首例社会司法鉴定对抗案二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
山东龙头律师事务所接受上诉人毛红夫妇的委托，指派我担任二位上诉人的代理人参加本案二审诉讼。现结合本案的证据、事实和法律适用，针对当事人二审争议的问题，发表代理以下意见，提请合议庭采纳：
一、关于原判决认定的医院过错
1、关于认定的医疗过错的理由1，我方认为属于医院过错的一个表现方面。原判决认定是正确的。
原判决原文：“被告将患儿毛凯悦作为危重病人收住入院，门诊和入院诊断均要求呕吐待查，被告医生虽然在毛凯悦入院时的27日中午开出肌钙蛋白和心肌酶辅检验单，但一直到次日凌晨2时后患儿出现心跳、呼吸停止后方才送检，检验结果为正常，未能及时作出鉴别诊断，延误了治疗和抢救的时机，未尽到高度谨慎的注意义务”。
医院（指扬州市第一人民医院，下同）的上诉理由认为“直接导致毛凯悦脑疝形成乃至最终死亡的根本原因是其巨大的后颅凹肿瘤”。医院如此确切地下结论，我方是在其上诉状中才第一次见到。即便在原审整个诉讼过程中，我方见到的医院主张也始终称患儿的疾病“发展”较快。二审中医院把毛凯悦后颅凹肿瘤说成巨大，说成直接和根本原因，完全无视十几个小时的颅内压快速发展的过程，完全割裂了医院持续超量挂水增加颅内压与损害患儿生命的客观联系。毛凯悦是走着到医院的，十几个小时医院不予辅助检查，不仅说明医院的医师没有对患儿的病情引起足够重视，也说明患儿入院时病情远远没有达到“巨大”和不可挽救生命的程度。医院的这一上诉理由显然把自己放到与治疗患儿无关的位置了，背离了医疗行为的治病救人之根本属性。
医院以“‘心肌炎’的临床诊断在入院时即已确立并予救治”、“对肌钙蛋白和心肌酶谱是否立刻实施检查并不影响对毛凯悦病情的救治”为上诉理由更加割裂了其行为与患儿生命损害的客观必然联系。医院把患儿间歇性呕吐一月误诊为“心肌炎”（医院的上诉状中也如此加引号），是其无视患方要求未及时作鉴别诊断的主观原因，直接影响了医院的行为，使其自以为的“救治”成了加害。用补水的方式来对待需要脱水的病情。事后的检查结果完全证明如果对肌钙蛋白和心肌酶谱立刻实施检查完全能够发现患儿的“心肌炎”诊断是错误的，医院就不会用持续超量补水的方式来损害患儿（因为医院诊和疗的关系：治疗建立在诊断的基础之上）。患儿也就不会发生十几个小时之后的损害后果。
原判决关于医院在患儿入院时作为危重病人，早期开出肌钙蛋白和心肌酶辅检验单却未能及时送检的过错认定是正确的。与本案争议的医疗过错及因果关系有紧密的关联性。
2、关于认定的医疗过错的理由2，我方认为属于医院过错的又一个表现方面。原判决认定是正确的。
原判决原文：“被告门诊及住院经治医生未能在患儿病情危重以前问诊出患儿曾有步态不稳的情况，属问诊不够仔细，漏问了重要病情。”
原判决的此项认定有上诉人一方提供的专家证人（被告医师的同行）予以证实。医院申请的西南政法大学司法鉴定中心司鉴（法医）字第20041358号鉴定书第3页末第4页分析说明3.医疗方医疗行为评估也认为“本例入院早期（2004年1月27日12时至1月28日2时）未能作出后颅凹肿瘤的诊断。”“医疗方原因是经治医师没有询问出‘走路步态不稳’的病史”。2004年1月29日9：30（神内会诊）：后颅凹病变可能。（病程记录追问病史存在“走路步态不稳”）。
