【出处】中国民商法律网
【摘要】网上证券交易在我国已经展开，但国内有关法律和金融规章却甚为不完善。本文结合国内立法的现状和证券公司开展网上证券交易的实践，对网上证券交易立法的完善进行了探讨。认为应当尽快健全网上证券交易的立法体系，注重加强对投资者的保护，在具体的立法内容上，应注意对市场准入、电子签名及其认证、证券公司与投资者之间的权利义务、信息披露、法律责任的承担、跨国交易的管辖权和准据法等问题的规制。
【关键词】网上证券交易；电子商务；信息披露；法律责任；管辖权；准据法
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、完善我国网上证券交易立法的必要性和紧迫性

　　自1992年美国的E-Trade公司在全球率先开展网上证券交易以来，以网络为基础的网上证券交易业务正蓬勃兴起。在我国，中国华融信托公司湛江营业部也于1997年3月开办了网上证券交易业务，成为全国第一家网上证券交易营业部，随后闽发证券、国通证券、国泰君安证券、华夏证券等也纷纷推出了自己的网上证券交易系统。据证监会的统计数据显示，截止2002年12月底，我国网上证券委托交易量占沪深交易所的比例已上升到12.02%，网上开户数508.10万户，占证券市场总开户数的比例已经达到14.78%。[1]

　　尽管网上证券交易在我国得到了很大的发展，但是国内有关法律和金融规章却甚为不完善，具体表现为：

　　（一）电子化交易的基础立法呈空白状态。对诸如电子签名的构成要件、法律效力、电子认证机构的资格与责任等基础问题均无明确的规定，这使得网上证券交易中当事人的法律地位和权责关系很不明晰。而在国外，已有不少国家为电子化交易制定了专门的法律，如意大利1997年制定了《数字签名法》、新加坡1998年出台了《电子交易法》、澳大利亚1999年颁布了《电子交易法》、美国统一州法委员会也于1999年通过了《统一电子交易法》并向各州推荐等。这些立法为网上证券交易提供了基本的法律基础，对网上证券交易有关法律问题的解决具有非常重要的意义。

　　（二）网上证券交易的专门立法不健全。目前，我国专门规范网上证券交易的立法主要是证监会于2000年4月颁布的《网上证券委托暂行管理办法》（以下简称《暂行办法》）和《证券公司网上委托业务核准程序》等金融规章。这些规章对促进网上证券交易的健康发展无疑具有积极的作用，但是其存在着明显的缺陷，即尚未对网上证券交易业务中的一些关键法律问题，如证券公司与投资者的关系、证券公司与网络服务商的关系、当事人的法律责任等进行规定，而且已制定的管理规范本身也过于简略，难以保证网上证券交易的安全。正因为此，实践中有的证券公司对投资者利益保护不充分，在合同中订立有对投资者歧视或不公平的条款；也有的证券公司不顾技术和管理条件的局限，片面拓展业务规模和追求创新，增大了网上交易的风险。[2]

　　（三）与网上证券交易相关的传统立法滞后。随着网上证券交易的发展，一些现有的传统立法已经不适应其需要。例如，我国《证券法》对信息披露作了规定，但是对通过网络发送信息的合法性尚未加以严格确认，对通过网络发布谣言或其他扰乱证券市场秩序的行为制裁也缺少可操作的法律条文；在网上证券交易中，完成交易的各方需通过无纸化的电子票据来进行支付和结算，而我国《票据法》并不承认经过电子签名认证的非书面电子票据的支付和结算方式等，这些妨碍了网上证券交易业务的顺利开展。

　　（四）网上证券交易的国际协调立法缺失。由于因特网的无国界性，网上证券交易的跨国化十分方便，而各国在立法上存在差异，发生纠纷时将面临法律适用的冲突问题，因此，有必要制定网上证券交易的国际协调法律规范。但目前，在我国尚欠缺这方面的立法，这不仅会影响我国网上证券交易的国际化发展，而且可能引发国家与国家之间的冲突。

