【出处】《民商法论丛》第49卷
【摘要】一、经济全球化与代理法律制度的发展（一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议。
【关键词】代理法律制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　四、完善我国代理法律制度的具体建议

　　（一）关于代理权规定的建议

　　1、代理权的产生。代理权有法定代理权与意定代理权之分，前者基于法律的直接规定而产生，后者基于当事人的授权意思表示而产生。

　　（1）法定代理权的产生。依照我国现行立法的规定，法定代理权的产生有以下情形：第一，监护人的代理权。最高法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第10条作了规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。第二，财产代管人的代理权。《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管”。第三，破产管理人的代理权。《破产法》第25条第（六）项规定，破产管理人履行下列职责，“管理和处分债务人的财产”。

　　除了上述三种类型的法定代理权外，我国还应当在相应的法律中规定以下两种法定代理权：一是夫妻日常家事代理权，即夫妻就日常生活事项互相享有代理权。对此，两大法系国家的立法均予以明确规定，我国也应在《婚姻法》中增加规定：“夫妻对于日常生活事项，互为代理人”。二是遗产管理人的代理权。我国现行《继承法》对此未做任何规定，应当增加规定：“遗产管理人有权占有并处分遗产”。

　　（2）意定代理权的产生。

　　第一，应当规定代理权授予的方法。意定代理权是基于当事人的授权行为产生的，该授权行为有单独行为说与双方合意说两种观点，我国《民法通则》在第65条第2、3款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章”。依此规定，委托人的授权意思表示，无须代理人或相对人表示同意，因而解释上应以单独行为说为宜。至于授权行为应向何人为之，参照大陆法系国家的立法，应该明确规定：“代理权的授予，应向代理人或向其为代理行为的第三人以意思表示为之”。

　　第二，应当增设代理权授予形式的规定。意定代理权的授予形式，大陆法系各国有自由形式和限定形式两种立法例，自由形式是指对授权意思表示的形式不作任何强行规定，明示的或默示的均可；限定形式是指法律强行规定授权意思表示应当采用与代理实施的法律行为的相同方式，否则授权无效。其实，法律不应当强行规定授予代理权的意思表示与代理人实施法律行为所采取的方式相同，因为这是两个不同性质的行为，前者是产生代理权的行为，后者是与第三人实施的法律行为，只要能够证明代理权的存在，不论代理权的授予采用何种形式，都应当是被允许的。也就是说，无论明示或默示的方式均可。对此，《国际货物销售代理公约》第10条、《国际商事合同通则》第2.2.2条第（1）项以及《欧洲合同法原则》第3.201条第1款均作出了明确的规定。但依照我国《民法通则》第65条的规定，似乎只承认口头形式和书面形式，这些都是明示的形式，至于默示形式未予规定，所以，应当增加规定：“授予代理权的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的”。

　　2、代理权的范围。法定代理权的范围，一般有法律的明确规定。但是，意定代理权需要在以下两个方面进行完善：

　　第一，应增设关于授权意思表示不明时的补充性规定。对于代理权的权限范围，如果被代理人的授权意思表示不明时，大陆法系各国的立法通常都设一些补充性规定，用以解释或补充被代理人的授权意思，以防止当事人或法官作出任意解释，从而破坏意思自治。这些补充性的规定，分为两种情形，一是在概括代理的情况下，如无明确的约定，仅对管理行为具有代理权，具体包括保存行为、利用行为及改良行为；二是在特别代理的情况下，除明示授予的权限外，代理人可以实施完成受托事务所需要的一切必要行为。所以，我国的现行立法对此没有作相应的规定，应当增加规定：“除法律规定或者当事人明确约定外，概括代理权只包括对管理行为的代理，处分行为不包括在内。但是，如果授予特别代理权者，代理人可以实施完成受托事务的一切必要行为，包括处分行为在内”。

　　第二，应当废止《民法通则》第65条第3款的规定。该条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”该条规定存在诸多不合理之处，应当废止，理由在于：（1）授权不明的问题完全可以通过对授权意思表示的解释来解决，解释为有权代理时，则由被代理人承担责任；解释为无权代理时，如果既不构成表见代理，也没有经过被代理人的追认的，则应当由代理人对第三人承担责任，被代理人不负任何责任。（2）在授权不明下，既然被代理人对代理人的行为后果向第三人承担责任，即可推定代理人的行为属于有权代理，如果此时再要求代理人也对此承担连带责任，说明代理人的行为又是无权代理，这样就产生了逻辑上的矛盾。（3）授权行为是单方法律行为，因而授权不明只能是授权人单方面的过错造成的，如果代理人因此而承担连带责任，就是代人受过，显然是不公平的。

　　3、代理权行使之限制。代理权行使之限制有两种，一种是针对所有代理权而进行的限制，另一种是针对特别代理权所进行的特殊限制。前者属于代理法的一般规定的问题，后者则属于特别法的问题。本文所讨论者只限于前者。

