【出处】《环球法律评论》2010年第04期
【摘要】WTO《补贴与反补贴措施协定》第15.7条和第15.8条为反补贴调查中实质损害威胁的认定规定了高的证据标准、比较短的时间界限、应该特别考虑的五个因素、应该考虑其他事实和情形、合理严格的审查标准和应特别慎重等关键要点。我国要重视对相关案例的研究，完善我国的相关立法，并积极利用实质损害威胁这一损害标准。
【关键词】反补贴；实质损害威胁；WTO
【写作年份】2010年


【正文】

　　从2004年4月至2009年8月，外国已经对我国发起了33起（加拿大9起、美国19起、澳大利亚3起、南非和印度各1起）反补贴调查，反补贴已经给我国造成了巨大损失；作为威慑和回应，我国也于2009年6月对原产于美国的进口取向电工钢提起反补贴调查，开了我国对外提起反补贴调查的先河。为了应对这种严峻的形势，我国在调整自己的补贴政策的同时，需要认真研究国际反补贴规则。根据WTO《补贴与反补贴措施协定》（简称SCMA），反补贴调查当局只有确定存在补贴，受补贴进口产品对国内产业造成了损害，受补贴进口产品与损害之间存在因果关系时，才可以对受补贴进口产品采取反补贴措施。因此，损害的确定在反补贴调查中有着相当的重要性。而根据SCMA注释45的规定，SCMA中所指的损害包括对一国内产业的实质损害、对一国内产业的实质损害威胁或对此类产业建立的实质阻碍三种形态。其中，实质损害是最基本的损害形态，实践中遭遇最多，各国经验比较丰富，国内外研究也较多。第二种形态即实质损害威胁，遇到的争议比较大。所谓实质损害威胁，是指在调查期内受补贴产品尚未对进口国国内产业造成实质损害，但有证据表明如果不采取措施将导致国内产业实质损害发生的明显可预见和迫近的情形。在反补贴调查中，除了单独进行实质损害威胁调查以外，调查当局往往同时进行实质损害和实质损害威胁的调查。而第三种损害形态实质阻碍在实践中很少涉及。由于国内对反补贴中实质损害威胁的认定没有进行系统深入的研究，笔者以WTO的立法和实践为例，对此进行探讨，以期为我国的立法和实践提供一些指导。

　　一、WTO的相关立法与实践

　　SCMA第15条规定了反补贴调查中损害的确定。其中第15.7条和第15.8条是对实质损害威胁认定的特别规定。

　　（一）SCMA第15.7条

　　尽管大多数反补贴案例涉及对当前损害的指控，SCMA第15条也详细规定了将来的损害对国内产业构成威胁的指控。东京回合《补贴守则》没有特别规定作出损害威胁决定时需要考虑的因素，但是乌拉圭回合对此作了与WTO《反倾销协定》类似的补充规定。SCMA第15.7条专门对实质损害威胁的确定作了如下规定：

　　“15.7 对实质损害威胁的确定应依据事实，而不是仅依据指控、推测或极小的可能性。补贴将造成损害发生的情形变化必须是能够明显预见且迫近的。在作出有关存在实质损害威胁的裁决时，除了其他事实和情形以外，主管机关应特别考虑下列因素：

　　（i） 所涉一项或几项补贴的性质和因此可能产生的贸易影响；

　　（ii） 补贴进口产品进入国内市场的大幅增长率，表明进口实质增加的可能性；

　　（iii） 出口商可充分自由使用的、或即将实质增加的生产能力，表明补贴出口产品进入进口成员市场实质增加的可能性，同时考虑吸收任何额外出口的其他出口市场的可获性；

　　（iv） 进口产品是否以将对国内价格产生大幅度压低或抑制影响的价格进入，是否会增加对更多进口产品的需求；以及

　　（v） 被调查产品的库存情况。

　　这些因素中的任何一个本身都未必能够给予决定性的指导，但被考虑因素作为整体必须得出如下结论，即更多的补贴出口产品是迫近的，且除非采取保护性行动，否则实质损害将会发生。”