　　鉴于此，我国立法机关和证券监督管理部门应重视网上证券交易立法的完善。

　　二、完善我国网上证券交易立法的构想

　　（一）在立法体系的架构上，首先应注意基础立法与专门立法的配套建设。基础立法的当务之急，是借鉴国外经验制定系统的电子交易法，尤其是应借鉴美国、澳大利亚、新加坡等国的立法经验，使我国立法保持相对的先进性和前瞻性。同时，证监会应就《暂行办法》等专门规范网上证券交易的规章作进一步完善，尤其是要解决有关当事人的权利义务及风险的分担等问题。其次，应及时修改或补充《证券法》、《票据法》等相关传统立法，以适应网上证券交易发展的需要。再次，要积极参与国际合作，建立有关网上证券交易的国际协调法律制度。

　　（二）在价值取向上，有关立法应注意对投资者的保护。由于在网上证券交易中证券公司始终处于优势地位，有关交易信息和资金信息都掌握在证券公司手中，有的证券公司也利用优势地位制订对自己有利的格式化合同，因此，立法应倾向于保护投资者，尤其要注意禁止委托交易合同中对投资者的各种不公平的规定，并应在风险分担等方面给投资者以保护。

　　（三）在具体的立法内容上，应特别注意以下几点的规制：

　　1、市场准入

　　为保证网上证券交易的安全，立法需设置市场准入的条件，这些条件至少应包括以下几方面：

　　第一，必要的设施和技术条件。网上证券交易不仅要求证券公司备有主机、后台数据库、应用服务器、报价服务器等设施，而且要有隔离网上交易系统和其他业务系统、识别投资者身份、加密传送信息、实时监控和防范非法访问等技术。为了有效保护投资者的利益，上述关键技术产品应通过国家权威机构的安全性测评。

　　第二，完善的业务工作程序。证券公司应就投资者开立帐户、签订委托合同、下达交易指令、资金划拨等工作程序作出详细规定，这些规定既要体现对交易安全的维护，又要利于提高证券公司的经营效率。

　　第三，健全的内部管理制度。由于网上证券交易具有开放性、流动性特点，一时一事的疏忽都可能造成巨大的系统性风险，因此，证券公司必须具备健全的内部管理制度。立法应对证券公司的技术与系统安全管理、交易数据管理、信息服务管理、相关岗位与人员管理等作出具体要求。

　　2、电子签名及其认证

　　网上证券交易中，交易指令是否真实、准确地反映当事人的意志，在很大程度上取决于对电子签名的真实性、完整性的认定。各国在制定电子交易法、电子商务法时都肯定了电子签名的合法性，并对签名的要求及有关风险的分担作了较为详细的规定。其中重要的内容有：签名的安全性如何界定；与签名有关的风险如何分配；保障签名安全的具体机制的设置等。[3]我国目前尚无这方面的立法，使得交易指令的效力和当事人的责任很不明确。为此，有关立法应对此进行完善。

　　首先，建立电子签名制度。应明确安全电子签名的构成要件，使有关当事人能有针对性地判定签名是否安全；确立有效的电子签名识别机制，如采取口令、密钥识别等方法；明确规定当事人对电子签名的责任，以督促当事人谨慎地作出电子签名并确定交易指令的签发、接受和执行等行为的法律效力。

　　其次，构建电子认证制度。为避免当事人在电子签名后随意否认交易的承诺，以致出现交易行为效力不确定的问题，有必要确立权威的认证机构来履行认证职责。目前，中国人民银行、外经贸部、信息产业部、公安部等部门都在建立自己的认证机构，鉴于此，有的学者建议由证监会组织建立证券业认证机构。[4]这种由各部门分别建立认证机构的做法为确保认证机构的专业性、独立性创造了条件，但是如果认证标准不统一，将造成各自为政、互相分割的局面，会大大影响认证机构的公正性和权威性，不利于电子化交易的发展。因此，笔者认为，有必要设立全国统一的权威认证机构，以解决包括网上证券交易在内的电子化交易中的认证问题。为此，有关立法应对认证机构的设立、管理及法律责任等问题作出明确规定。