医院的上诉理由认为上诉人毛红与“经治医师刘军”的对话录音中刘军复述毛凯悦“无走路不稳”等临床表现，上诉人毛红在录音时和庭审中进行了默认。医院以此认定“曾有步态不稳”其实未出现。
代理人认为，医院的上诉理由犯了一个逻辑错误：“默认”怎么能够主动地“进行”？事实上，上诉人毛红提供谈话录音的主要内容在2005年2月4日，本案一审民事诉讼过程中，医院的医师刘军等已经对相关事实人为地加工编造。但是关于刘军没有按照患儿的病情以及上诉人毛红等要求把CT检查写在病历上等重要过错，刘军无法回避。上诉人提供该录音证据证实医院的医师此错误，并不能说明上诉人毛红默认刘军所述全部真实。医院关于“默认”的上诉理由既不符合事实，又没有法律依据。
神经内科能够问诊出来，门诊却没有全面问诊。全面问诊是医师的基本义务。
原判决认定正确。
3、关于认定的医疗过错的理由3，我方认为同样属于医院过错的一个表现方面。原判决认定是正确的。
原判决原文：经司法鉴定认定，被告“危重症护理记录单”上“时有烦燥不”五字处有明显擦刮添加，不能判读原有字迹。“病历记录单”第6页倒数第7行“王??副主任医师查房录”等字；第17页正文第1行、第10行的红色字迹是添加形成。该行为严重违反了医疗文证材料书写规范。
医院上诉认为尽管擦刮添加确实违反病历书写规范要求，但引用医院申请的西南政法大学司法鉴定中心司鉴（法医）字第20041358号鉴定书认为与毛凯悦实际病情一致，“不影响基本医疗事实的认定”。
西南政法大学司法鉴定中心出庭鉴定人雷显谋在回答质询中，也承认其鉴定书认定属于书写不规范，并没有考虑法律（《医疗事故处理条例》）的规定，只是假定医生不会故意违法，并没有从司法要求的角度考虑。即，其“不符合病历书写规范”的定性已经被雷显谋当庭否定。
医院上诉理由不能成立。擦刮添加重要病历记录违反了《医疗事故处理条例》第九条的规定：“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料”。已经构成违法。原判决认定该行为严重违反了医疗文证材料书写规范，并没有超过医院违法的性质认定。
医院依法负有举证自己无过错的责任。而事实上本案医院不仅不积极配合司法提供客观证据，而且隐匿、毁灭、变造重要证据。医院上诉中再一次企图以轻描淡写的方式蒙混。其上诉理由不能成立。
4、关于认定的医疗过错的理由4，我方认为属于医院过错的一个表现方面。原判决认定是正确的。
原判决原文：经司法鉴定认定，从被告病程记录中可以看出经治医师对神经内、外科专家的会诊意见的回应不够积极，和患方的交流(告知义务)不足。当获知神经内科专家的会诊意见后，经治医师没有对“后颅凹病变可能”提出自己对此诊断的认识和处理措施。在患儿呼吸、 心跳停止抢救20天后，才对患儿作了CT检查，最终确诊患儿所患疾病系后颅凹肿瘤。客观上延误了“后颅凹肿瘤”的诊断。
医院代理人张融在原审庭审中明确自认“其他病人根据需要可以紧急做CT等检查”。
医院上诉认为病程记录载明了毛凯悦“颅内肿瘤”的临床诊断医院在其入院第二天即已讨论确立，而且历经两次大型病案讨论和四次院外专家会诊，会诊事实均记录在案，故医院并不存在回应不够积极、没有提出自己对此诊断的认识和处理措施等情况。
医院的该上诉理由虽然巧换说法，仍明显自相矛盾：入院第二天是患儿病情突变以后。医院一方面强调病程记录载明了毛凯悦“颅内肿瘤”的临床诊断已讨论确立，其不仅没有采取针对性的治疗抢救措施，而且还六次讨论和会诊。医院究竟确诊没确诊？我们谁也不会接受医院关于确诊后的“积极回应”是六次讨论和会诊，不采取具体处理措施的论断。