　　（1）应当增设限制自我行为的规定。代理人行使代理权完全是为了被代理人的利益，如果在代理过程中代理人的利益与被代理人的利益发生了冲突，或者根本没有体现被代理人的意愿，法律为了保护被代理人的利益不受损害，往往限制这种代理人与自己进行交易的行为。实践中，自我行为表现为两类，一是代理人以被代理人的名义与自己或者与自己存在利益关系的他人从事交易行为，即自己代理；二是代理人同时代表本人和相对人为同一法律行为，即双方代理。对此，两大法系国家的立法以及国际或区域性的代理立法中普遍作了禁止性规定，而我国《民法通则》和《合同法》对此均没有任何规定。所以，参照上述立法，建议我国未来民法典中应当明确规定：“代理人非经本人的许诺，不得为本人与自己实施法律行为，或就同一法律行为代理双方当事人。但其法律行为系专属履行债务，或者使本人纯获利益者除外”。之所以要规定除外情形，是因为代理人向本人履行债务的行为，或者使本人纯获利益的行为，与本人的利益不发生冲突。当然，即使发生冲突，如果本人允许这样做，或者知道代理人实施了自我行为而不表示反对者，也不属于禁止之列。

　　（2）建议明确规定共同代理。共同代理，是指两个以上的代理人共同行使一项代理权的代理。所以，本人向数个代理人同时授予一项代理权，如果明确约定必须由数人共同行使时，任何一个代理人擅自单独行使代理权者，则为无权代理。我国《民法通则》未规定共同代理，后来在《合同法》第409条规定：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”。最高院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第79条第1款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任”。这些规定，均没有明确在共同代理的情况下，如果代理人中的一人或数人单独行使代理权时，其效力如何。另外，如果代理人有数人时，究竟是共同代理还是单独代理不明确时，代理人如何行使代理权？国外立法例中，有推定为单独代理者，也有推定为共同代理者，我国现行立法中对此也没有任何规定。参考有关国家的立法，我国应该明确规定：“代理人有数人时，除非有明确约定，否则任何一个代理人均可单独为之。如果约定为共同行使者，任何一个代理人均无权单独实施代理行为”。按照这一规定，如果约定为共同代理时，任何一个代理人的单独行为均是无权代理；如果没有明确约定共同代理时，一律推定为单独代理。之所以这样规定，一方面，共同代理实质上是对代理权之限制，如果法律强行推定之，可能会违背本人的意愿；另一方面，如果规定为共同代理，不仅会增加相对人调查的难度，费时费力，而且数代理人之间不免彼此扯皮，贻误事功，甚至容易产生纠纷。

　　（3）进一步完善复代理的建议。

　　第一，应当增加规定委托代理人选任复代理人责任的免责事由。我国《民法通则》第68条与《合同法》第400条规定了委托代理中的复代理，即委托代理人经过委托人的同意，可以直接将受托事务转委托给第三人完成，第三人的行为后果由委托人承受，委托代理人不再对第三人的行为承担责任，但是，应对第三人的选任或者指示向委托人负责，此种责任就是委托代理人选任复代理人的责任。这一规定无疑是正确的。存在的问题是，如果第三人是委托代理人按照委托人的指名而任命的，此时委托代理人是否应对第三人的选任向委托人负责？我国的现行立法缺乏相应的规定。依照日本民法典第105条第2款的规定，委托代理人不承担选任复代理人的责任，但是，如果委托代理人知道该第三人不胜任而不及时将其解任，或者得知该第三人不诚实而怠于向委托人通知的，仍应承担责任。显然日本的规定是合理的，因为，第三人按照委托人的指名而选任，实际等同于委托人亲自选任，委托代理人当然不应对委托人的选任而负责。不过，选任复代理人后，委托代理人并不当然丧失代理人资格，他对第三人完成受托事务仍负有监督义务，否则也应对委托人承担责任。所以，我国应当增加规定：“如果委托代理人按照委托人的指名选任第三人的，不再对委托人承担选任责任。但是，如果委托代理人知道第三人不胜任或不诚实，而没有及时解任或通知委托人的，应承担相应的责任”。

　　第二，应当增加规定法定代理中的复代理。我国的现行立法只是就委托代理中的复代理问题作了规定，而对法定代理中的复代理问题没有规定。事实上，法定代理比委托代理更需要规定复代理。因为，委托代理是基于当事人之间的信任关系而产生的，正是因为信任，除非委托人同意，原则上不允许代理人转委托，否则就破坏了信任关系。但是，法定代理则是基于当事人之间的身份关系而产生的，并且其代理权属于概括代理权，事务广泛而繁杂，法定代理人的精力与知识又有限，加之法定代理人行使其代理权往往属于其履行职责的行为，不能随意辞任。因此，如果不允许其选任复代理人，势必不利于本人利益的保护。所以，日本民法典第106条规定：“法定代理人可以以其责任选任复代理人。但是，有不得已事由时，只负前条第（一）款所定的责任”。由于法定代理人选任复代理人未经本人的同意，所以其选任复代理人的责任较委托代理情形下的选任责任为重，即以自己的责任向本人负选任责任。具体言之，只要是因为复代理人的行为给本人造成损失的，即使法定代理人的选任、监督或指示不存在任何过失，也要向本人承担责任。唯有如此，才能使法定代理人尽心尽力地为本人履行代理职责。但是，如果法定代理人是在不得已的情况下选任复代理人的，那么其选任责任与委托代理情形下的责任相同，即只就选任、监督或指示过失向本人承担责任。鉴于上述理由，我国也应规定：“法定代理人可以以自己的责任选任复代理人，但有不得已事由时，只就复代理人的选任、监督或指示过失承担其责任”。

