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尊敬的审判长、审判员：
概括起来讲，一审判决在适用法律上不但违背宪法有关规定，而且严重违背有关法律适用的基本原则，并错误地适用了有关法律。二审应正确适用《宪法》第35条、《消法》第2条、第15条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 （法释〔１９９８〕２６号）》第九条、第十条的有关规定。请二审法院依法支持上诉人王洪的上诉请求，重新作出正确的判决。 一、本案是二审，应注意上诉审的审判特点和要求，并依法适用有关对上诉审程序要求的法律。 上诉审程序是基于当事人行使上诉权而启动的。上诉人的直接要求表现为请求二审法院审查一审法院所认定的事实是否清楚，所适用的法律是否正确，并依法请求撤消或者变更一审的判决。二审程序的具体任务侧重于检查、监督一审法院的审判工作。 《民事诉讼法》第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释〔１９９８〕１４号）中“关于第二审程序中的有关问题”，第三十五规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但在判决中违反禁止性法律规定、侵害公共利益或者他人利益的，不受上诉的审理范围的限制。”第三十六规定：“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。” 也就是说，因为本案只有原审被告上诉，原审原告没有上诉，依法本案二审只应围绕上诉人的上诉请求的范围进行；而对于被上诉人恒升公司提出的要求变更或补充一审判决内容的，无论是事实方面还是适用法律方面，二审法院不予审查。 二、一审判决中适用法律的错误及其原因 （一）、一审判决违背了宪法对公民言论自由权利保障的规定。 宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力和权威。不但任何其他法律不能与宪法抵触，而且司法过程中特别是在司法判决适用法律中同样应该首先遵照宪法、适用宪法。宪法第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。对于一个具体案件，在没有其他法律、法规规定或即使有规定却与宪法不一致的情况下，法官在判决中适用法律时，应该首先适用宪法，而且应该宏扬宪法精神。纵观当今世界，那些具有深远影响甚至名垂青史的司法判决，都是十分注重适用宪法规定和宏扬宪法精神的。可以肯定地说，在二十一世纪，中国的法治建设需要涌现出一批不但理论上注重并且在具体的司法判决中能够适用宪法规定、宏扬宪法精神的伟大法官；也正是这些法官，将成为中国法治进程的中流砥柱！ 然而，一审判决明显忽略了宪法对公民言论自由权利保障的规定，不但没有按宪法要求保护王洪正常行使公民言论自由的权利，而且还在毫无法律依据和事实依据的情况下让王洪承担了史无前例的巨额赔偿责任。一审判决是明显违宪的，其消极的负面影响已经存在和正在蔓延。 （二）、一审判决违背了有关法律适用的基本原则 1、一审判决违背了“特殊法优于一般法”的法律适用原则。 本案适用法律的关键问题之一，就是在公民、消费者对商家及其商品质量、售后服务的监督、批评、评论权与所谓的商家名誉权发生冲突时，应如何适用法律。 《民法通则》是保障公民、法人合法权益、调整民事法律关系的基本法，也是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的一般法。《消费者权益保护法》旨在保护消费者合法权益，针对有关消费者的法律关系、相对于《民法通则》来讲，消法属于特殊法。同样，相对于《民法通则》第120条关于公民、法人的名誉权等一般规定，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 （法释〔１９９８〕２６号）》属于名誉权侵权责任认定方面的特殊法。 本案案由是名誉权侵权纠纷，所针对的事项是王洪及两家新闻媒体的言论是否侵犯恒升的名誉权。根据法律适用的原则，毫无疑问，应该优先适用相关的特殊法，而不是适用一般法。因此，一审判决仅仅适用《民法通则》第120条，没有适用消法第15条和最高院有关名誉权案件的司法解释是错误的。 2、一审判决违背了侵权损害赔偿应遵循的“因果关系原则”。 根据民法侵权损害赔偿原理，在过错责任中，应以损害事实、因果关系和过错作为责任构成要件。即损害事实必须与侵权行为存在因果关系。而一审判决中认定的被上诉人退货损失的原因是因为“王洪事件”，而我们知道“王洪事件”的主角之一恰恰是被上诉人恒升公司。