医院关于头颅CT检查之所以在患儿呼吸、心跳停止抢救20天后才进行，完全系因为患儿父母才递交书面检查申请所致的上诉理由，完全背离了鉴别检查是诊断和治疗的需要，应根据病情的需要进行的基本诊疗常识和常规；完全无视医院已经认定真实性的初诊医师刘军录音中承认的没有按照患儿的病情以及上诉人毛红等要求把CT检查写在病历上等证据证明的事实。其上诉理由不能成立。
二、关于原判决认定的医疗行为和毛凯悦受损害之间的因果关系
原判决认为，被告的医疗行为与毛凯悦的死亡之间存在相当因果关系。
1、关于认定存在相当因果关系的理由1，本代理人认为不仅因果关系的理由成立。而且是损害关系成立。
原判决原文：“被告收治患儿毛凯悦后，虽认为其系危重病人，但并未及时对病情作鉴别诊断，两份化验单经治医生开出后并未立刻执行，而是在开出10小时后，毛凯悦的病情突变后才执行，客观上造成了不能确诊病情，延误了治疗，丧失了抢救的时机。”
实际上，医院关于漏诊的事实早已经在其书面答辩中自认：扬州市第一人民医院承认“我院在毛凯悦来我院就诊后的十四小时内，特别是在毛凯悦病情突然发生变化前确实没有做出其业已存在的‘后颅凹肿瘤’的临床诊断” （医院原审《答辩意见和举证材料说明》第４页第３段）。
医院上诉理由所谓临床高级职称职业医师等头衔的医师综合判断并予救治，实质上是对需要脱水降低颅内压的后颅凹肿瘤采取的是补水加压的损害行为。医院的上诉理由不能成立。医院关于巨大后颅凹肿瘤的理由不能成立，本代理人已在前面阐述。
2、关于认定存在相当因果关系的理由2，本代理人认为不仅因果关系的理由成立。而且是损害关系成立。
原判决原文：“由于不能确诊病情，又大剂量输液(至1月27日23：12时，分6组输入，总输入量为1288．75ml)，客观上为脑水肿的形成进而发生脑疝提供了外在条件。”
我们在原审中清楚见到：医院申请鉴定的西南政法大学司法鉴定中心的鉴定人雷显谋在庭审回答质询中也明确承认补水即使不超正常量也对颅内高压起到加压的作用。本代理人据此认为医院的超量补水行为不仅为脑水肿的形成进而发生脑疝提供了外在条件，而且是发生脑水肿、脑疝的直接原因。
其实，医院早已经自认当日23时许“予20%甘露醇100毫升静脉推注脱水治疗，以改善颅内压力”“显然对于毛凯悦病情突变后始得以诊断的‘后颅凹肿瘤’所导致的颅内压升高，脑疝形成起到了积极的保护和治疗作用” （医院原审《答辩意见和举证材料说明》第５页第５段）。
尽管医院的脱水是偶然的、短暂的（后又补水），医院为了表“功”，还是自认了脱水是治疗颅内压升高等病情所需要的。
医院的上诉理由不能成立。
3、关于认定存在相当因果关系的理由3，本代理人认为该因果关系的理由成立。
原判决原文：“关键时间段的护理记录被被告刮擦、涂改、造成原有内容不能判读，其涂改后的内容不足以让人确信其记载的内容的真实性。1月27日23：12 时系毛凯悦病情的转折关键时间，此时的医疗文证材料又是两次司法鉴定的重要基础资料。被告刮擦涂改了此记录，使被告在当时的情况下是否采取了符合医疗规范的医疗行为难以考证。根据《证据规则》的规定，故被告对该节重要事实应承担举证不能的后果。”
医院把自己违法（前述已阐述）造成难以考证是否采取了符合医疗规范的医疗行为之病历，仍然作为有“重要书证”证据效力，不仅滑稽，而且又把责任推给原审法院（认为法院忽视其变造了的病历），实属荒谬。