　　4、代理权的消灭。

　　（1）应当增加规定代理权的两项消灭原因。代理权有共同消灭原因，也有特别消灭原因。在前者，如本人或代理人死亡、破产或丧失行为能力，导致代理权的消灭；在后者，如代理事务的完成、期限届满、代理行为在事实上或法律上已不可能、未成年人已成年、夫妻关系已解除等，当然导致代理权的消灭。我国《民法通则》（第69条、第70条）、《合同法》（第411条）以及其他相关法律对上述消灭原因均有规定。除此之外，还应该规定以下两种消灭原因：

　　第一，意定代理权基础关系的消灭导致代理权的消灭。前已述及，代理权的授予行为是否受到基础法律关系效力的影响，有无因说与有因说两种观点。所以在逻辑上讲，依无因说，基础法律关系的消灭并不导致代理权的消灭，依有因说，基础法律关系的消灭必然导致代理权的消灭。但在各国的立法中，即使采无因说的国家，也把基础关系的消灭作为代理权消灭的原因加以规定。比如，德国民法典第168条规定：“代理权之消灭，依其所由授予之法律关系定之”。台湾地区民法典第108条第1项也作了相同的规定。我国现行立法中对此未作规定。由于本文主张有因说，因而基础法律关系的消灭将导致代理权的消灭。所以，建议我国未来民法典应当规定：“因委任而产生的代理权，因委任终止而消灭”。

　　第二，意定代理权因本人的撤回而消灭。意定代理权的产生如果有基础法律关系存在时，当基础法律关系消灭时意定代理权随之消灭，但是在基础法律关系存续中，如有必要，授权人也可以通过撤回代理权而使之消灭。究其原因，一方面，代理关系是以本人对代理人的高度信任为基础的，如果这种信任不存在了，再要求被代理人接受代理结果而等到代理事项完成，将不符合代理制度的基本价值[15]；另一方面，代理效果只归属于本人，与代理人没有任何利害关系，因而允许本人撤回代理权，对代理人而言并无任何不利益。对此，两大法系的国家大多规定意定代理权可因本人的撤回而消灭。然而，代理权的撤回是被代理人的单方行为，如果当事人预先约定了不得撤回，或者代理权的撤回损害代理人或第三人利益时，应当不允许撤回[16]。我国现行立法尚未规定代理权的撤回，参考国外立法，也应作如下规定：“除当事人另有约定外，委托人可以随时撤回代理权。如果代理权的撤回有损于代理人或第三人利益时，不得撤回”。

　　（2）应当规定代理人返还授权书的义务。代理权消灭后，对外部关系产生的法律效果主要涉及到的是如何保护第三人的利益，此即表见代理问题，在此不赘。代理权的消灭原则上并不影响代理的内部关系，只是与代理权相关的事项受到影响，这些事项主要包括代理人对被代理人的报酬请求、无权代理时对被代理人的损害赔偿以及授权书的返还。其中，对于前两项当事人一般有约定，无须法律特别规定，而对于代理权证书的返还，通常需要法律作出规定。因为，授权书的作用在于证明代理人代理权的存在，尤其是对于第三人来讲，容易使其相信有代理权，如不返还，有时会依表见代理制度，使本人负有权代理的责任。所以，为了保护本人的利益，代理人于代理权消灭后，应负返还授权书的义务，即使因费用的垫支或其他情事，代理人对于授权书拥有留置权者，也不得留置，以避免权利义务关系更加复杂化[17]。所以，大陆法系各国都有明确规定，如《德国民法典》第175条规定：“意定代理人于代理权消灭后，应将授权书交还于代理权授予人，意定代理人无留置权”。我国立法对授权书的返还未作任何规定。所以，建议未来民法典仿照台湾民法典第109条规定：“代理权消灭或撤回时，代理人须将授权书交还于授权者，不得留置”。

　　（二）关于代理行为规定的建议

　　1、对《合同法》第402条、第403条的修改建议

　　（1）应将《合同法》第402条、第403条移入《民法通则》或者未来民法典总则中。理由是：

　　第一，我国《合同法》借鉴《国际货物销售代理公约》第12条、第13条的规定，在第402条规定了隐名代理，在第403条规定了本人身份不公开的代理。这一规定改变了我国代理类型的格局，至此我国现行立法中规定的代理有三种，一是显名代理（即《民法通则》第63条第2款的规定），二是隐名代理，三是本人身份不公开的代理。其中，前两种属于公开本人身份的代理，在大陆法系的德国、日本、瑞士等均有明确规定，在英美法中也有该种代理，称之为本人身份公开但姓名不公开的代理或者本人身份不明的代理。后一种则属于英美代理法中特有的类型，我国《合同法》也进行了大胆移植。由于代理的类型发生了重大变化，但《民法通则》中关于代理制度的一般规定中只承认显名代理，而隐名代理与本人身份不公开的代理却规定在《合同法》的“委托合同”一章中，不仅规定零散，而且在立法体系上形成逻辑矛盾，即代理制度的一般规定中既然只承认显名代理，那么《合同法》中规定隐名代理与本人身份不公开的代理就缺乏立法依据。所以，如果将《合同法》第402条、第403条移入《民法通则》或者未来民法典总则中，不仅可以消除这一矛盾，而且也使得我国关于代理类型的规定系统化和统一化。