　　可见，SCMA第15.7条规定了当局应依据事实并特别考虑四个方面因素来确定是否存在实质损害威胁，但如何把握“明显预见”、“迫近的”、“大幅增长率”、“充分自由使用的”、“实质增加的可能性”、 “大幅度抑制”、“库存情况”等的具体界定，具有较大的随意性和不确定性，各国主管当局往往会根据本国的经济利益和对外政策的需要作出对自己有利的解释，致使各国在实践中进行实质损害威胁裁定时，产生较大的偏差。因此，有必要对WTO的立法与实践进行解读。SCMA第15.7条为损害威胁裁决规定了若干关键要点：

　　1.高的证据标准

　　“实质损害威胁”与“实质损害”相比更难以判断，因为后者已是既成事实，而前者是一种尚未成为现实的情势，调查主管机构的分析带有更大程度的主观性。因此，SCMA考虑到了WTO成员当局会对可能的将来问题进行推测，并太容易作出存在损害威胁的裁决的风险，并试图阻止这种滥用，其第15.7条第一句规定，根据SCMA第15条作出的所有裁决必须基于事实，而不是仅依据指控、推测或极小的可能性。

　　2.比较短的时间界限

　　SCMA第15.7条的第2句要求补贴将造成损害发生的情形变化必须是能够明显预见且迫近的。在Mexico-Corn Syrup （Article 21.5-US）案中，上诉机构把“明显的和迫近的”标准归类为要求高的标准：“在我们看来，调查当局对事实的‘确立（establishment）’包括对调查期间内发生的事件的肯定性裁决，也包括调查当局在分析过程中作出的与上述事件有关的推测。在裁决存在实质损害威胁时，调查当局将必然必须对将来的事件的发生作出推测，因为此类事件绝不可能被事实明确地证明。尽管存在这种内在的不确定性，在裁决存在实质损害威胁时，事实的适当确立必须基于那些目前还没有发生的、但却是能够明显预见且迫近的事件”。

　　情形变化是“迫近的”这一要件对于WTO成员当局如何证明其损害威胁裁决是正当的来说是一个重要的限制。两年或者三年后将产生的问题不符合情形变化是“迫近的”这一要件。SCMA第15.7条的第2句把将造成损害发生的任何情形变化与“迫近的”联系起来，SCMA第15.7条的最后一句强调受补贴产品数量迫近地增加。不像WTO《反倾销协定》，SCMA没有在脚注中举例说明“迫近的”。WTO的一个专家组表示，在评估实质损害威胁时，调查当局必须评估将来与刚刚的过去有什么不同，以致在不采取措施的情况下，目前不存在实质损害的情形在迫近的将来将转变为实质损害的情形。

　　3.应该特别考虑的五个因素

　　SCMA第15.7条规定，在作出有关存在实质损害威胁的裁决时，主管机关应特别考虑五个因素。

　　第一个因素是所涉一项或几项补贴的性质和因此可能产生的贸易影响。具有很可能增加进口水平的补贴比没有任何贸易影响的补贴更具有损害威胁性。实际上，一项补贴的影响可以非常深远，超出对于价格决策的影响，而影响到现金流量、广告活动、研发活动以及在财务、管理及生产制造等领域的其他决策。要对于补贴的影响进行详细调查，具体衡量出补贴对于贸易产生的影响，在有限的调查期限中是难以实现的。但如果仅仅将“补贴的性质和可能的影响”作为众多应衡量的信息中应当考虑的因素之一，对于分析“实质损害威胁”是有帮助的。国际上普遍认为，出口补贴是最容易对国际贸易造成扭曲的一种补贴，因此SCMA也将出口补贴作为禁止性补贴之一，予以严厉规制。那么，在涉及“实质损害威胁”的案件中，如果涉案补贴是出口补贴，调查当局认为其“比其他补贴更可能造成损害威胁”，也是合理的。