4、关于认定存在相当因果关系的理由4，本代理人认为不仅因果关系的理由成立。而且构成完全因果关系。
原判决原文：“毛凯悦在1月27日23：12时出现了教科书上典型的枕骨大孔疝的症状时，未能引起被告经治医生的足够重视，从被告经治医生使用甘露醇的情况看，实际上此时经治医生已经意识到患儿存在颅高压的症状，但仍未能进一步做脑部检查，使患儿丧失了最后的治疗机会，此行为与被告医院应有的医疗水准不符。”
医院的上诉理由回避自身三甲医院的资质、回避自身的管理混乱事实，不仅把儿科医师没有及时转科治疗、医院没有及时执行鉴别诊断的过错推得一干二净，而且仍以混淆视听的所谓“科学规律”、已被鉴定人雷显谋当庭承认仅仅按照医生不会故意违法的“正常医生思维”推测出（雷并当庭承认可以根据庭审查明事实调整更改结论）的西南政法大学司法鉴定中心鉴定书来否定原判决。其上诉理由不能成立。
5、关于认定存在相当因果关系的理由5，本代理人认为不仅因果关系的理由成立。而且完全因果关系成立。
原判决原文：“考虑毛凯悦所患疾病为后颅凹肿瘤，该病有恶性居多的特点，故综合确定被告的医疗过错行为和毛凯悦的原发病各占造成毛凯悦死亡的原因力的50％”。
上诉人毛红一方认为对于患儿来说，恶性居多的后颅凹肿瘤疾病不是造成患儿在2004年死亡的原因，对死亡的后果没有参与度，不具有原因力。以后颅凹肿瘤“恶性”与否确定被上诉人承担过错责任的大小没有法律依据。
本代理人完全赞同。具体理由已经在其上诉状中论述清楚。
三、关于损失赔偿数额
原审判决：“西南政法大学司法鉴定中心司鉴(法医)字第20041358号鉴定书结论三认定被告履行告知义务方面的不足与原告所花费的不必要的医疗费用存在有关联。故本院认定原告的医疗费损失为13．26029万元”。
医院对此以其没有患方签字确认的单方面陈述“沟通交流”病程记录为依据的上诉理由不能成立。医院在原审庭审中已经明确自认患儿在后期维持“治疗”之前患儿已经“临床死亡”。又在其上诉状中称“如非放弃不能排除其有继续生存的可能”。如果医院该主张能够成立的话，则能够认定医院存在以放弃救治的方式故意剥夺他人生命。
鉴于上诉人毛红一方上诉主张的后颅凹肿瘤不具有导致患儿在2004年死亡的原因力、医疗过错（补水等）是全部原因力的理由能够成立，本代理人认为应当全面支持支付死亡赔偿金等各项损失的诉讼请求。
四、关于原审程序公正方面
本代理人依据过去的《司法鉴定通则》、现行生效的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规认为山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论能够与本案其他证据广泛印证。原判决引用并无不当。
医院关于对雷显谋出庭情况不公的上诉理由不能成立。原审庭审中，该鉴定人回答质询时，问一句能够主动答十句，越说越证明西南政法大学司法鉴定中心的鉴定没有运用自然科学的手段、简单以假定的医生不会违法为前提推定出医生的漏诊等可以原谅、毁灭变造客观证据资料属于书写不规范，没有考虑法律和庭审的事实，其原来的“鉴定结论”可以根据庭审查明的事实作调整修改等等。雷显谋在原审中可谓享有了充分的作说明的权利。
此外，对于医院原审中自认的12项基本事实，请阅读本代理人在原审中的代理词。代理人认为依据这12项自认的事实能够认定我方当事人诉讼请求成立，医院上诉理由不能成立。不再详细赘述。
代理人：宋中清
二○○六年三月十六日