　　第二，将隐名代理和不公开本人身份的代理规定于《合同法》的“委托合同”一章中，容易使人误解我国的代理混同于基础法律关系。如前所述，关于代理与委任的关系，大陆法坚持“独立说”，英美法坚持“混同说”，我国继承大陆法系的传统将代理与委任分别规定，如果将隐名代理与本人身份不公开的代理继续保留在《合同法》中，显然与我国代理法的传统相违背。

　　第三，《合同法》第402条规定的隐名代理，如果第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；《合同法》第403条规定的本人身份不公开的代理，如果本人行使介入权或者第三人行使选择权的情况下，该合同也是直接约束委托人和第三人。所以，这两种代理与行纪合同是截然不同的，一方面，行纪合同无须授予代理权，因为行纪人是以自己名义签订合同；另一方面，行纪合同直接在行纪人与第三人之间产生效力，委托人不受该合同的约束。不过，行纪合同也是建立在委托的基础上，属于特殊的委托合同，因此，我国《合同法》第423条规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”，但由于第402条、第403条关于隐名代理和本人身份不公开的代理属于本法委托合同的规定，如果行纪合同转致适用委托合同的规定时，就有可能发生行纪合同也适用关于隐名代理或本人身份不公开的代理的规定，由此便发生了冲突。基于上述理由，建议将《合同法》第402条、第403条移入《民法通则》或者未来民法典总则中，《合同法》不再对隐名代理和本人身份不公开的代理进行规定。

　　（2）应将第402条中使用的“受托人以自己的名义”一语修改为“受托人非以委托人的名义”。第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该条是关于隐名代理的规定。之所以建议将“受托人以自己的名义”修改为“受托人非以委托人的名义”，理由在于：

　　其一，从理论上看，隐名代理无须是“受托人以自己的名义”为之。所谓隐名代理是指代理人所为的意思表示，即使未明示为本人为之，如相对人明知或可得而知其为本人为之，也直接对本人发生效力之代理也。隐名代理的特征是，代理人在代理权限范围内非以本人的名义签订合同，立法之所以认可这种代理，是因为“以本人的名义”只是告知相对人将来承受合同后果的是本人，而不是代理人，相对人据此可知道自己的交易对象以及因此决定采取的措施，一句话是为了保护相对人的利益。但是，如果代理人没有以本人的名义，但相对人根据情况已经知道或应当知道对方当事人是谁，或者对方当事人是谁对他来讲并不重要时，该合同同样在本人与相对人之间产生效力。

　　其二，从规定隐名代理的大陆法系国家的立法来看，也没有强调必须是“受托人以自己的名义”进行。比如，德国民法典第164条第1款后段规定：“其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义而为之者，并无区别。”瑞士债法典第32条第2款规定：“代理人在订立合同时未公开代理关系的，则合同对委托人不具有法律约束力。但依据客观情况合同的另一方当事人默示已知代理关系的存在或者订立合同当事人的身份对其没有影响的除外”。日本民法典第100条也规定：“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人或可得而知其为本人时，准用前条第（一）款的规定”。上述规定都是关于隐名代理的规定，但并没有强调是“受托人以自己的名义”，只要是“非以委托人的名义为之”即可。

　　其三，从立法渊源上看，我国《合同法》第402条的规定是直接来源于《国际货物销售代理公约》第12条，该条规定：“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施该行为时只对自己发生拘束力时，不在此限。”该条既包括显名代理，也包括隐名代理，都没有要求必须是“受托人以自己的名义”为之。

　　其四，从隐名代理的实践来看，受托人（代理人）可能会直接以自己的名义（如张某某）进行，也可能只表明自己的代理身份（如代理人张某某），但不公开被代理人的具体姓名，还有可能是张某某直接声称自己就是被代理人王某某[18]，这三种情形都会产生隐名代理的效果。如果立法上必须强调“受托人以自己的名义”，将会使后两种情形排除在外。基于上述考虑，建议将该条的“受托人以自己的名义”一语修改为“受托人非以委托人的名义”。

　　（3）对第403条的修改意见。

　　第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该条规定的是本人身份不公开的代理。具体修改意见是：

　　第一，应将第403条中使用的“受托人以自己的名义”一语修改为“在代理权限范围内非以委托人的名义”。理由在于：首先，英美代理法中本人身份不公开的代理，并不要求“受托人以自己的名义”为之，无论以何种方式实施，只要本人的身份没有公开，而且第三人无从得知其真实身份的，就可以适用本人身份不公开的代理规则；其次，我国《合同法》第403条直接来源于《国际货物销售代理公约》第13条的规定，而该规定也没有要求“受托人以自己的名义”为之，只要代理人于其权限范围内代理本人实施行为，第三人不知道、亦无从知道代理人是以代理人身份实施行为的，或者代理人实施该行为只对自己发生拘束力（例如所涉及的是行纪合同）的，都有可能产生本人身份不公开的代理的效果；再次，《欧洲合同法原则》在第3:301条规定的本人身份不公开的代理中，也只是要求“基于委托人的指令和为了委托人的利益，但并非以委托人的名义”即可；最后，如果只强调“受托人以自己的名义”订立合同，将会限制这一代理现象的适用范围。所以，应将第403条中使用的“受托人以自己的名义”一语修改为“在代理权限范围内非以委托人的名义”。