　　其他四个因素是关于进口数量是否增加的根本性关切，是与WTO《反倾销协定》第3.7条列举的四个因素平行的。在实践中，大部分裁决存在损害威胁的案例是基于日益增加的进口的担心，虽然进口的增加不是损害性的，却处于正成为损害性的临界点上。在出现第二个因素的情况下，国内产业在国内市场上所占的份额极有可能被挤占。在出现第三个因素的情况下，受补贴进口产品虽然还未以大幅的增长率进入进口国市场，但被调查进口产品出口商在其国内己收购了足够数量的相同产品准备出口，或者出口国生产企业的相同补贴产品的生产能力或现有未使用的生产能力的明显增加，以及出口国新出现生产该产品的未利用的生产能力、潜在的产品转换能力，乃至出口国企业拥有或控制的能用于生产受调查产品生产设备的大量增加等。不过，这种实质性的出口增长能力并不一定必然导致该产品对进口国的出口增加，也有可能是向任何第三国出口增加的需要。因此“同时考虑吸收任何额外出口的其他出口市场的可获性”十分必要。在第四种因素中，进口产品对国内价格的影响，只能是“大幅度”抑制或压低的，而且只能是一种现实趋势与充分的可能性，尚未成为事实；同时应对这种趋势是否会进一步增加受补贴进口产品的需求情况予以考虑。如果对该进口产品的需求是明显增加的，则有助于做出肯定性结论。第五个因素中所指的库存，是指在进口国进口商处的库存情况。如果在进口国进口商处囤积大量的产品，伺机低价抛售抢占进口国市场，那么对进口国的打击将是致命的。如果受补贴进口产品源源不断地通过进口国海关，但受补贴进口产品在进口国的销售数量并没有明显变化甚至还可能有所下降，这将有助于判断其库存产品是否明显增加的事实。日本在20世纪80年代就采取了这样的方式，在短短的18个月内抢占了美国彩电市场50%的份额，迫使很多美国生产商被日本企业兼并或转让其电视生产权。

　　像SCMA中其他许多地方一样，SCMA第15.7条要求避免使任一因素成为决定性因素，反而要求WTO成员当局在作出决定时考虑各因素的整体情形。US-Softwood Lumber VI案的专家组原则上同意美国国际贸易委员会的意见，认为WTO《反倾销协定》第3.7条或者SCMA第15.7条并不要求调查当局确定其中的一个因素使目前没有损害的情形改变为将来有损害的情形，而是表示各种情形的发展总体上足够满足《反倾销协定》或者SCMA的要求就够了。

　　此外，SCMA第15.7条仅仅要求WTO成员当局“应当（should）”考虑它列举的五个因素。考虑到这种措辞，US-Softwood Lumber VI案的专家组裁决：“在WTO《反倾销协定》第3.7条和SCMA第15.7条使用‘应当（should）’这个词表明：不像WTO《反倾销协定》第3.4条，对WTO《反倾销协定》第3.7条和SCMA第15.7条列举的每一个因素进行考虑不是强制性的。因此，根本没有考虑或者没有充分考虑其中的一个因素，并不必然表明违反了该规定。是否违反了该规定，取决于案件的特定事实、被考虑的各种因素的整体和调查当局提出的解释”。因此，当局并不必然需要全部考虑上述五个因素，也没有必要对考虑过的每一个特定因素作出任何具体裁决。

　　4.应该考虑的其他事实和情形

　　虽然SCMA具体列举了有关进口增加的因素，但是引起损害威胁的情形变化可以包括一系列广泛的因素。US-Softwood Lumber VI案的专家组已经确认了对情形变化可进行宽泛的解释，它可以是单一事项，一系列事项或者影响国内产业的其他新发展情况。