从证据反映的事实和法律逻辑上讲，“王洪事件”不等于王洪侵权行为；如果说“王洪事件”带来了退货损失，也不应仅仅由王洪承担，而恒升不负任何责任。因此，十分明显，一审判决王洪等上诉人承担被上诉人的退货损失是违背民法侵权损害赔偿要求的“因果关系原则”的，是错误的。 3、一审判决违背了“民事判决应该明确和具有可执行性”的原则 一审判决要求：“一、王洪停止在国际互联网上对北京恒升远东电子计算机集团名誉权的侵害、删除全部主页内容，注销网址以及主页有链接的镜像域名，在新浪网、网易等中文站点刊登向北京恒升远东电子计算机集团致歉的声明，声明须经本院审查许可……”。判决中的“等”字，既不明确，也不具有可执行性。如果我们认为这只是一审法院的庄严的判决书中一个小小失误的话，那么，事实上，一审判决还有许多其他的错误和缺陷。例如，一审判决违背“司法的说理原则”，一审判决中有许多结论性语言，却毫不说理；一审判决违背“证据采信的相关原则”，对上诉人举出的依法应予采信的大量证据既不采信，也不说明原因，一审判决才真正是不够“客观全面”。 法律是严肃的，司法判决更应该是严肃的，司法判决应该明确和具有可执行性。即使我们抛开一审判决其他方方面面的错误，仅判决中的一个“等”字，依法也足够使二审法院予以改判。 （三）、一审判决适用法律中的具体错误 1、一审判决认定王洪不是消费者，是明显地适用消法错误。 《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。该规定十分明确地界定了消费者的概念，即要求在目的上是“为生活消费需要”，在行为上包括三个方面：（1）、购买商品，（2）、使用商品，（3）、接受服务。该规定采用立法中常用的列举式描述，并用了“或者”这样十分明确的连词，含义十分清楚明确，不需要法官也不允许法官对消费者有其他解释。 按一审判决逻辑，你不是商品的购买者，你就不是该商品的消费者，这是对消法第二条规定的公然曲解。而且，按此逻辑，也十分明显地违背生活中最基本的常识和公理。例如，一个人有一个嗷嗷待哺的孩子和年迈体弱的双亲，他去商场为孩子买奶粉、为双亲买营养品，是他交的款，孩子和双亲根本没有来商场，但他们虽然不是购买者，却是实际的“使用者”。难道，按一审判决的逻辑，孩子不是奶粉的消费者吗？双亲不是该营养品的消费者吗？难道说，因为总是有些人无法或没有亲自购买商品或亲自交款就被排除在消费者的范围之外吗？ 2、一审判决要求消费者履行“客观全面介绍商家对产品售后服务的过程”是明显地错误适用消法。 一审判决认定王洪的《过程》一文“未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性语言”。关于一审判决对《过程》一文事实认定的错误已经由另一位代理人进行了详细论述，这里着重谈其法律适用的错误。通览《民法通则》、《消法》和其他法律，没有任何法律规定一个消费者要承担客观全面介绍商家对产品售后服务过程的义务。而且，根据《消法》第一条规定“为保护消费者合法权益”的立法宗旨，以及《消法》第十七条和第十九条规定，经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督；经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。因此，承担“客观全面”介绍有关情况义务的是做为经营者的被上诉人，而非消费者王洪。由此可见，一审判决在适用法律时混淆颠倒了权利义务的主体。 另外，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条规定对撰写批评文章者的要求是“文章反映的问题基本真实”，而非一审判决要求的、难以判定的“客观全面”，一审判决因此认定《过程》一文失实和侵犯恒升名誉权不但是于法无据，而且是于法相对。 3、一审判决认定王洪构成对恒升集团名誉权的侵害，是对有关名誉权侵害法律的错误适用。 一审判决认定：王洪在国际互联网络上设立名称为“声讨恒升，维护消费者权益”的个人主页，张贴《过程》一文，该文未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性语言。由于王洪并非该笔记本电脑的购买者，其不是恒升集团商品的消费者，其在网上发表文章介绍其“上大当”的行为，并称“为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去”，王洪在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害。