赔偿范围，理由如下：
第一，行政指导也会存在瑕疵，并给有关主体造成损害。瑕疵行政指导主要包括行政指导的内容违法、超越职权指导、和滥用行政指导等情况。所有这些情形都会给相对人造成现实的损害。基于有损害就应当有救济的理论，应将行政指导纳入行政赔偿范围。可以有效防止行政机关以“指导”之名行强制性行政行为之实，从而逃避法律责任的情况。我国行政机关及其工作人员由于受传统计划经济的管制惯性思维的影响，行政指导给予相对人的自主空间相对很小，比如某行政指导附带具体的标准，而且落实责任，甚至包含处罚措施，这是假行政指导行为。
第二，从信赖保护原则的立场出发，应当将行政指导纳入行政赔偿范围。法律保护人民对行政机关正当合理的依赖，此乃现代法治的内在必然要求，也是实现社会利益平衡的必然选择，同时有利于促进行政机关依法行政，促进行政机关慎重、依法、合理的作出指导行为。但事实上，中国尚未有司法权对行政指导进行评判的先例。行政指导作为现代政府的施政重心，已渗透到行政管理的各个领域，其活跃性与立法的滞后性及司法救济的保守性形成鲜明的对照，尤其是行政指导之司法救济缺陷已成为公众责难行政指导制度的一个重要原因。
第三，行政指导虽不具有法律上的强制性，但通常具有事实上的强制力。在现实中行政主体地位显要、握有权力，且在资金、知识、信息、人员等方面均占优势，故而行政主体极有可能利用与相对人之间存在的威慑力使行政指导对相对人产生事实上的强制力。行政机关实施行政指导时，所谓服从与否听任相对人自愿只是一种表面规则而已，实际上强制相对人就范，这种情况在当下的中国应该说更是相当的普遍。
第四，促使行政主体依法行使行政职权。行政指导具有简便性、灵活性、应急性、温情性等个性特征，使得行政指导成为非常重要的施政手段。现代行政是一种责任行政，无责任即无行政，通过制定行政指导的责任和救济制度，将有助于行政主体工作人员树立依法指导的行政观念，增强他们的责任心，努力提高其知识与业务水平，促使行政主体各项指导决策的科学化，使重大指导决策的作出都建立在客观分析、充分论证的基础上，尽量减少违法、不当之行政指导的发生。
笔者建议，出现下列情形之一时，行政机关应当予以行政赔偿：
一是行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；一是当事人听从、配合行政指导后，由于行政机关随意改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；一是行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的。
（六）公有公共设施致害
公有公共设施是指国家为了公共目的设置或者管理的，供公众使用的有体物或者是物的设备。至于此物是否国家所有不是关键，设施应当限于不动产。（参见马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社2008年版，第50页。）
1、公有公共设施致害之所以成为特殊的侵权制度
（1）在给付行政时代，设置与管理公共设施并提供给公众使用是公共服务的重要内容。既然用于公共的目的，那自然不能只从私法考量，相反，应当将其作为行政法的一项专门的制度。相应的，对其致害的赔偿责任也应有特殊的规则。国家赔偿责任应当依据公务的需要，在平衡国家权力跟私人权利的动态平衡中而不断变化。
（2）公有公共设施致害的赔偿是从民法上的建筑物责任演化而来，是一种基于物的瑕疵而产生的责任，正是由于这种因物致害的特殊性要求，不同于公务人员行为侵权的制度设计。如归责原则、因果关系认定、风险分配上都不一致。
在我国，共有公共设施致害一直依据《民法通则》第一百二十六条建筑物致害责任的做法，对于有特别法规定的公用企业造成的损害，应依特别法，国家不负赔偿责任。如铁路致害、邮政设施致害分别适用《铁路法》第五十八条和《邮政法》第五章的有关规定。在一个社会依赖性不断扩大的时代，政府需要广泛地承担其生存照顾的职责，建设公路、桥梁、机场、堤坝等公共设施供公众使用，这些设施的存在，极大的提升了公众生活质量和提高了公众的福利水平，并对保障公民基本的生存权意义重大。由此引发的大量的事故存在也要求建立健全法律机制，在政府与个人之间妥善地分配风险，公有公共设施致害的赔偿制度也是其