　　在WTO反倾销实践中，Mexico-Corn Syrup案的专家组已经确认在裁决实质损害威胁时，必须考虑WTO《反倾销协定》第3.4条（与SCMA第15.4条的规定基本相同）列举的有关国内产业状况的所有因素；虽然某些因素可能不具备证明力，因此与最终确定损害无关，但对每一因素的分析必须清楚地在最终报告中公布。在得出上述结论的时候，该专家组注意到，WTO《反倾销协定》第3条（与SCMA第15条相似）作为整体是规定损害裁决的，而损害被定义为实质损害、实质损害威胁和对国内产业建立的实质阻碍。因此，在裁决实质损害威胁时，如果不考虑与进口对国内产业的影响有关的因素（即与国内产业的一般状况和运作有关的因素：产量、销售、利润、市场份额和生产力，等等），就不可能确定进口产品对国内产业的影响，调查当局也就不可能在公正客观的基础上得出如果不采取措施损害就会发生的合理结论。在专家组看来，为了确立一个背景，使调查当局在该背景的基础上评估迫近的、进一步的倾销进口是否会在缺乏保护措施时对国内产业造成实质损害，对上述因素进行考虑是必要的（即使WTO《反倾销协定》的文本没有明确地这样要求）。就本案来说，专家组断定，由于墨西哥作出的实质损害威胁最终裁决没有反映对许多因素（例如墨西哥糖产业的利润、产量、生产力、设备利用率、就业、工资、增长和筹措资金的能力）进行了有意义的分析，该裁决是违反WTO规定的。该专家组因而表示，根据特定国内产业的状况，存在实质损害威胁的结论必须反映进一步的进口对该特定国内产业的预计影响。为了断定存在对国内产业的明显的实质损害威胁而非现实的实质损害，有必要把对国内产业目前状况的理解作为背景。如果国内产业的状况很好，或者有其他因素在起作用，仅仅是倾销进口将增加并具有负面的价格影响这个事实本身，并不会导致国内产业将受到实质损害威胁的结论。专家组进一步注意到，调查当局断定对倾销产品的需求预计将大幅增加并将导致糖的价格下滑，但是调查当局没有讨论墨西哥生产的糖或者倾销进口的糖的价格变动，也就是没有讨论糖的价格是否在调查期间就被迫下滑了。因此，专家组断定，仅仅是倾销进口产品的价格很可能继续低于国内产品的价格，并不必然会导致存在实质损害威胁的结论。如果国内产品的价格水平产生了足够的税收和利润，似乎不太可能发生损害。

　　US-Softwood Lumber VI案的专家组同意上述Mexico-Corn Syrup案的专家组意见，认为在裁决实质损害威胁时，除了评估有关实质损害的特别因素以外，还需要根据WTO《反倾销协定》第3.4条或者SCMA第15.4条评估国内产业的状况。US-Softwood Lumber VI案的专家组还进一步指出，不需要对WTO《反倾销协定》第3.4条或者SCMA第15.4条列举的有关国内产业状况的因素进行预见性的（predictive）分析，但是这些因素可以作为评估迫近的、进一步的倾销进口是否会在缺乏保护措施时对国内产业造成实质损害的背景。同时，如果WTO《反倾销协定》第3.4条或者SCMA第15.4条列举的因素在实质损害调查中已经考虑过，则无需在实质损害威胁调查中对这些因素再次进行考虑。

　　此外，SCMA第15.7条关于损害累积评估的如下规定也适用于实质损害威胁的认定：如来自一个以上国家的一产品的进口同时接受反补贴税调查，则调查主管机关只有在确定以下内容后，方可累积评估此类进口产品的影响：（a）对来自每一国家的进口产品确定的补贴金额大于第11条第9款定义的微量水平，且自每一国家的进口量并非可忽略不计；及（b）根据进口产品之间的竞争条件和进口产品与国内同类产品之间的竞争条件，对进口产品的影响所作的累积评估是适当的。

　　5.合理严格的审查标准

　　在处理美国实施US-Softwood Lumber VI案专家组作出的建议的方式的执行案中，专家组表示，当实质损害裁决与实质损害威胁裁决基于相同层次的证据时，与审查实质损害裁决相比，专家组在审查实质损害威胁裁决时将表现出对调查当局更多的顺从。但是，该案的上诉机构认为上述观点是错误的。迄今的实践也表明WTO专家组没有过度地顺从WTO成员当局作出的裁决。WTO专家组已经两次裁决，根据不充分的事实和推理作出的损害威胁裁决违反了SCMA第15.7条。