　　第二，应当修改委托人行使介入权或第三人行使选择权的法定条件。关于委托人行使介入权或第三人行使选择权的法定条件，目前有五种立法模式：其一，英美代理法的模式，按照英美代理法的规定，委托人行使介入权或第三人行使选择权没有任何条件限制；其二，《国际货物销售代理公约》模式，根据该《公约》第13条的规定，委托人行使介入权的前提条件是，代理人因第三人不履行义务或是因其它理由而未履行或无法履行其对委托人的义务。第三人行使选择权的前提条件是，代理人未履行或无法履行其对第三人的义务；其三，《荷兰民法典》模式，依据该法典第7:420条、第7:421条的规定，委托人行使介入权或第三人行使选择权的条件是相同的，即受托人没有履行义务或者陷入破产；其四，《欧洲合同法原则》模式，依据该《原则》第3:302条、第3:303条的规定，委托人行使介入权或第三人行使选择权的条件均为受托人破产，或者根本不履行，或者在履行期到来之前情况表明将会发生根本不履行；其五，我国《合同法》的模式，依据第403条的规定，委托人行使介入权或第三人行使选择权的条件均为因对方的原因导致受托人不履行义务。五种模式各有特点，英美法较为自由，荷兰法较为宽松，《欧洲合同法原则》较为严格，中国法偏向于代理人，《公约》则区别对待，差别如此之大，不是孰优孰劣的问题，而是立法价值的取向问题。在本人身份不公开的代理中，无论是委托人行使介入权，还是第三人行使选择权，其实真正发生利益冲突的是在委托人与第三人之间，代理人的利益只是过渡利益，法律无需专为保护代理人的利益而设置委托人的介入权或第三人的选择权，我国《合同法》的规定就是为了保护具有外贸代理权的企业专门设立的，这是基于部门利益的考虑而设置的不合理制度。本人身份不公开的代理，多数情形是由于本人不愿意公开的原因而引发的，这样在对交易信息的获取上二者是不平等的，本人是知情者，第三人则是不知情者，前者处于暗处，后者则在明处。信息获取上的不平等，就意味着交易地位的不平等，法律为了体现公平正义，应当将保护的重心放在不知情的第三人身上。所以，参考《公约》与《荷兰民法典》的规定，提出如下修改意见：委托人行使介入权的条件是，受托人破产或因第三人的原因不能向委托人履行义务；第三人选择权行使的条件是，受托人破产或者未履行或无法履行其对第三人的义务。理由在于：破产作为行使两项权利的共同条件，是因为受托人只是中间人，不是最终利益的享有者，受托人破产后，允许委托人或第三人越过受托人向对方主张权利，就是要贯彻利益与风险相一致的原则。除此之外，委托人必须在受托人因第三人的原因不能向自己履行义务时方可行使介入权，因为引发本人身份不公开代理的是委托人自己，如果无条件地允许委托人行使介入权，将会使不知情的第三人有更多的机会遭到委托人的突然袭击，所以，应限制在因第三人的原因不能向委托人履行义务时，才能行使介入权。至于第三人的选择权，其行使条件应当宽松，因为他是处于明处的，比较被动，只要是受托人不能向自己履行义务时，均可直接行使选择权，向委托人主张权利。

　　第三，应当修改委托人行使介入权的除外情形。在本人身份不公开的代理中，第三人是不知情的，如果委托人在具备法定条件的情况下，突然对第三人行使介入权时，法律为了保护第三人的利益，通常为其提供两种救济渠道，一是第三人可以向委托人主张自己对受托人的抗辩权，二是第三人可提出委托人行使介入权的除外事由作为抗辩。对于前者，我国《合同法》第403条第3款参照《国际货物销售代理公约》作出了正确的规定。但对于后者，我国的《合同法》第403条第1款的“但书”规定：“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”。考察英美代理法规定，委托人行使介入权的除外情形有三种：一是当事人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入权；二是第三人特别看重代理人的个人因素，需要代理人亲自履行合同的；三是第三人对身份不公开的委托人特别反感，如果知道其身份就绝对不愿与其订立合同。根据《国际货物销售代理公约》第13条第6款、第7款的规定，在两种情形下委托人不得行使介入权，即第三人若知道本人的身份就不会订立合同以及代理人与第三人在合同中明示或默示排除了委托人的介入权。相比之下，我国的规定较为单一，应当增加规定其他事由，具体条文应为：“但下列情形例外：（1）代理人与第三人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入权的；（2）第三人特别看重代理人的个人因素，需要代理人亲自履行合同的；（3）第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的”。

　　综上所述，《合同法》第402条应当修改为：“受托人非以委托人的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。第403条应当修改为：“受托人在代理权限范围内非以委托人的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人破产或因第三人的原因不能向委托人履行义务时，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但下列情形例外：（1）代理人与第三人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入权的；（2）第三人特别看重代理人的个人因素，需要代理人亲自履行合同的；（3）第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的。受托人破产或者未履行或无法履行其对第三人的义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。

