【出处】《比较法研究》2001年第3期
【关键词】传统型；现代型司法
【写作年份】2001年


【正文】

　　二、法律依据的特征之比较

　　毋庸置疑，现代意义上的法律规范与传统社会中的权力意志、宗教信条、道德规范和习惯等截然不同，比较而言，它有以下几个特点：

　　1.规范具有实在性　即它是明确具体而非含混的，同时必须以公式化的方式表现出来。

　　实在性与确定性紧密相关，通过将一定行为与一定后果之间的稳定的因果关系法律化，能使公民按照法律许可的行为模式去工作和生活，从而有助于法治的实现。这显然与习惯规范不同，依昂格尔的观点，习惯可能十分精确，但它是一种含蓄的心照不宣，没有明确表达的规则。[30]

　　2.规范具有公共性　即它是国家制定并强制实施的，而非社会本身所自有的，这自然是以国家-社会分化为前提。而宗教信条、习惯规范等则不是为国家所制定。

　　3.规范具有普适性　即应为一般性规范，适用于不特定社会个体、不特定对象，而不仅仅适用于某一确定案件。也就是说，法律一般只对社会关系进行类的调整或规范调整，而不作个别调整。事实上，立法机关针对特定个案制定特别适用的法律规范会遭到强烈反对。这当然不同于传统司法中法随言出的情形，以及法官根据自我感觉就个案逐一裁判。

　　4.规范具有先定性　即它原则上是先前制订的规范。换言之，法官处理问题的依据不能是在本案处理进程启动以后才产生，而只能在本次纠纷发生前就已存在。规范的先定性，若按哈耶克的表述，就是现代法律(即法治之法)的效力必须是前涉性的(Prospective)，而绝不能为溯及既往的。然而，传统社会中个案司法、临时创制规范来处理案件的情况确是非常普遍的。[31]当然，规范的先定性具有相对性。且不说英美国家允许法官在特定情势下依据正义、理性与法理创制新判例，单就严格奉行成文法主义的大陆法系国家来讲，法官在一定程度上参照判例断案也是难以回避的现实。

　　5.规范具有自治性　即它不是对任何一套非法律的信念标准的重复，而不管这些标准是经济、政治或宗教的。特别是它不是任何一种关于社会关系的宗教观念的法典化。

　　分别作为传统法院与现代法院处理刑事案件依据的法律规范，在性质和特征等诸多方面也大相径庭：

　　1.普适性不同　在现代法院制度中，如前所述法律具有较为严格的普适性。而在传统法律制度中，一方面，法律特别是世俗法律作用领域要受到制度限制与实际上的排斥，如宗教与法律之竞争，政府之竞争——最高权威者总倾向于以自己的意志来介入司法，即使这种意志与他直接制定或认可的法律相悖也在所不惜。另一方面，具体司法者也会在必要时以自己的感觉去判断事实而不顾法律。

　　2.平等性不同　现代法律能平等地适用于任何个体、组织和国家机构，政府与人民都应加以遵循，接受法律的同等限制。而古代法律则主要是治理人民的工具，统治者尤其是最高统治者却超然于法律之上，口含天宪，而无需守法，法官的司法活动必然是以差别待遇的方式对待不同类型的诉讼当事人。

　　3.制定主体有异　现代社会规范的制定主体是国家意志的表达机关，这主要是指法定的表达机关——立法机关，但也包括司法机关。立法机关承担规范制定工作是由现代国家职能分离、三机关工作任务分配格局决定的；司法机关承担规范制定工作的客观原因是：立法能力与实际需要的差距。哈耶克曾经指出，人之理性并非无限，人类无法意识并把握世界之一切事物，相反站在渐进理性主义的立场看，认为人类对事物之把握有一个循序渐进的过程。所以任何立法都不可能概括预测并规范一切社会问题，这种立法滞后与急迫的现实需要之张力使得直接处理纠纷的法官，可以也必然介入规范制订，将一般法律原则、弹性法律条文具体化、扩张化，甚至干脆直接制订原有立法所未有之内容。19世纪的一位法国学者波塔利斯认为“，裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许裁判官有根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能。”[32]不仅如此，法官长期以来在司法中通过审判必然积累了丰富的法律知识，这些法律知识与经验有可能也有必要反映在法官们一个个司法判决中。当我们视之为先例，在其后审判中加以沿用时，判例制度即告形成。整个国家的纠纷处理规范不仅是由专门的立法者，而且也由纠纷解决者在办案中逐渐确立与发展。事实上，诸如英国、美国正是法官造法、判例制度的典型国家。即或走向20世纪后，这些国家国会制定法日趋重要，但在实践中由判例构成的普通法仍旧发挥着相当作用，议会立法也只有通过司法审判由法官以判例形式确认后才实际采用。反观传统社会，国家职能不分，一体行使是普遍现象，因此，不存在一个独立的立法主体，如果有，那也只能是最高统治者本身。