　　3、证券公司与投资者之间的权利与义务

　　与传统证券交易相比，在网上证券交易中，证券公司对投资者义务的特殊之处主要有：（1）保证网上证券交易系统正常工作。证券公司须向投资者承诺已采用安全可靠的技术措施，保证网上证券交易能够顺利进行；（2）揭示网上证券交易的风险。这些风险至少应包括：网上传输的数据可能会被他人通过某种途径获取；因网络的原因，交易指令可能会出现中断、停顿、迟延或错误等情况；网上发布的证券交易信息可能会滞后或错误；投资者的身份可能会被仿冒等；（3）准确、及时、有效地执行投资者的电子交易指令；（4）保存交易指令数据。证券公司每收到一条投资者的交易指令，都应在数据库中进行电子记录，以备查询；（5）为投资者提供网上交易信息、必要的替代交易方式等方面的服务。其权利主要表现为：（1）收取佣金及有关费用；（2）对故意影响证券公司网站运行或在网站内从事非法行为的投资者，终止其交易资格。

　　投资者的权利主要有：（1）了解网上交易操作规则及有关风险；（2）要求证券公司按照电子指令完成交易业务；（3）查证交易指令的操作结果，若有异议，可向证券公司提出并要求进行处理；（4）对因证券公司的过错造成的交易损失向证券公司索赔。投资者除有义务向证券公司支付佣金和有关费用外，其特殊义务还有：（1）妥善保管和使用交易密码。如果密码遗失或泄露，应及时向证券公司和认证机构办理挂失手续；（2）按照网上交易规则下达电子交易指令；（3）网上交易系统发生异常时以有效方式通知证券公司。

　　证券公司与投资者之间的上述权利义务关系，在目前我国的立法中尚未作出明确规定，实践中证券公司采用合同的方式与投资者进行约定，对投资者的权益保护多有不周之处，今后立法应当对此加以完善。

　　4、信息披露问题

　　在开放性、流动性的网络化交易中，投资者对信息的真实性、充分性和及时性格外关注。因此，立法应当重视对证券公司向投资者披露信息的监管。尽管证监会颁布的《暂行办法》第22、23条对此已作了一些规定，但是这些规定十分简单，难以充分、有效地保护投资者的利益。鉴于此，立法至少应从以下几个方面加以完善：

　　其一，明确证券公司应当向投资者披露信息的内容。证券公司除了应按《暂行办法》的规定揭示网上交易风险和证券信息之外，还应对投资者委托的输入、处理和结算的方法；系统出现问题时相应的处理办法、投资者可以选择的其他交易方式以及如何撤销没有成交的委托单等进行说明，以充分地保护投资者的利益。

　　其二，对证券公司向投资者传递信息的要求作出规定。例如，可要求证券公司须从投资者处得到其能够通过网络收到信息的明确承诺；持有投资者实际上收到信息的证据，如E-mail回执单；当有关信息内容发生变化时，在网址的主页或线上服务显示幕的上部设置显著的通知框，增加投资者阅读的机会等，从而使投资者能迅速有效地获得有关信息。

　　其三，加强对披露信息网站的监管。首先，可对披露证券信息的网站实行许可证制度。证监会应公开被授予许可证的网站的名单，并向投资者说明，从未取得许可证的网站获得信息被误导并据此入市而遭受损失的，后果自负；网站也必须在醒目位置向投资者说明其是否具有披露证券信息的许可证。其次，可设立权威网站。当不同网站披露的信息出现差异时，以权威网站为准。可以考虑将证监会网站、证券交易所网站和上市公司自己的网站作为权威网站。再次，加强对网站内容的监管。监管的重点主要包括证券公司的网上投资咨询是否违背有关投资咨询方面的法规；网站中是否传播虚假的、误导性信息。为此，证监会或证券交易所的网站有必要专门设置一个与投资者的信息交流渠道，以便接受投资者的检举。[5]