　　2、对代理人行为能力要求的建议

　　代理行为就是代他人为意思表示或受意思表示，所以代理人必须具有意思能力。由于无行为能力人不具有意思能力，因而不能担任代理人。法定代理人必须是具有完全行为能力的，这是由其监护职责决定的，对此没有问题。有问题的是，限制行为能力人可否担任意定代理人？大陆法系国家的立法，比如德国、法国、荷兰、意大利、日本等民法典均规定，代理行为不因代理人为限制行为能力人而受影响，或者代理人无须为完全行为能力人。英美代理法的规定更为宽松，依据《美国代理法重述（第三次）》第3.05条的规定，任何人都可以接受授权实施代理行为，并以此影响他人的法律关系，行为能力只是对委托人或第三人承担损害赔偿责任有影响。可见，两大法系的立法都允许限制行为能力人担任意定代理人。对此，我国《民法通则》没有明确规定，只是在第69条、第70条规定，代理人丧失民事行为能力导致代理关系的终止。所以，建议我国未来民法典仿照德国民法典第165条规定如下：“代理行为的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响”。

　　3、对代理行为中意思表示瑕疵或是否知情的判断标准的建议

　　代理行为由代理人实施，但代理行为的后果却归属于被代理人，如果因为代理行为中的意思表示有欠缺或者是否善意而导致其效力受影响时，究竟以代理人为判断还是以被代理人为判断？前已述及，代理行为在性质上是代理人的行为，代理人根据自己的利益分析自行作出意思表示，因此，原则上应以代理人为判断。两大法系国家的立法大都规定，根据代理人的自身情况来判断其是否具有瑕疵或是否知情。但是，如果代理人在实施代理行为时遵循了被代理人的意思，那么，被代理人为恶意时，就不得以代理人是善意的为理由，主张自己也是善意的。因为，既然代理行为是按照被代理人的指示而为，代理人几乎与使者相同，不能自为意思表示，所以，对是否知情，应以被代理人为判断，法律不允许恶意被代理人主张代理人的善意。我国现行立法中对于代理行为中意思表示瑕疵或是否知情的判断未作任何规定，建议参照《德国民法典》第166条规定如下：“代理行为因意思表示的瑕疵或是否知情而受有影响时，应以代理人的情况进行判断。但是，如果该行为是受被代理人指示的意思而为时，应以被代理人的情况为判断”。

　　（三）关于表见代理与无权代理规定的建议

　　1、完善表见代理规定的建议。

　　我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是我国关于表见代理的规定。该条存在的问题有以下三个方面：

　　一是在表见代理的构成上，没有显示出被代理人的言行具有可归责性这一要件。表见代理制度是在无权代理的情况下，权衡被代理人与第三人利益的基础上建立起来的，其功能在于协调个人的静的安全与社会的动的安全，也就是既要保护善意第三人的利益，也要顾及到被代理人的利益，二者不能偏废。所以，严格表见代理的构成要件，不使被代理人在任何情况下承担责任，目的是为了保护被代理人的利益，而在构成表见代理的情形下，由被代理人向第三人承担表见代理责任，其目的是为了保护第三人的利益。如前所述，表见代理的构成要件有三个，一是须有代理权的外部表象，二是第三人合理信赖，三是被代理人的行为具有可归责性。其中，被代理人的行为具有可归责性是指代理权的外部表象是因被代理人的行为所引起，该行为可以是积极的行为，也可以是消极的行为。如果没有这一要件的要求，一方面让本人承担授权人的责任缺乏正当性，另一方面将会使第三人获得不应该获得的利益。所以，两大法系国家的立法都强调第三人基于被代理人的行为相信无权代理人具有代理权，《国际货物销售代理公约》、《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》等均有相似的规定。但是，依据我国《合同法》第49条的规定，只要相对人有理由相信行为人有代理权的就可以构成表见代理，而不论是否因被代理人的行为引起，这样规定显然是不合理的，对被代理人的利益保护不够。

　　二是在表见代理的后果上，没有与有权代理行为的后果区别开来。表见代理在本质上是无权代理，本应产生无权代理的后果，只是法律为了保护善意第三人的利益，使之产生与有权代理相同的后果，但毕竟不等于有权代理的效果。表见代理后果的特征在于：第一，表见代理的后果是被代理人向第三人承担的责任，是自己违反注意义务而对代理人的行为所承担的责任，该责任的承担对于第三人而言，在客观结果上如同在有权代理情形下获得的。从这一意义上看，表见代理产生了与有权代理形同的后果。而在有权代理，被代理人只是按照合同的约定享有权利、负担义务，并无责任可言；第二，既然表见代理的后果是被代理人对第三人承担的责任，那么该后果是否产生则取决于第三人的主张，如果第三人放弃权利时，被代理人不得主动要求对第三人承担这一责任。而在有权代理情形下，任何一方均可直接依据合同的约定向对方主张权利。所以，在表见代理的后果上，除《德国民法典》规定“代理权有效”外，大多数的立法包括国际代理立法，一般规定为本人“对于第三人应负授权人责任”，或者“本人不得以代理人无代理权而对抗第三人”。然而，我国《合同法》在第49条却直接规定为“该代理行为有效”，是错误的。

　　三是《民法通则》第66条的规定与《合同法》第48条第2款的规定相矛盾。按照《民法通则》第66条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。但是，按照《合同法》第48条第2款的规定，在无权代理下，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。同样都是未作表示，前者视为同意，构成容忍授权型的表见代理；后者视为拒绝，构成狭义无权代理。如此一来，在实践中将会无所适从。