法人享有就其自身属性及价值获得客观社会评价的权利，故王洪应立即停止在国际互联网上对恒升集团名誉权的侵害行为，将其在国际互联网上开设的侵害恒升集团名誉的主页删除，注销与主页有链接的镜像域名，并在国际互联网络上向恒升集团赔礼道歉，赔偿经济损失。 从以上判决内容可以看出，一审判决的要点是：（1）王洪不是消费者，（2）《过程》一文不够“客观全面”、“使用了侮辱性语言”，（3）“王洪在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字”， 因此认为“王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害”。该判决关于事实认定方面已经在庭审调查质证中被充分地证明是错误的，并由代理人陈志华律师作了详细论述。关于适用法律方面，也同样是错误的，理由如下： （1）《消法》第15条规定：“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利”，第17条规定：“经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督”。根据以上法律规定，王洪作为消费者享有批评、评论恒升产品的监督权利。《过程》一文除了如实介绍截止发表该文时止自己购买、使用和维修恒升笔记本电脑的过程之外，还针对恒升产品质量和售后服务情况，进行了批评和评论。 从法律适用来看，“恒升的垃圾品”作为一种评论，是王洪基于自己使用、维修恒升笔记本的经历事实而发出的个人评价。与《过程》一文整个篇幅比较，并联系上下文，很容易看出这是一名消费者不满其使用的商品及其售后服务而发出的正常的批评。无论如何不应把正常的批评与“侮辱”相混淆。就如同朱容基总理痛恨和批评不合格工程是“豆腐渣”工程一样，不能把这种正常的批评错误当作是名誉侵权。一审判决认为消费者的批评“使用了侮辱性语言”，不但是把消费者对事实的陈述与其对商家及其产品的批评混为一谈，而且根本没有注意到消法对消费者监督权的保护和对经营者接受消费者监督的义务的设定。 （2）根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 （法释〔１９９８〕２６号）》第九条规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权”。“ 诽谤、诋毁”都要求捏造事实，故意毁谤他人，而王洪只是批评恒升产品质量，没有虚构、捏造任何事实，依据以上司法解释根本不构成侵害名誉权。 （3）事实上，王洪既没有开设留言板，更不是“收有大量侮辱恒升集团的文字”，而只是其主页有指向BBS的超链接，即仅仅指出了一个地址。一审判决要求王洪，对他人在并非王洪主页部分的留言板上的言论承担法律责任，既与事实不符，更是毫无法律依据。我们不能要求《人民日报》为其开辟的“强国论坛”BBS上的言论负责，又怎么能够要求王洪为其仅仅指出一个链接而对该链接地址上的言论负责呢？互联网络中进行超链接，与传统的为侵权提供一种必备条件的情形完全不同，因为网络具有交互性、实时性等技术特点，提供链接本身就是因特网的一个重要特点。而且，最关键的是，我国并没有相关的法律规定，即使参照其他国家做法，也是采取过错责任原则。BBS管理者和链接责任严格化是不合理的，也是有违国际趋势的。总之，仅仅因为王洪在其主页上指出了一个BBS的超链接网址，一审就判决王洪对他人在不是王洪自己控制、也根本无法控制的该BBS上的言论承担责任是于法无据的，更是违背承担民事责任所要求的过错原则或者公平原则的。 4、一审判决王洪承担恒升的退货利润损失，是明显的适用法律错误。 因为：（1）退一步讲，假使王洪构成对恒升名誉权的侵害，那么他也只能依法承担他的侵害的赔偿责任，即法律明确规定侵权行为与损害结果应该存在直接的因果关系。而从二审调查和质证看来，恒升的退货利润损失与王洪的侵权行为没有法律上和事实上的因果关系。（2）根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 （法释〔１９９８〕２６号）》第十条规定：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定”。由此可见，法律对侵权损害赔偿是有严格条件限制的。法律要求损害赔偿与侵权行为之间必须有因果关系，每个人只能对他自己的行为造成的后果负责。从商业和市场的惯例和常识，我们知道：恒升的代理商的退货既是商业中的极其正常的现象，更与所谓的王洪侵权没有法律和事实上的因果关系。 针对本案，在进行因果关系判断时，我们应至少考虑以下五个因素： （1）、王洪网上的言论，一篇《过程》的文章，到底对恒升的销售产生多大的影响。