2008年司法考试辅导：法律职业与木桶理论　

引言：

　　司考对从事法律职业的朋友的重要性应当是一个不是问题的问题，然而重要的不是论断，而是充分的论证，本文当然要讨论司考之重要性，但更要分析为什么重要？司考到底有多难？司考考的到底是什么？以及用何种方法可以战胜攻取，弄清楚这几个问题，足以建立对司考之深刻认识，树立战胜司考之坚强信心。

　　一、司考之重

　　1、法律职业与木桶理论

　　根据木桶理论，决定木桶盛水量的，不在于最高的那块木板，而在于最短的那块，然而司考对法律职业而言，已非短板问题，而是桶底问题。桶板再短，多少尚能盛水，桶底一掉，断然滴水难存，换言之，今日之司考，于今日之法学学子，已非发展问题，而是生存问题。究其原因，可以2002年第一次司法考试为分界线，一则考试难度由低趋高，二则法律职业就业环境由宽松而残酷，前后形势渐变以至于今日之严峻。

　　2、历史分析：

　　2002年以前，考试好考，工作好找

　　2002年以后，考试难考，工作难找

　　2002年以前，并无司法考试一说，面向社会大众之律师资格考试，及法检系统内部之初任法官、初任检察官考试，其难度与司考实不可同日而语，对于经过基本法学教育者，通过较易，大家不觉其难，也就不放在心上。彼时法学学生之就业，亦不惧此类考试，一则考试简单，拿证容易，工作当然好找，二则即使无证，亦大可以吃公家饭，去法检系统可以从书记员之类基础职务转正。

　　2002年国家司法考试诞生以后，首先难度比以往的律考和法检内部考试大大增加，司考要考的法学知识用“海量”来形容一点不过分，题目的设计始终在向“考点复合化、分值分散化、命题复杂化”的方向发展，大家普遍感觉吃力，不下大力气复习根本无法过关，很多人考一次两次就是通不过。更要命的是，要吃法律这碗饭，这个证还非拿不可！就业与拿证的关联非常紧密，没有这个证，在法检系统，永远只能做书记员，无法升为法官、检察官，在法律服务业，做不了律师，在公司做法务也没有底气。

　　3、残酷的职场竞争态势：分化、壁垒、挤压

　　从职场竞争的大环境来看，法律职业的生态环境已经因为司法考试呈现“分化、壁垒、挤压”的特征。

　　“分化”，是指按照是否通过司法考试，分化为有证人群和无证人群，从2002年至今，司法考试通过率虽然看起来很低，但在绝对数量意义上，已经产生了一大批通过司法考试的人。这部分“先富起来”的人拥有极大的比较优势，后来者不加速发展，就难以找到自己的位置。

　　“壁垒”，是指司法考试背后的法律职业资格证书对于无证人群来说是一道坚实的壁垒。找到好工作，工作才快乐，法律职业可以分为四大门派，律师，法官，检察官和公证员，而司法考试是加入任一门派都必须购买的门票，如果没有这张门票，就只能做一些跑龙套的不快乐的工作。

　　“挤压”，指有证人群对无证人群形成了挤压效应，他们占据了绝大多数的好工作，大大地压缩了无证人群的生存空间，而且这种挤压往往形成一种职务上的高下之分和依附关系，如法官对书记员，又如律师对律师助理。

　　4、法律职业规划中的三对矛盾

　　根据以上对历史和现状的扼要分析，司考为法律职业之门槛，诚为不易之公理，但法律职业规划中尚存不同发展路径与价值观之冲突，集中体现为三对矛盾：

　　司考与就业的矛盾

　　一方面，客观的就业压力要求对司考必须打速决战，否则就会一步落后，步步被动。另一方面，备考的过程中如果因为努力不够，又极可能打成久拖不决的消耗战。人生非常短暂，20岁-30岁这个阶段更是职业发展的黄金时期，花费两年三年甚至更多时间在司法考试上，无疑是一种相当奢侈的浪费，是影响职业生涯可持续发展的隐患。要解决这个矛盾，一个大四的法学学生，必须尽早、尽快、尽量在毕业当年一次性通过司法考试，缩小进入正式的职场竞赛前的准备期。

　　司考与考研的矛盾

　　司考和考研在性质和功能上有显著的差别：司考是一种职业考试，旨在选拔适于从事法律职业的人才；考研是一种学术考试，旨在选拔适于从事法学研究的人才。实际上，研究生最终也要就业，也要面临司法考试，而法律职业四大门派对学历要求并不高，一般本科学历足矣，一个本科毕业生，完全可以不考研直接工作，缩短职业发展的平台期。换言之，司考和考研的区别，正如必修课与选修课的区别，君不见长江之水天上来，波涛汹涌，最终仍归入大海，司考实为决定生存之先决问题，而考研不过促进发展之后来问题。