　　因此，参照多数国家的立法，《合同法》第49条应规定为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人基于被代理人的行为有理由相信行为人有代理权的，被代理人应负授权人责任”。此外，由于该条目前是《合同法》的规定，建议我国在制定民法典时将其置于民法典总则中，以维护代理法律制度的统一性和完整性。

　　2、完善无权代理规定的建议。

　　（1）本人对无权代理行为的追认。

　　第一，应当规定追认的方式。追认就是将无权代理行为的后果归属于自己的意思表示，追认的意思表示一经作出，无需相对方同意即可发生法律效力。追认既为意思表示，当然可以是明示的，也可以是默示的。所以，《美国代理法重述（第三次）》第4.01条第2款明确规定：“本人追认的方式：（a）明确同意该行为对其产生法律效果；（b）通过本人的行为，有理由推定本人是同意的”。《国际货物销售代理公约》也规定，本人追认的形式不受任何限制，它可以由委托人明确表示，也可以由其行为作出推断（第15条第8款）。之所以不对追认的方式进行限制，主要是为了方便本人行使追认权。我国《民法通则》和《合同法》对追认的方式没有作出规定，只是最高院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。履行义务是默示追认的一种形式，但不是全部，因而有必要作概括性规定。所以，建议我国民法典应当规定：“追认既可以是明示的，也可以是通过当事人的行为推定的”。

　　第二，应当规定追认的形式。无权代理行为经过本人的追认后，就产生了有权代理的后果，所以，追认行为在本质上是对无权代理人的事后授权[19]。追认的形式，一般应与代理权授予的形式相同。如葡萄牙民法典第268条第2款规定：“追认须以就授权所要求之方式作出，且具有追溯效力，但不影响第三人之权利”。荷兰民法典第69条第2款也规定：“对实施法律行为的代理权的授予有特定形式要求的，也适用于追认的情形”。我国《民法通则》和《合同法》对追认的形式没有相应的规定，为了避免产生纠纷，我国未来民法典应当规定：“追认应当采用与授予代理权相同的形式作出”。

　　第三，应当禁止对无权代理行为的部分追认。追认不得仅就契约的一部分为之，凡追认一种行为，即有追认其行为全体之效力，一部之追认，通常可视为追认之拒绝。换言之，追认某一行为，必须就其全部予以概括的追认，不能只就其中有利于自己的部分予以追认，其余部分则不予追认。对此，荷兰民法典第69条第4款后句规定：“该直接利害关系人（即第三人，笔者注）不必接受部分的或附条件的追认”。《美国代理法重述（第三次）》第4.07条规定：“除非对整个行为、合同或其他单独交易行为进行追认，否则追认无效”。《国际货物销售代理公约》第15条第4款规定：“第三人可拒绝接受部分追认”。因为允许部分追认，无疑是肯定本人有权修改代理人与第三人已经签订好的合同。我国现行立法对此未设规定，建议未来民法典应规定：“追认必须是对全部行为的承认，对部分的追认无效”。

　　第四，应当规定单方法律行为不适用追认。追认通常只适用于契约行为，对于单方法律行为则不予适用。因为，无代理权人所为的单方法律行为，对于第三人而言是毫无抵御能力的[20]，即没有任何救济渠道。如果允许被代理人追认，将使第三人处于更加危险的状态。如果被代理人希望得到其效果，应当重新为之。所以，德国民法典第180条、日本民法典第118条原则上不允许追认单方的无权代理行为。但是，相对人在无权代理人为单方行为时，对其所主张的代理权表示同意或者没有提出异议，或者同意代理人为无权代理的行为，则可以进行追认。因为，如果无权代理人声称自己具有代理权，而第三人对此没有提出异议，甚至同意与无权代理人从事交易，则应当由第三人承受由被代理人之追认权所产生的不确定的后果。参照德国和日本的立法，我国也应当规定：“对于单方的法律行为，不允许无代理权的代理。在为单方法律行为的当时，如果相对人对代理人所主张的代理权没有提出异议，或同意代理人为无代理权的行为，则可以由本人追认。在对无代理权的代理人为得到其许诺的单方法律行为时，亦同”。

　　第五，应当规定追认不得有损于他人的利益。法律赋予委托人以追认权只是为了保护他的利益，如果追认权的行使损害了他人的利益时，该权利的行使就要受到限制。《美国代理法重述（第三次）》第4.05条规定，追认必须是在不损害第三人利益的前提下进行，任何因为拖延期限导致对第三人的权利产生不利或不公平后果的情形而实施的追认都将是不被允许的。《欧洲合同法原则》第3:207条第2款也规定：“基于追认，在不使他人的权利受有损害的情况下，代理人的行为即被认为是已经授权了的”。我国应当参照《欧洲合同法原则》进行如下规定：“追认只在不损害他人利益的前提下才能产生效力”。

　　第六，应当规定追认一经作出不得撤销。无权代理行为一经追认，除非第三人同意或者第三人并没有因此而采取行动，被代理人不得撤销其追认。如果允许其撤销追认，一方面，将会使该行为重新回到效力不确定状态，另一方面，将会使已经确信追认并采取了相应措施的第三人利益受到损害。对此，《美国代理法重述（第三次）》第4.08条明确规定：“如果当事人对另一方的行为作出了追认的意思表示，并且第三人基于对该意思表示的合理理解，对其法律处境作出了不利改变的，禁止前述当事人撤销其追认”。我国现行立法对之缺乏相应规定，可参照《美国代理法重述（第三次）》作出如下规定：“无权代理行为一经本人追认，除非第三人同意，否则不得撤销”。