　　4.规范的体系化不同　如果说现代社会的法律规则是一个精细化、外部结构严谨的实现整体，那么，传统法律规范恰好相反，正如诺内特和塞尔兹尼克所言，传统压制型法律是粗糙而繁琐的，没有形成严密精细的体系。

　　5.自由裁量权不同　在现代司法中，韦伯所提出的那种法官如同“自动售货机”一般的“依法审判”模型[33]主要是对19世纪下半叶的欧洲大陆国家司法状况进行提炼和概括的结果，是一种纯粹的观念形态，不仅不适用于对英美司法活动的分析，而且也已不适合表征大陆法系国家20世纪以降的具体而丰富的法律运作现实。[34]人们越来越清楚地认识到，那种曾经以为只要充分运用立法者的理性，同时基于语言的确定性、形式逻辑的完备性以及立法能力的高超性，完全可以制定出能够与具体案件形成完美对应关系的无缺陷的法律体系，因而司法活动只是一个将案件事实与现有法律简单对接过程的想法乃是不切实际的“神话”，是不可能实现的观念“乌托邦”!应当说，在现代社会中法官具有相当之自由裁量权，个中原因主要有以下三方面：首先，立法者的理性认知能力有限，不可能对未来一切可能出现的社会关系通过法律作出准确、完美的预见性规定。英国哲学家培根认为，人心中存在着四种根深蒂固的幻想和偏见，即所谓假象：第一为种族假象，即把人所有的本性加于客观自然界身上，造成主观主义；第二为洞穴假象，指人们在观察事物时，一定会受个人的性格、爱好、所受教育、所处环境的影响。

　　这些构成一个认识者所处的“洞穴”，使其看不到事物的本来面目而陷入片面性；第三是市场假象，指人的日常交往中使用虚构的或含混不清的语词概念造成谬误，如同市场上的叫卖者以假冒真所造成的混乱；第四是剧场假象，指由于盲目崇拜而造成的错误。[35]这四种假象使人类的认识能力受到极大限制。英国另一位哲学家洛克也认为，人不具有把握事物实在本质的能力，而只能把握事物的名义本质，这是因为，人的感官既无法认清物体内部的细微部分的组织和运动也无法把握事物之间广泛的联系的影响。[36]诗人惠特曼的下述诗句更形象地刻画出人类面对浩瀚的宇宙和复杂的社会时的有限理性和无奈心理：“不论你望得多远，仍然有无限的空间在外边；无论你能数多久，仍然有无限的时间数不清。”人类立法的实践也印证了这一点。正如梅利曼所指出的：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”[37]从这种意义上讲，法律的概括性或许是立法者的有意设计，是为了“以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性，以一驭万，造成法网恢恢、疏而不漏的法律效果”。[38]进一层言之，现代社会的议会立法应当或者已经变成了框架立法，短“法律”、长“解释”构成了现代法律制度的一大基本表征。其次，从法律文本的基本表述工具———语言的特性透视，也不难发现，立法的粗疏性、模糊性带有某种命中注定的色彩。洛克曾经说过：“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确图画，它们不过是某些观念规定的符号而已，不过是凭借历史偶然性选择的符号而已，随时都有改变的可能。”[39]可以说，语言的不确定性决定了需要法官对法律作一定的解释工作。另外，立法的技术要求与公众对法律稳定的主观期待之间的距离也使得法官的自由裁量(甚或通过解释发展法律)不可避免。众所周知，立法(包括修改法律)程序是复杂的、严格的、缓慢的，要集体讨论，慎密论证，还要虑及法律之被人们尊重的基石———法律的稳定性，因而，情况常常是，某一法律虽已无法全面覆盖变化了的社会现实，或者由于时过境迁而致若适用于新的案件裁判，必然带来严重的社会不公，但是，立法机关无法甚或也不宜(出于价值之间的权衡)快速、及时地跟进，弥缺补漏，更好的办法是，把此项任务委诸于一个个具体操办案件的法官，让他们通过规范、适当的法律推理与解释技术合理解决法律的稳定与不断变化的社会要求之间的矛盾，从而，一方面，通过不同个案的解决，点点滴滴地、悄无声息地发展法律(议会立法则是大张旗鼓、兴师动众地进行的)，把普遍正义与个别正义有效地协调起来，另一方面，又能藉专业司法技巧的遮掩不损及司法的正当性与法律的稳定性、神圣性。