　　一个值得关注的现象是法学学生考研的比例特别高，这实际上是一种对创业时间的浪费，因为大部分法律职业并不要求高学历，考研后找工作也仍然要过司考这一关。很多研究生毕业后可以找到的工作和本科生相差不大，从实证意义上证明了通过司考才是当务之急。

　　继续从事法律职业与换行的矛盾

　　由于对司考存在畏惧心理或在司考中屡战屡败，不少人选择了放弃法学专业、转而从事其他行业。这种选择可能是无奈之举，但实为下下之策：首先，换行意味着教育成本的浪费，包括金钱和时间的大量投入基本都付诸东流；其次，换行意味着一切都要推倒重来，缺乏竞争优势。

　　在实证意义上，一个经过四年法学本科教育的学生，他思考问题的方式已经打上了深深的法律人的烙印。这种法律思维具有内容上重视精确、过程上重视逻辑、结论上非此即彼、行为上重视程序、论证上重视严谨的特征，显得保守，有时甚至教条，不追求独到，只要求正确。反之，市场经济下搏击商海要求创造性的思维，这种创造性思维的特征是：(1)深刻性，深入思考问题,抓住问题的实质；(2)发散性:表现为流畅、变通与独特；(3)独创性，奖励敢于打破规则的弄潮儿；(4)适用性,强烈追求经济效益。以法律的思维做生意和以做生意的思维学法律一样，都是显然不对的。

　　从熟悉的领域开始创业效率才会最高，不要一味地强调困难，而要注重职业的前景，对目标不离不弃。职业规划和股票买卖一样，切忌一味追涨、低抛高吸的短线心态，而要经得起过程的寂寞，坚持价值投资的长线理念。司考绝对是辛苦一阵子，幸福一辈子的长线投资，挺过去就是艳阳天！我真诚地相信每一个参加司考的人都是可以考过的，主要问题是你能否对胜利充满执着的信念。下面就分析一下司考这个所谓的“中国第一难考”难在哪里。

　　二、司考之难

　　1、司考难度之表象

　　司考之难，一则难在考查的知识量十分庞大，总计达到500余万字的信息量，1万多个法条，二则难在题目本身，司考中的题目和大学本科的期末考试、法律自学考试和法学考研的题目都不同，重视法条，重视实际运用，题目的设计也往往山重水复。

　　知识量庞大的问题，重在记忆能力，可以通过长期的复习解决之，如果因为量大而放弃司考，只能说明你的努力不够。但是题目本身的难度，如果没有正确的复习思路，找到司考的规律，就会越努力，越失败，换句话说，对于司考，方向比方法要重要得多，很多考生学习非常刻苦，仍然徘徊在成功大门之外，败因正在于此！

　　2、司考难度之根源

　　认真地比较一下我国和他国司法考试的题目，应该说我们的司法考试难度其实处于初级阶段。要正确地认识司考的难度，有必要跳出司考看司考，我认为，考生觉得司考难，是因为对司考不熟悉，而不熟悉又是由于当前有中国特色的法学教育模式造成的，易言之，大学法学教育模式才是考生感觉通过司考如此吃力之根源。

　　当前的法学教育是一种培养“法学家”而非应用型法学人才的模式，非常缺乏对如何运用法律的针对性训练，而大量的法学毕业生却是要从事法律应用职业的。司法考试的目的是选拔善于灵活运用法律的职业人才，法学学生往往对司考充满陌生感，进而产生恐慌和畏惧，我认为这是没必要的，只要知道了你为什么害怕，也就没有害怕的理由了。这里我们来追究一下大学法学教育的两宗罪：

　　学术割据、范围法学导致学生眼界不高、视野不开阔

　　各个高校的法学教育之话语权为本校老师所垄断，自然以灌输自己的一家之言为主，而司考以“通说”为主，与这些一家之言存在诸多分歧，很多考生以自己老师的观点答司考之题，答对了还好，答错了往往连错在哪里都不知道，其实败因在学校就种下了。如2007年的一道刑法真题(试卷二第二题)：

　　陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？

　　A.法令行为 B.紧急避险

　　C.正当防卫 D.自救行为

　　答案是C，这道题的难点在于正当防卫构成中的时间条件，也即甲“夺回”行为时，陈某的不法侵害行为是尚未结束还是已经结束？正当防卫的时间条件是防卫行为必须在不法侵害尚未结束时进行，注意根据目前司考的主流学说，这个“尚未结束”和“犯罪既遂”是交叉关系而非等价关系，如财产性犯罪，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，可以使用强力将财物取回，换言之，对财产性犯罪的“现场”应当理解为从犯罪行为开始直至不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止的场所。这样看上去比较另类的主流观点往往受到校园教学的排斥，一个没有接触过这种观点的考生做这种题就像一个没有武器的士兵上阵冲杀一样危险。

　　重理论，轻法条的教学理念导致考生知识结构的不平衡

　　司考以法条为主线，理论始终处于一种附属的地位，其功用往往在于解释法条，而以培养法学家为目标的本科法学教育，极少涉及法条，导致考生的知识结构非常不平衡，缺乏实际应用能力，参加司考时非常不适应，备战司考相当于重新学一遍法律。