这必须注意到上网的人数问题、上网的人对待网上文章信任态度的问题，必须区分王洪网上言论的后果与现实中“王洪事件”的区别； （2）、电脑产品销售下降可能受到各种各样因素的影响，王洪的网上言论的影响无论如何不可能成为影响销售的唯一和主要的因素； （3）、作为常识，电脑硬件产品的销售利润就是5%左右，而恒升审计的结果其利润为11•70%，已经远远高于正常利润，即王洪的网上言论根本没有对恒升的销售造成什么不良影响； （4）、恒升所谓的损失是四家公司的退货。证据表明：所有退货均是以“恒升笔记本电脑退货单”的形式作出的，该退货单明确注明：“本单具有合同和评审的效力”。也就是说，四家公司的退货属于一种合同行为，是恒升同意的结果；而且在退货原因中仅仅提到由于“王洪事件”，“不能完成预定销售指标”；还需要注意的仅仅是四家公司的退货，且从时间上看，在退货的同时也在订货，即退货、订货是交错进行的；四家公司的退货证据还是孤证，没有用户的退货、退货运输凭证等证据相佐证。现实中，这是商业中极其正常的现象。 （5）从法院委托会计计事务所作出的审计报告的恒升损益表看出：恒升一年的利润才仅仅8万4千多元人民币，而一审判决要求王洪等赔偿恒升100万元的巨额利润损失，相当于恒升近13年的利润。 由此看出，在所谓的损害与王洪网上言论之间根本没有法律上和事实上的因果关系。一审法院在于法无据的前提下作出的多么显失公平的赔偿判决啊！ 三、本案如何适用法律的建议 本案应正确适用《宪法》第35条、《消法》第2条、第15条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 （法释〔１９９８〕２６号）》第九条、第十条的有关规定。 综上，本代理人认为：一审判决适用法律不但违背宪法规定，严重违背法律适用的基本原则，而且错误地适用了有关法律。二审依法应予改判。 此外，需要补充的是，建议二审法官在依法解决纠纷、维护本案当事人合法权益的前提下，能够从更高的角度，使本案的终审判决具有更大的社会意义和历史意义。 从权利冲突来看，本案表面上直接涉及到商家名誉权、消费者批评权和新闻媒体报道监督权的协调和平衡；如果把互联网也归入媒体的话，则本案表现为人格权与舆论监督权的冲突；甚至从更高的层面上，本案表现为数字网络环境下，如何体现言论自由的宪法问题。 从判决影响的利益主体来看，除了消费者、媒体和传统产业商之外，更表现为对信息产业(IT)特别是有关网络服务提供商（ISP）发展的影响。从价值取向来看，一审法官认为，“近年来个人名誉权逐步得到重视，但法人名誉权相对被忽视了。实际上，法人名誉权被侵害，其损失往往更大。因而判王洪个人赔偿50万，相信可以起到一个很好的惩戒作用”。但是，我们不能不注意到：实际上，我们更应该清醒认识到，在当前的中国现实环境下，甚至相当长的一段时间内，消费者同销售者、生产者的地位是不对称的，无论在信息上、力量上还是法律的帮助上，孤军奋战的消费者在庞大的现代企业面前常常是无助和无奈的，消费者是明显的弱者。在处理商家和消费者之间的纠纷时，司法必须充分适用消法维护消费者的合法权益。这不仅是适用法律的要求，更是严峻现实的要求。而且，即使从经济角度考虑，也不应单单考虑因消费者的投诉造成一个商家的损失，而更应从对整个社会的经济利益的正面作用来考虑。商家与消费者比较，商家名誉权应极度弱化。这既是消费者时代的要求，也将有利于整个社会经济的发展。 此外，还必须意识到，在法律强化对人格权保护会在一定程度上影响舆论监督权的行使，而在二者冲突需要协调和倾斜时，法律更应该向舆论监督权倾斜，诚如有的法学家所言：“这不仅是因为多年来舆论监督太薄弱，还在于我们的社会太需要舆论监督了。只有阳光才是真正的防腐剂，在惩治腐败中太需要这种‘社会良心’了”。 总之，考虑各个主体和各方面的利益，一个司法判决不但应是个案纠纷的解决、表面的直接的主体利益的救济和均衡，更应该注意一个判决的示范作用，特别是对背后的主体以及社会公共利益的影响。市场经济条件下，在强调科教兴国、信息技术产业化的时代，最小设定信息产业发展障碍，维护消费者对企业的批评权利，实际上不但体现了表达自由的宪法精神和互联网发展的科学精神，还将有利于保持社会的稳定和市场秩序的建立，并促进经济的发展。 最后，我想引用英国哲学家培根在《论司法》中的一句话作为我的代理词的结束语：“司法中一次不公的判决比多次不平的举动为祸犹烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。正如所罗门说，‘正义之人在恶人面前败诉好象赴浑之泉，弄浊之井’”。
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