　　5、法律责任的承担

　　网上证券交易的高技术性、瞬时性和无纸化特点，决定了网上证券交易的风险要远远高于传统证券交易的有关风险。对于网上交易风险导致投资者损失时的法律责任的承担，是有关当事人所十分关注的问题。目前我国尚未对此作出专门规定，立法应当加以完善。

　　（1）因证券公司网上交易系统硬件或软件存在缺陷导致交易错误或交易不能而给投资者造成的损失，应由证券公司承担责任。由于证券公司负有保证网上证券交易系统正常工作的义务，交易系统存在问题表明证券公司未认真履行义务，理应承担相应的责任。当然，证券公司在对投资者承担责任后，可向系统硬件或软件提供商追究有关责任。

　　（2）因网络服务商的过失所致的事故或故障给投资者造成的损失，应由网络服务商承担责任。但从网络服务商、证券公司和投资者三方关系的角度看，应由证券公司先行承担责任，再由证券公司向网络服务商追究有关责任。因为证券公司在利用网络建立证券交易服务项目时，网络服务商对其服务的安全性给予了相应的承诺，证券公司又对投资者作出了服务安全的承诺，而投资者则未与网络服务商之间建立直接的法律关系。另外，从保护投资者的角度来看，也应由证券公司先行承担责任，不宜要求投资者直接向网络服务商追究责任。

　　（3）因他人非法侵入交易系统，盗取或篡改委托指令、投资者资料以及资金数据等造成的投资者损失，应由证券公司向投资者承担责任，然后由证券公司向实施侵权行为的人追偿。但如果该侵权行为是在证券公司尽了谨慎注意义务之后仍不可避免、不可克服的，应归为不可抗力事件，证券公司可以免责。

　　（4）因投资者自身的过错，如投资者遗失或泄露密码等原因造成的损失，应由投资者自己承担责任。

　　6、跨国交易的管辖权和准据法

　　网络的全球化使得跨国开展网上证券交易甚为容易。尤其是随着我国加入WTO，网上证券交易的跨国化将十分频繁。在跨国交易中，因各国法律规定不一致，一旦当事人之间发生争议，就会涉及到管辖权的冲突与适用准据法的问题。为此，国内有关立法应对此问题的解决作出规定。

　　对于管辖权问题，首先可由当事人约定管辖法院，如果当事人之间未作约定，应优先考虑证券公司所在地法院的管辖权，因为证券公司掌握了交易的数据资料，而且确定其所在地较为容易。这里所谓的所在地，是指证券公司最主要的住所地；如果证券公司无实体营业所，则为其申请登记的处所。

　　对于适用的准据法，应允许当事人自主选择，若当事人未作出选择的，则可适用证券公司所在地的法律。因为无论从交易合同的订立、交易指令的执行还是侵权行为的结果等因素来看，证券公司所在地都与网上证券交易具有在客观上最确定、最集中、最密切的联系。

　　另外，我国还应当积极参与国际合作，签订有关网上交易管辖权和适用准据法的国际条约。这样，一方面可明确管辖权，防止发生国家之间的法律冲突，另一方面可使当事人预见到争议的处理结果。




【作者简介】
文杰，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]中国证监会：《2002年证券公司网上证券交易情况简报》，//www.csrc.gov.cn.
[2]崔晓峰、王颖捷主编：《网络金融》，中国审计出版社2001年版，第174-177页。
[3]王心艳、李金泽：《完善我国网上银行业务有关法制的思考》，《江海学刊》2000年第3期，第64页。
[4]吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第290页。
[5]黄运成、申屹著：《证券市场监管：理论、实践与创新》，中国金融出版社2001年版，第318页。