　　3、对策：认清司考真面目，针对性地训练

　　改变，才有希望！备战司考的当务之急，应当是迅速从本科教育的桎梏中脱离出来，摸清司考的脉络，把握司考的规律，然后进行以法条为重心、以应用为旨趣的针对性训练。下面就分析一下司考到底考什么。三、司考之要

　　1、考点在哪里？

　　面对司考的知识之海，试图通过将所有的知识尽收囊中而把握考点显然是贪婪的，也势必是徒劳的，而只要掌握住考点的特征，就完全可能精确地掌握住大部分考点，具言之，司考中的考点有如下四个特征：

　　(1)重要：此“重要”并非“正确的废话”，而有特定语义——调整对象(纠纷)发生次数多、调整频率高的法律规范。宏观上之例子，民法、刑法、行政法这三大实体法占据了司考三分之一强的分数，正是因为这三大领域纠纷发生最多，这三大法也是最经常被适用的，微观上之例子，刑法总则条文不多，但每年其分值都与分则不相上下，这是因为总则的内容每一个案件都要与分则条文结合适用，而分则条文只是分散地、个别地适用。故考生若能多了解一些社会常识，对哪些法律规范适用频率高，哪些适用频率低能心中有数，则“重要”的考点自然能轻松识别。

　　(2)新颖：所谓“新颖”，系指当年司考新增内容，既包括新增立法(法条考点)，亦包括新增理论考点。这部分内容实质是国家对当前社会形势变化的响应，政府自然需要法律职业群体最快、最准确地掌握住这些新增的法律法规及其背后的法治精神。从历史经验看，1999年《合同法》正式颁布实施，在当年的律考中就考了58分，而当年律考的总分也不过才400分，2007年法理学部分新增了“社会主义法治理念”这一考点，反映了我国社会主义法治建设的新动向，不但客观题考了一道多选题(卷一第51题)，而且在主观题部分浓墨重彩地考了一道25分之多的简答题。

　　(3)例外：所谓“例外”，从哲学意义，为一般中之特殊，从应试角度，为但书、为特别法、为特例。“例外”往往需要从部门法整体的高度去把握，例如，合同无效问题，合同法第52条规定了五种，此为一般规定，但合同法第53条规定了免责条款的无效问题，第40条规定了格式条款的无效问题，即为特殊规定，做题时如果仅仅掌握了第52条而遗漏了后两条，往往就会出错。请看今年考的一道合同法的单选题(卷三第19题)：

　　飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了"本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险"的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？

　　A.因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任

　　B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

　　C.黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

　　D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉。

　　此题看似考民事责任，但合同无效，免责条款的无效实为先决问题。

　　(4)困难：所谓“困难”，顾名思义，即复习中难以理解、难以记忆的点，你困难，别人也困难，大家都困难，这种点只有少部分人能够掌握，而司法考试正是一种从多数中选拔少数的游戏，它除了有一些基础性、是人都会做的题目外，为达到甄别人才目的，必须聚焦于只有少数人才能做对的点，而你如果能一举拿下这些难点，自然能笑傲群伦。举例言之，刑法中的不作为犯罪、因果关系的中断，民法中的形成权，均为近年热点，大部分人对这些考点均难以做到通透掌握。

　　四、司考之道

　　1、战略：不同的对象不同的方法——“兵来将挡水来土掩”，具言之：

　　对多分高难板块——先背、后解，以解为主

　　对多分低难板块——以背为主

　　对低分板块——只取要点，点到为止

　　2、战术：

　　初级战术：重复(推土机、复印机、打钉子)、细分(蚕食)

　　如何重复：反复多轮，循序渐进，不同的轮次解决不同的任务

　　如何细分：细分目标——形成知识树、进而结成知识网、一网打尽

　　中级战术：投机取巧(筛子)：整理、简化、提纯；真题、总结

　　高级战术：主动地预测考点(火眼金睛)，感性向理性的升华

　　3、推荐四阶训练模式：

　　以真题破解求“知”(了解认识、从真题入手，“百闻不如一见”)

　　以系统精讲求“固”(“全面准确”、打造坚实的知识基础，“胜在底蕴”)

　　以串讲模考求“巧”(通过反复练习培养做题技巧，“错位竞争”)

　　以点睛飞越求“冲”(最后提炼精华，预测考点，“集中火力”)

　　4、方法指要：

　　经线——透彻掌握：切忌一知半解。建议要多跟老师或其他专业人士交流探讨

　　纬线——比较思维：切忌孤立片面。如行政复议和行政诉讼，又如虐待和遗弃之区别

　　5、培养坚持到底的意志力：

　　胜利往往正如拿破仑所说：“我能坚持最后五分钟，但敌人不能”。

　　我们感到最痛苦的时候，别人已经倒下！