　　由此可以看出，现代法院“依法审判”的是相对的，法律解释(法官裁量)有其内在根源。关键的问题是，现代法院如何进行法律的解释呢?或者说，现代法院的自由裁量权如何行使才是合理的呢?对此，理论上存在两种截然有别的主张：一种是客观主义的解释论，坚持法律条文至上，强调法官应该严格按照法律条文的语言本身来确定法律条款的含义，必须尽量排除法官的主观价值判断，通过逻辑推理保持法律决定的一致性、统一性。德国私法学家萨维尼就宣称：法律解释学的任务无非是合乎逻辑的“概念计算”。此种观点的长处在于，这种框架下的法律适用能给普通公民和组织提供一种较强的行为预期，确保社会生活的安定性与秩序化，但不免流于机械、僵化，缺乏弹性与灵活性，在某种程度上窒息了社会创新的动力和活力，甚或导致大规模的个案裁判的不公。另一种是主观主义的解释论，认为法律本身的抽象性、模糊性甚或法律盲区的存在决定了法官能够按照自己的意图随心所欲地解释有关的法律文本；法律好比一个空布袋，法官可以“跟着感觉走”，随意地塞进任何东西。美国法官哈奇森可说是这方面的代表。他认为在实际的审判过程中，法官是通过感觉而非通过判断来判决的，是通过预感而非通过推理来判决的。[40]主观主义解释论在一定意义上有助于个案正义的实现，以及克服法律规范的僵化性、不周延性等弱点，但无疑矫枉过正，植下了法官恣意的因子，而且，难以为人们的生活和工作提供有效的安全保障，因为人们无从知道什么行为合法、可以继续进行，什么行为违法、不能去做。

　　由于现代社会一方面要求法律应当给人们提供足够的安定预期，相应地，严重损害法律客观性、实定性、法律执行的确定性、一致性的法律解释观念和作法均应被排拒；另一方面，要求法律必须具备适当的弹性机制，法官应享有一定的临机应变的自由裁量权，因此，在现代法院的法律解释或法官裁量问题上，我们认为，应当以中庸思想为指导，寻找沟通客观主义解释与主观主义解释，并剔除二者之极端色彩的第三种法律解释模型，既赋予法官一定的自由裁量权，又要使法律具有某种相对的可预测性或者实质上的客观性。[41]

　　传统法院通常也具有自由裁量权，但与现代法院之间存在根本区别。首先，传统法院往往可以恣意行事，且往往毫不隐讳其超越于一定的法律政策或标准之外。其次，按诺内特和塞尔兹尼克描述压制型法的自由裁量权的说法，传统法院的自由裁量权是普遍的、机会主义的，而现代法院的自由裁量权则是普遍的、机会主义的。[42]总之，与现代型法院不同，传统型法院与其简单说是依法裁判，不如说更多地是依权威者意志司法，这当然不是说传统型法院就根本无法可依，而是指规范不构成一种普遍的、主要的、不得轻易废弃与回避的制度。相反，谁据有最高权力，谁就能依自己的意志裁判案件，且往往不考虑，也不需要规范。借用马克斯·韦伯分析描述传统型统治与魅力型统治的话语，统治者的意旨在很大程度上即为法律。

　　三、传统与现代司法依据为何会有差异：一个尝试性的解释

　　从上文的比较中，可以看出传统型与现代型司法在裁判依据方面存在的差异着实不小。在这里，我将尝试回答它们之所以出现差异的原因。当然最有解释力的，是马克思主义的辩证唯物主义。因为裁判依据属于上层建筑的范畴，它是随着司法制度来自整个国家公权力的配置的变化而变化的。而国家权力结构性的变化主要是因为经济原因而引起的，正是在这一点上，马克思与韦伯发生了一些歧异(虽然两者的共同性也远远超过了我们目前所意识到的)。

　　如果作这样的解释，无疑是太空泛了，而且根本没有解释力。这里我将细化马克思以及韦伯的观点，对这一问题进行解释。

　　关于从传统社会到现代社会的变迁，尽管自圣西门以来就有很多种解释，比如藤尼斯(Toennies，F)、齐美尔(Simmel，G)、贝克、韦伯等等，但是这些解释都有一个共同点，根据韦伯的说法，就是现代社会经过了一个“去魅”(disenchantment，entzubauer)。虽然对这一过程的实际发生情形的解释不一样，比如韦伯偏重于基督教的先知对巫术的改革，信教精神带来的世界的合理化(理性化)，[43]而齐美尔则偏重于货币使人际关系的理性化与客观化。[44]但是在现代社会理性化这一点上，无论是马克思还是韦伯以及其他的社会学家都是承认的(虽然对两者的命运，马克思和韦伯的观点截然不同)。现代社会的理性化，按照韦伯的说法，表现在各个方面，不仅是在经济方面，而且也表现在音乐、建筑、组织等等社会生活和国家生活的一切层面。国家组织的理性化的集中表现就是所谓的官僚化(对官僚化问题的不同态度，是造成韦伯与马克思对社会主义命运的不同看法的主要原因)。韦伯还详细地列举了现代官僚制的基本特征，比如严格地按照规则行事，对事不对人，个人财产与国家组织的财产分离(或者说是管理工具)等。与本文关系最密切的是，韦伯关于官僚体制的书状的精采分析。按照我的理解，现代官僚机制的书状对官僚体制的作用，正如复计式账簿对资本主义经济的理性化的作用一样，如果没有这一套机制，官僚机制的理性化是无法完成的。因为正是这一套书面记载，是国家对官僚活动的管理、监控乃至考核官僚，决定其升迁成为可能，按照福柯与吉登斯的说法，[45]这也是国家权力弥散化的一个重要因素和环节。在这种背景下，具体到司法依据而言，按照法律“制造”或者说“制作”裁判就势在必然了。可以说，在现代社会里，合法性(legitimacy)与“合法律性”(legality)的矛盾就被化解为“依法办事”，或者说，合法性就被合法律性所掩盖了，之所以出现这种情况，其主要原因就是官僚体制的书状。当然，现代社会的司法也不可能就消灭了“合法性”问题，因为在任何社会，这都是一个社会司法取得正当性的基础之一。只是在现代体制下，司法必须服从法律，司法的依据必须是法律的，因此现代司法才衍生了大量的关于司法解释和法律推理的技巧。