　　在US-Softwood Lumber VI这个非常有特色的案件中，WTO专家组裁决：美国作出的加拿大软木的进口威胁了美国产业的裁决违反了SCMA第15.7条，因为美国所依赖的证据顶多可以支持如下结论：软木的进口将按历史的水平继续，或许进口会随着需求的增加并与历史上的模式相一致的方式增加一些。专家组发现案件的事实并不支持美国当局得出的加拿大软木即将大量增加的结论。专家组主要注意到：（1）在调查期间，倾销或者补贴进口从绝对和相对数量上来看已经处于相当的水平；（2）美国没有依赖调查期间重要的进口增长率来支持来自加拿大的进口将会大量增加的结论；（3）美国所依赖的加拿大产业向美国市场的出口导向理由没有得到所提交的数据的支持，该数据表明加拿大出口到美国的产品数量没有明显变化，而仅仅是历史上出口模式的继续。此外，专家组表示：加拿大的生产能力预计在2002年增加不超过1％，在2003年预计增加0.83%；这当然不支持生产能力将实质性增加的结论。

　　在上述Mexico-Corn Syrup案中，WTO专家组以及后来的上诉机构裁决，墨西哥没有充分分析事实就得出了从美国进口的高果糖玉米糖浆的数量将增加的结论。

　　上述二个案例表明，WTO专家组旗帜鲜明地使成员当局在作出损害威胁裁决时遵守合理严格的标准。

　　（二）SCMA第15.8条

　　SCMA第15.8条规定，对于补贴进口威胁造成损害的情况，实施反补贴措施的考虑和决定应特别慎重。东京回合的补贴守则没有此规定，但是乌拉圭回合对此作了与WTO《反倾销协定》类似的补充规定。SCMA第15.8条的要义在于强调WTO成员当局在裁决存在损害威胁时必须特别留意，并保持特别慎重的较高的审查标准。但是对于“特别慎重”的含义是什么，SCMA没有作出说明。US-Softwood Lumber VI案的专家组认为，“特别慎重”意指对于涉及实质损害威胁的案件，要求调查当局保持比所有反倾销反补贴税的实质损害调查案件更高的注意程度；同时，“特别慎重”义务既适用于调查过程中确定是否存在适用反倾销反补贴措施的先决条件，也适用于作出是否适用反倾销反补贴措施的最终裁决作出之后。

　　有学者主张，“特别慎重”要参考SCMA第15.7条规定的更具体的义务；很难想象在WTO成员当局遵守了第15.7条规定的情况下，而被裁决违反SCMA第15.8条的规定。 US-Softwood Lumber VI案的专家组也认为，适当的做法是：只有在考虑违反具体规定的指控以后，才考虑违反WTO《反倾销协定》第3.8条或者SCMA第15.8条的指控。

　　二、对中国的启示

　　（一）重视对相关案例的研究

　　损害的确定要由调查当局根据损害确定的规则进行，然而由于SCMA对补贴规定了双轨制的救济措施，即通过WTO争端解决机制或者通过国内反补贴法律程序获得救济，加之WTO规则的原则性和各国规定的差异，给各成员国较大的自由裁量权，导致了实践中不同的做法。WTO司法实践证明，原属普通法系的先例原则，实际上正在WTO法律制度中生根发芽，事实上的遵循先例原则已经在WTO的司法实践中确立。因此，需要重视研究WTO和反补贴调查主要发起国的相关立法与案例。通过对WTO和国外典型立法与案例的分析，做好积极应对国外提起的反补贴调查的理论准备，并借鉴它们的经验，在不违反国际反补贴规则的框架下完善我国相关立法与实践就很有必要。

　　在美国2009年对华预应力混凝土结构用钢绞线反倾销和反补贴案、2009年对华钢格板反倾销和反补贴案、2009年对华带织边窄幅织带反倾销和反补贴案中，国际贸易委员会的6位委员在初步裁决中一致认定，有合理迹象表明，我国输美涉案产品的倾销和补贴出口对美国国内产业造成实质损害威胁。