中重要的一环。
2、公有公共设施致害纳入行政赔偿范围必要性
（1）国家切实承担责任，充分弥补受侵害人的损失
有的公共物品企业不会生产，但公共物品又是必须生产的，因此政府就必须为公共物品的生产作出安排。随着政府公共服务职能的加强，公有公共设施致人损害的可能性无疑会增加。国家对此必须有所安排，在发生这类损害时候，受害人只能依照民法或特别法的有关规定向负责管理的企事业单位请求赔偿，但由于管理单位人、财、物的限制，受害者无法得到充分的救济，同时影响了管理单位人员的积极性，不利于国家权力的保障与实施。首先，不是所有的共有公共设施的管理机关都有自有的经费，目前自有的经费来源主要是经营性收入、行政事业收费、行政罚没收入。没有这些职能的机关是没有经费来支付赔偿费用的。其次，自有经费本身就是不健全的公共财政体制的表现，自有经费将逐渐失去存在的空间。但是国家赔偿却是有专项的经费保证的。
（2）成文法传统决定了我国不可能采用英美的路径
我国《民法通则》第一百二十六条的规定中的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物的特殊侵权责任的适用范围不能涵盖所有的公共设施致害类型。如文教设施、铁路设施、道路设施、医药卫生设施、港埠设施、游乐运动设施等等。尽管《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中作出了扩大解释但也不可能解释成包括河川、自然景观等公共设施。对此，有人建议修改民法来解决这个问题。但是明显的问题是，该条实行的过错推定原则属于较为严格的责任。如果适用范围是为了国家赔偿的公平而扩张，该扩张会适用与私人之间相同的侵权行为。这样可能导致不合理的结果。
（3）适用普通民事侵权赔偿法存在较大的缺陷
普通民事侵权赔偿法规则适用于履行公权力的机关可能产生不公正的结果。这需要法官具备高超的解释技巧。根据政府职责的内在要求解释相关的规则。不能机械的适用民法上有关规则，因在适用民事法律规范的惯性思维下，容易忽略公共管理责任的因素从而导致不合理的判决。
（4）公有公共设施纳入行政赔偿范围是实行国家赔偿二元制国家的趋势
我国的法律实践接近大陆法系，实行公私法二元分立的制度。公有公共设施设置管理行为的性质属于公法调整的范围。其公法职权的特点明显，公共管理与公共服务，应当是政府需要加强的职能，认为公共设施致人损害不属于权力行使范畴，实际上就是把国家赔偿范围仅限于权力行政观点，也就是把国家职能、政府职能仅限于权力作用观念的反映。如公路管理机构的收费不是营利性的而是一种规费，价格上以设置管理成本为标准，目的是养护公路、修缮公路及其设施。为此，管理机构与利用者之间形成的只能是行政法律关系而不是民事合同关系。再比如园林局管理、清理道路两边的树木，保证道路通行安全是一项针对公众的义务，具有明显的维护公共利益的目的，园林管理局与道路利用者并无收费关系，应当认定为行政行为。对于行政行为自然应当归于公法调整。
3、以下的公共设施致害应纳入行政赔偿范围
（1）对于国有企业管理的设施。一般而言，由于国有企业仅股份为公有财产，其设施属于公司所有而非国有。而且，采用企业的形式一般也表明该项服务的提供适宜通过私法形式的组织提供。因此，对其不能认定为公有公共设施，相应的赔偿责任适用普通民事侵权法的规定。但是，我国实践中大量的政府公司并未建立起独立的经营、管理机制，与政府未完全分离。如很多地方的风景区管理委员会和相应的风景区旅游开发公司实际上是一套班子，两块牌子，承担的职责既包括经营开发，又包括公共管理，相应的人、财、物并未与政府分离。对于这类企业，其设施应当认定为《国家赔偿法》调整的公有公共设施。
（2）对于事业单位管理的设施。事业单位在我国是一个极具概括性的概念，有些属于营业性组织如出版社，有些则是提供公共服务的法人如学校，有些则具有行政管理权的事业单位如公路局。对于后者履行政府职能，人事、财政与政府关系紧密的事业单位管理的设施应纳入行政赔偿范围。