　　而在传统社会中，因为国家的监控能力的有限，[46]国家司法机制乃至官僚机制的理性化程度很差，所以对书状的要求远远不如现代司法来得严格。因此，也就会出现所罗门和包拯等为人讴歌的英明帝王或清官形象，而他们在现代体制下实际上是无法出现的。因为他们办案的过程以及方法是为现代司法所不容许的，这或许是韦伯的“铁笼”、马克思的异化出现的最深刻的原因之一。




【作者简介】
左卫民，四川大学法学院教授。


【注释】
[30][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年版，第44页。
[31]哈耶克曾对传统之法(专制之法)与现代之法(法治之法)在先定性方面的区别作过深入的分析，他认为，法治之法就是事前宣告的一般原则和“游戏规则”，它使个人能够预见政府将如何使用强制工具，或预见他和他的国人在某一环境下将被允许做什么或不得不做什么；专制之法则给予当局以权力，使它能做它所认为合适的事。因此，在一个希望不根据事前宣布的规则而根据自己的是非标准去决定每一件事的利害冲突的民主制度中，很显然，法治是不能维持的。哈耶克还进而分析了法治所要求的刑法规范的先定性，其具体表现是“法律无明文规定不得处罚”的原则，申言之，法律在它所适用的特定情况发生以前，必须已作为一个普遍性的规定而存在。与此不同，在极权主义制度下，上述罪刑法定原则已为下述原则所代替：不管法律是否有规定，没有什么“罪”应不受罚。具体参见：[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社，1997年版，第83-84页。
[32]参见郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第29-30页。
[33]其意是指，只要投入一个硬币——案件事实，法官便能依据法律给出一个确定的且唯一正确的裁判结论。
[34]达维就指出：“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。当然，实践中，他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。”茨威格特和克茨经过考察分析后认为，正是由于法国法官的积极能动，通过判例调和了1800年制定的《法国民法典》与现代社会要求之间的空隙或牾之处，才使得《法国民法典》仍然有效；不仅如此，“法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了普通法。”具体参见：同前引注[10]，第233-234页，第174-177页。
[35]朱德生等：《西方认识论史纲》，江苏人民出版社，1983年版，第121-122页。
[36]同前引注[35]，第157页。
[37]同前引注[22]，第48页。
[38]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，第29页。
[39]转引自丹皮尔：《科学史》，商务印书馆，1975年版，第271页。
[40]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版，第339页。
[41]参见季卫东：《法律解释的真谛》，《中外法学》1998年第6期。此外，根据王亚新教授的判断，在西方法学界占有主流地位的是仍然承认规范的客观性、实定性，但给以了更加灵活和更具包容性的说明的观点，参见滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编，法律出版社1998年版，第278页。
[42]同前引注[25]，第18页。
[43]Max Weber , Economy and Society An Out Line of Interpretive Sociology ,Vol. 2 ,eds. by Guenther Both & Clans Wittich, Univ. of California Press ,1978 ,p. 730.
[44]Simmel ,Georg , The Sociology of Georg Simmel ,ed.and tr.by K.H. Wolff ,N. Y. Free Press.
[45]See Foucault ,Michael ,1979 , Discipline and Punish,tr.by Alan Sheriden ,N. Y. Vintage Books.
[46]这一点可以以中国为例。中国传统社会中之所以会存在地方精英，一个主要的原因是国家权力在一般情况下只能达到县级。参见费孝通、吴晗：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。另外，关于中国古代社会与现代社会中，个人享有自由的大小的有趣争论也可以得出这一结论。关于这一点的一般性讨论，参见吉登斯：《民族国家与暴力》，三联书店，1998年。