　　在Shop Towers of Cotton from the People's Republic of China（反倾销）案中，国际贸易委员会作出了有代表性的实质损害威胁初步裁决，国际贸易委员会引证了进口日益增加的趋势、进口商对对象商品毛巾的库存增加了三倍、进口商造成的降价销售和价格抑制的迹象和已经确认的销售损失，把它们作为充分的理由根据关税法作出了损害的真实可能性构成了损害威胁的裁决。

　　2002年11月，美国商务部对进口自中国的可锻铸铁管附件发起的反倾销调查。该案是美国国际贸易委员会作出存在实质损害威胁的案例之一。2003年12月，国际贸易委员会作出产业损害终裁：美国的国内产业尚未受到产自中国的倾销的可锻铸铁进口管件的实质损害，但是却受到了实质损害威胁。国际贸易委员会认定，在调查期相关调查数据显示，被调查产品的进口数量大幅增加。具体而言，被调查产品的数量在2000～2002年增长了54.2%，并且与2002年中期相比，进口产品的数量在2003年中期的增幅又高出6.2个百分点。此外，美国进口商被调查产品的库存在2000～2003年以及2003年中期均有增幅。国外生产商的数据显示，在整个调查期产能和产量持续增加。中国的可锻铸铁管附件产业是出口为导向的，并且美国已经成为中国出口可锻铸铁管附件的重要市场。此外，欧盟在2000年、土耳其在2000年、巴西在2002年以及阿根廷在2003年已经分别针对来自中国的可锻铸铁管附件实施了反倾销禁令，这在一定程度上也促使美国市场在消化吸收中国的出口产品方面吸引力大增。在中国相关产品库存、产量、产能、剩余产能的增加，以及相关产品的出口导向、美国市场的重要地位、其他市场对中国出口产品设定的种种限制等综合强化了国际贸易委员会所认定的来自中国的进口管件产品将实质性大幅增加的可能性。国内生产的同类产品和进口的可锻铸铁管附件产品具有可替代性，如此一来，价格因素就成为购买决定中的重要考量因素。调查结果显示，在224个季度比较中，有223个季度被调查产品均以低于国内产品的价格销售；在国内同类产品和被调查产品的价格上存在的差异已经扩大到非常显著的程度，以至于此前存在的特定购买者倾向于购买国内产品的偏好正在消失。随着处于各个销售领域的购买者为了充分利用进口产品的价格优势开始从国内产品转向进口产品，日益扩大的价格差异将很有可能刺激美国国内对被调查产品的进口需求，从而进一步提升被调查产品的市场占有率。以上情况表明，来自中国的被调查进口产品的数量和市场占有率将很有可能在不远的将来大幅增加。国际贸易委员会已经就进口产品对国内产业当前在发展和生产方面付出的诸多努力所造成的实际和潜在的负面影响进行了充分考虑，包括研发一种新型的、更为先进的国内同类产品的努力。全部3家国内生产商均报告了进口产品对其造成的实际的和潜在的负面影响。国内产业的产量、产能、产能利用率以及生产水平在2002年调查期均跌落到最低水平。考虑到国内产业的当前状况，被调查产品的进口数量和市场占有率将持续大幅增加的可能性将对国内产业的产量、产能利用率、雇佣关系、利润造成显著的损害结果。因此，国际贸易委员会裁定被调查产品已经对国内产业构成了实质损害威胁。

　　美国2007年对华薄壁矩形钢管反倾销和反补贴案的初裁、2008年对华不锈钢焊接压力管反倾销和反补贴案的初裁、在2008年对华环形碳素管线管反倾销和反补贴调查的终裁、2008年对华柠檬酸及柠檬酸盐反倾销和反补贴案的终裁、2008年对华后拖式草地维护设备及相关零部件反倾销和反补贴案的终裁、2007年对华钢钉反倾销案的初裁、2009年对华钢制螺杆反倾销案的终裁均裁决中国涉案产品的倾销和补贴出口给美国国内产业造成了实质损害和／或实质损害威胁。

