[案情]
2008年被告人唐某与被害人柏某签订A公司废品处理转包协议，将该废品处理业务转包给柏某，收取柏某15万元作为承包金。后因A公司生产不稳定，该转包协议一直未能履行，承包金未退还，被告人将该款用于自己的支出。2008年5月30日，被告人唐某与时某签订B公司废品处置承包协议，约定由唐某将已承包的B公司的废品转包给时某，后唐某又将承包该公司的垃圾处置转包给时某，承包期从2008年6月1日至2011年5月31日，时某给付唐某33万元承包金。2009年11月，时某生意亏损，唐某与时某约定，若其在2009年年底退还时某10万元，并另行出具13.5万元的欠条给时某，则时某与唐某解除B公司的废品、垃圾处置承包协议。

2009年11月10日，被告人唐某在未解除与时某所签协议的情况下，又将B公司废品、垃圾处理业务转包给柏某，并于同日签订协议，承包期为三年，即从2009年12月1日起至2012年11月30日止，柏某需支付承包金31万元。双方约定原A公司废品处理转包协议不再履行，已收取的15万元承包金转到B公司废品、垃圾处理业务应收的31万元承包金内。柏某于签订协议当天给付唐某现金6万元，连同原A公司废品处置承包金15万元，被告人出具21万元的收条一张给柏某；同时唐某将柏某处的原A公司废品处理转包协议及其向柏某出具的15万元收条收回。之后柏某又给付唐某现金10万元，被告人唐某于2009年11月26日出具10万元的收条一张。后被告人唐某因将收取的16万元承包金大部分用于偿还赌债等支出，致无法与时某解除协议。被告人唐某因不能按期履行协议，遂与被害人柏某协商将协议推迟一个月履行；2010年1月，被告人唐某仍未能按期履行协议，后其为躲避被害人柏某而离开南通并失去联系。

[争议]

公诉机关认为，被告人唐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人31万元，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

被告人唐某及其辩护人认为唐某不构成犯罪，仅为迟延履行；即使构成犯罪，诈骗数额应为16万元，唐某对因A公司的承包合同而产生的15万元没有诈骗的故意。

综合控辩双方的意见，本案的争议焦点可归纳为两个：第一个争议焦点是被告人唐某的行为是否构成合同诈骗罪；第二个争议焦点是如唐某构成诈骗，其诈骗数额为多少，具体到本案而言就是合同签订前已经合法占有被害人的部分钱财，在被告人产生诈骗故意时其性质是否发生转化。

[评析]

针对第一个焦点，《刑法》第224条将合同诈骗罪规定为，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额较大财物的行为。其主观上表现为“以非法占有为目的”，客观上表现为在合同的签订或履行过程中骗取对方财物的行为，与民事上欺诈行为最显著的区别就是主观故意的内容不同。由于合同诈骗罪发生在合同的签订、履行过程中，行为人的履约能力就成为判断是否具有非法占有目的的重要因素。以下分6种情形来阐述：

（1）有完全履约能力，行为人自始自终没有履约行为，只等对方单方面履约从而获取财物，应当认定为合同诈骗。（2）有部分履约能力，行为人自始自终没有履约行为，而以欺骗手段诱使对方履行，应当认定为合同诈骗。（3）有完全（或部分）履约能力，行为人先履行小部分，旨在获取对方的信任，对方全部履行后占有对方财物，应当认定为合同诈骗。（4）有完全的履约能力，行为人履行小部分，基于避免损失或追求更高利润的考虑不再履行，应认定为民事欺诈。（5）有部分履约能力，行为人为履约积极努力，但最终未能完全履行，应认定为民事欺诈。（6）签订合同时虽无履约能力，事后经过多方努力具备履约能力，并辅以积极的履约行为，无论最终是否完全履行，均不构成合同诈骗。

结合该案的具体情况，被告人唐某在与被害人柏某签订合同时，虽然其与时某的合同尚未解除，但双方对合同的解除已经达成初步的意思表示一致，只要唐某给付时某10万元现金，并就剩余的13.5万元出具欠条，双方之间的合同即予以解除，故被告人唐某的履约能力可视为附条件的完全履约能力。在合同签订后被告人履约前，被害人柏某已支付16万元承包金，被告人唐某只需将其中的10万元给付时某，就享有完全的履约能力，从而履行与被害人签订的协议。是否履约，完全视被告人的行为而定。实际上，被告人唐某将收取的16万元大部分用于偿还赌债等支出，致使其没有足够的钱款解除与时某的合同，也无法履行与被害人的协议。履行期到来时未将无法履约的事实告知被害人，先是协商延期履行，之后干脆一走了之。其主观上非法占有的故意显而易见，被告人唐某的行为已经构成合同诈骗罪。

针对第二个焦点，合同诈骗罪属于数额犯，诈骗数额对于案件的量刑有着至关重要的影响。在合同诈骗中，可能出现两个既相互联系又相互区别的数额，合同标的额和犯罪造成的损失数额。合同标的额是行为人实施犯罪的载体----合同所指向的数额，倘若行为人完全得手，撇去因客观原因导致的财物损耗，合同标的额就等于犯罪造成的损失数额。该数额一定程度上反映了行为人的主观恶性和犯罪既遂给被害人带来的严重影响，但是行为人能否得手，与被害人也有关联。如果以合同标的额作为合同诈骗罪的数额，可能会造成轻罪重罚，违反了罪责刑相适应原则。犯罪造成的损失数额是被害人因行为人的诈骗行为所遭受的损失，广义上讲既包括直接损失，也包括间接损失。由于间接损失是一种期待利益，是否获得存在不确定性，因而将被害人因犯罪行为导致的直接损失作为合同诈骗罪的定罪数额，能够客观地反映行为的社会危害性，又有利于保护被害人的合法权益。

该案中，被告人唐某与被害人柏某签订的协议中，合同标的额为31万元；被害人基于双方之间的协议，交付给被告人16万元。签订协议之前交付的15万元性质如何？公诉机关认为，被害人柏某通过现金交付及原承包金转款的方式向被告人唐某交付了新承包协议的承包金31万元，这31万元系不可分割的整体，被告人既不履行协议，又不退还承包金，亦未积极承担违约责任，而是采取逃匿的方式逃避责任，故本案的诈骗数额为31万元。被告人唐某及其辩护人认为在签订协议前，15万元已在被告人的控制下，不可能通过签订协议而再次获得该15万元，该15万元不属于诈骗数额。从被告人供述、被害人陈述及证人证言中可以确认，被告人基于与被害人签订A公司承包协议而合法占有被害人给付的15万元。后因出现导致合同不能履行的客观情况，被告人没有退还承包金、被害人也未追要，双方之间形成民事上的债权债务关系。当时，没有证据表明被告人对该15万元具有非法占有的目的。2009年被告人与被害人签订B公司承包协议时，在承包金的履行中对原先存在的债权债务作出了处理。虽然15万抵作新协议的承包金，但债权债务关系却是先于合同关系而独立存在的，即便被告人在合同履行过程中产生了诈骗的故意，也不能因后行为产生的诈骗故意，从而追认先行为也具有同样的主观故意。被害人由于被告人的合同诈骗直接损失16万元，另15万元可通过民事途径主张权利。

据此，法院认定被告人唐某构成合同诈骗罪，其诈骗数额为16万元，并根据唐某所具有的法定、酌定量刑情节对被告人唐某判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；同时责令退赔赃款十六万元发还被害人。

 作者： 曹维维
（作者单位：江苏省南通市经济技术开发区人民法院）