　　（2）无权代理人对第三人的责任。

　　在无权代理，如果第三人明知代理人是未获得授权或者超越代理权的，本人拒绝追认或视为拒绝追认无权代理行为时，尽管对第三人造成了损害，法律也不给予保护，此乃咎由自取。但如果第三人对于行为人的无权代理并不知情，在本人拒绝追认时，该善意的第三人就非常被动，并有可能造成损失，此时应为其提供救济渠道。对此，大陆法系各国普遍确立了代理人对第三人的无权代理责任，英美法系国家规定了代理人违反代理权限默示保证义务的责任。我国《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。该条规定与《民法通则》第66条的规定一致，与两大法系国家的立法和国际代理法中的规定相比，我国现行立法中的无权代理人责任的规定极为粗糙。主要存在以下问题：第一，责任内容不明。《民法通则》第66条和《合同法》第48条均规定“由行为人承担（民事）责任”，至于承担何种内容的责任，是履行合同的责任，还是损害赔偿的责任，缺乏明确的规定。是可以在二者之间自由选择，还是不可选择的单一的责任，其义不明。如果属于损害赔偿的责任，其赔偿的范围是信赖利益损失，还是履行利益损失，更是无从得知。第二，缺乏免责事由的规定。世界各国的立法普遍规定，如果第三人知道或应当知道欠缺代理权时，无权代理人不承担责任。因为，知道或应当知道代理权有欠缺时，就一定能够预料到将来被代理人不会追认的风险，然而在此情形下，仍然与无权代理人进行交易，属于自甘冒险。我国现行立法对此没有任何规定。

　　针对上述问题，建议对《合同法》第48条和《民法通则》第66条中关于无权代理人责任的规定修改如下：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，除非第三人已经知道或应当知道行为人欠缺代理权，否则应由行为人承担损害赔偿责任，以使第三人处于如同代理人有权行为一样。但是，如果行为人不知自己为无代理权时，仅对因信其有代理权而受损害的第三人负赔偿责任，但其赔偿额不得超过第三人在合同有效时可得到的利益”。

　　对上述建议，需要说明如下三点：第一，无权代理人所承担的责任既不是履行合同的责任，也不是在履行合同和损害赔偿之间进行选择，而是单一的损害赔偿责任。这是因为，一方面，这一责任形式是大陆法系多数国家和英美法系国家普遍采行的责任形式，我国应顺应这一发展趋势；另一方面，责令承担履行合同的责任也是不现实的，因为无权代理人通常并不从事该种业务。第二，所谓“以使第三人处于如同代理人有权行为一样”，是指损害赔偿的范围以履行利益为限，对此主要参考了《国际货物销售代理公约》第16条第1款和《国际商事合同通则》第2.2.6条第1款的规定。但是，如果无权代理人在行为时对自己的代理权瑕疵并不知情，则只就第三人信其合同有效成立所产生的损失予以赔偿，即信赖利益损失的赔偿。第三，无权代理人的责任只是针对善意第三人而言的，是为了保护交易安全才设置的，如果第三人已知或应当知道行为人缺乏代理权时仍然与之订立合同，则属于恶意第三人，对此法律无进一步保护的必要，因而无权代理人免于承担责任。




【作者简介】
汪渊智，山西大学法学院教授。


【注释】
本文为作者主持的国家社科规划项目《民法总论疑难问题研究》（08BFX023）的阶段性成果之一。
[1]Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10.转引自沈四宝、盛建明：“经济全球化与国际经济法的新发展”，载《中国法学》2006年第3期。
[2]陶广峰：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社2006年版，第4~5页。
[3]江平：“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”，载//www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陆时间：2008-02-13。
[4]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第128页。
[5]施米托夫：“国际贸易代理：比较法研究”，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[6]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第149页。
[7]张玉卿主编：《国际私法统一协会UNIDROIT——国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第47页。
[8]张月娇：“中文译本序言”，载对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第1页。
[9]于丹：“欧洲商事代理法律制度评介”，载《商场现代化》2005年第1期。
[10]条文引自韩世远译：“欧洲合同法原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866页。
[11]傅俊伟：“欧盟民法典草案之述评”，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500页。
[12]条文引自唐超、邹双卫等译：“欧洲私法：原则、定义和示范规则”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713页。
[13][美]M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”，载于《法学译丛》1987年第2期。
[14]转引自施米托夫：《国际贸易代理：比较法研究》，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[15]李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第694页。
[16]意大利民法典第1723条规定：“委任人得撤回委任，但是如果约定是不可撤回的，则要承担损害赔偿责任，有正当理由撤回的除外。当委任涉及受任人或第三人利益时，委任人将委任撤回并不使委任契约消灭，除非有不同的规定或有可撤回的正当理由；因委任人的死亡或突然发生的无能力不导致撤回”。
[17]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第317页。
[18]《国际商事合同通则》第2.2.4条第2款规定：“代理人当代表一个商业与第三方达成合同时，声称是该商业的所有人，则第三方在发现该商业的真实所有者后，可以向后者行使其对代理人的权利”。
[19]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
[20]【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第741页。