　　在2008年欧盟对华无缝钢管反倾销案中，欧盟仅以损害威胁为由发起调查并于2009年仅以损害威胁为由征收临时反倾销税。对此，中国商务部明确反对欧盟委员会随意使用损害威胁标准进行贸易救济调查。商务部公平贸易局负责人表示，市场需求决定供给。如果中国产品对欧出口在某一时期呈现一定的增长态势，也主要是市场需求决定的，不能归咎于中国产品的倾销。在调查期内，欧盟产业整体经营状况良好，根本没有所谓的损害，也谈不上损害威胁。2008年以来特别是在全球金融危机发生后，欧盟对华产品需求下降，订单明显减少，中国对欧涉案产品出口呈现明显下降趋势。2008年全年，我涉案产品对欧出口数量同比下降13.18%，金额上升14.5%；2009年1-2月份，我涉案产品出口数量同比下降43.48%，金额下降29.1%。另一方面，中国国内市场需求较大，在当前救市措施的作用下，国内市场对无缝钢管的需求更加旺盛，中国对欧出口并不会对欧盟产业构成威胁。希望欧盟调查机关能基于案件事实，并结合近一年多来的相关数据及市场情形变化情况，尊重世贸规则，尽快终止对华无缝钢管的反倾销调查。

　　（二）完善中国的相关立法

　　中国2001年《反补贴条例》（2004年修订）第8条对损害的认定作了如下规定：“在确定补贴对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项：（一）补贴可能对贸易造成的影响；（二）补贴进口产品的数量，包括补贴进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加，或者补贴进口产品大量增加的可能性；（三）补贴进口产品的价格，包括补贴进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响；（四）补贴进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；（五）补贴进口产品出口国（地区）、原产国（地区）的生产能力、出口能力，被调查产品的库存情况；（六）造成国内产业损害的其他因素。

　　对实质损害威胁的确定，应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

　　在确定补贴对国内产业造成的损害时，应当依据肯定性证据，不得将造成损害的非补贴因素归因于补贴。”

　　由上述可见，与SCMA在总体上规定损害认定应审查的内容后，强调实质性损害威胁认定应特别考虑的因素，以及美国对三种具体损害形态分别确定了标准不同，我国《反补贴条例》第8条列举了确定损害应当审查的6个事项，整合了SCMA第15条第2、 4、和7款列举的内容，将实质损害与实质损害威胁两类不同损害形态的审查因素混合为一，而没有分别规定具体的审查因素。这可能产生如下问题：申请人可能分不清实质损害与实质损害威胁的概念和审查条件，可能对自己所要申请的反补贴类别缺乏把握；如果相关调查人员，对独立的两种损害形态的认定缺乏研究和重视，可能会导致审查上的困难或违法裁决。因而，从操作性的角度出发，我国应参照SCMA对不同损害形态分别确定认定标准。

　　为弥补上述不足，2003年商务部《反补贴产业损害调查规定》第8条对实质损害威胁的认定作了补充规定：“实质损害威胁应当根据明显可预见和迫近的情形来判断，并且如果不采取措施，实质损害将会发生。对实质损害威胁的确定，应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

　　确定实质损害威胁，还应审查但不限于以下因素：（一）补贴的性质及可能对贸易造成的影响；（二）表明进口很可能发生实质增长的补贴产品进口的大幅增长率；（三）表明进口很可能发生实质增长的补贴进口产品生产者生产能力的增长。在采用这一指标时应考虑其他国家（地区）市场可能吸收的增加的出口量；（四）进口产品是否正以将大幅压低或抑制国内同类产品价格的价格进口，并且将很可能导致对进口产品需求的增加；（五）被调查产品的库存情况。”

　　但是，《反补贴产业损害调查规定》对SCMA的如下关键性措辞没有采纳：“这些因素中的任何一个本身都未必能够给予决定性的指导，但被考虑因素作为整体必须得出如下结论，即更多的补贴出口产品是迫近的”。加之，根据SCMA的立法和实践，在判定损害认定应考虑哪些因素上，调查当局有较大的自由裁量权，不必审查SCMA第15.7条列举的全部因素。所以，有必要把《反补贴产业损害调查规定》第8条修改为：

　　对实质损害威胁的确定，应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

　　……

　　对上述每一个因素进行考虑不是强制性的，这些因素中的任何一个本身都未必能够给予决定性的指导，但被考虑因素作为整体必须得出如下结论，即更多的补贴出口产品是迫近的，且除非采取保护性行动，否则实质损害将会发生。

　　另外，应尽快根据上述修改意见，对《反补贴条例》第8条进行修改。同时， 《反补贴条例》缺乏与SCMA第15.8条对应的规定，也应当在修改时作相应补充。

　　（三）积极谨慎利用实质损害威胁这一损害标准

　　由于我国2009年6月首次对原产于美国的进口取向电工钢提起的反补贴调查还没有进入损害调查阶段，因此还没有实质损害威胁认定的实践。我国反倾销调查中也没有裁定实质性损害威胁的案例，但是裁定过同时存在实质损害和实质损害威胁。例如在1999年中国诉日本和韩国不锈钢冷轧薄板反倾销案中，国家经贸委在损害初裁和终裁认定，日本和韩国向中国大量低价倾销出口的不锈钢冷轧薄板，对中国不锈钢冷轧薄板产业造成了实质损害，并继续存在实质损害的威胁。在1999年中国对原产于日本、美国和德国的进口丙烯酸酯反倾销案中，国家经贸委在损害终裁中认定，在调查期内，原产于日本和美国大量低价出口到中国的丙烯酸酯，造成了中国丙烯酸酯产业实质损害，损害程度严重，并继续存在实质损害的威胁。

　　1.积极利用实质损害威胁这一损害标准

　　中国作为发展中国家，国内很多产业处于起步阶段，基础比较薄弱，容易遭受来自国外产品的冲击。加之国内产业和企业利用贸易救济措施保护自己合法权益的意识也不强，一般在已经发生实质损害和面临生存危机之时才提出反补贴调查申请，导致一些损害无法恢复或者需要更大的成本。因此，很有必要向其他国家一样，考虑在实质损害时威胁阶段及时提出申请和采取保护措施。

　　2.把握实质损害威胁认定需考虑的关键要点

　　如前所述，SCMA为实质损害威胁认定规定了高的证据标准、比较短的时间界限、应该特别考虑的五个因素、应该考虑的其他事实和情形、合理严格的审查标准和应特别慎重等关键要点，我国在实践中需要特别留心，同时中国政府和涉案企业要密切关注外国调查当局是否严格遵守了这些要求。同时注意，并不必然需要全部考虑SCMA第15.7条列举的五个因素，也没有必要对考虑过的每一个特定因素作出任何具体裁决，以免增加作出肯定性结论的难度。

　　此外，无论是美国这种对实质损害威胁规定甚为细致的国家，还是欧盟这种只规定一些原则性条款的国家，对实质损害威胁考察因素多集中在对被调查产品的潜在的生产能力和出口能力以及对国内价格的影响上。因此，为避免实质损害威胁结论的得出，应诉企业在回答调查问卷中这方面的问题时应小心谨慎，以免落入调查机关的圈套。没有应诉经验的企业，或者是在没有经验律师指导下的企业，在填写问卷时，往往夸大企业业绩和经营能力，甚至不适当透露自身发展方向，给国外调查机关抓住了把柄，作出了实质损害威胁的裁决。比如，美国的问卷问中国企业是不是计划未来五年之内，在美国开拓市场，中国企业可能会回答是，甚至很自豪的描述了企业开拓美国市场的宏伟蓝图，这是回答问卷时尤为忌讳的。




【作者简介】
欧福永，湖南师范大学法学院副教授，华东政法大学国际法与比较法研究中心研究人员，法学博士、博士后。