资本运作的税务风险控制

发布日期：2011-12-09 作者：许义娜律师

资本运作的税务风险控制
许义娜律师
发行股票、配股、增发新股、股权转让、转增股本、股本回购、合并、分立、托管、收购、兼并、资产股权置换等等，属资本运作范畴，均是通过利用市场规则，实现资本增值。资本运作属于非常规性业务，运作金额巨大，操作步骤繁多，运作方案结构复杂，蕴含极大的法律风险。资本运作法律风险控制的重点在于经济性与合法性的考量，其中资本运作导致的税务问题具有复杂疑难、涉税金额巨大、难以逆向操作、直接强制性等特点，因此税务风险控制是资本运作决策不可忽视的重要方面。
资本运作涉及以下税费：企业所得税、个人所得税、增值税、营业税、土地增值税、契税、印花税、城市维护建设税、教育费附加等。其中企业所得税税率为25%，是资本运作必须重点考量的一个重要税种。本文以资本运作企业所得税的分析及筹划为例，探讨资本运作税务风险控制。
从2008年1月1日起执行的财政部国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（以下简称59号文），从税法的角度将企业重组行为分为“企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立”六类。该通知使用高度简练概括的立法语言，通过定义复杂的转致指引基本上囊括了企业的全部资本运作活动类型。59号文的出台彻底结束了之前企业资本运作业务所得税税法法规体系的混乱局面，成为资本运作企业所得税税收实务的纲领性文件。
59号文的精髓在于:把所有参与重组的业务主体和全部持续经营期作为一个整体看待，采用中性的“递延纳税”技术手段，保证整体的企业所得税税负不因重组而改变。企业重组的所得税税务处理分为：一般性税务处理、特殊性税务处理。一般性税务处理就是即期征税，特殊性税务处理就是递延纳税。递延纳税简而言之就是交易当期不征税，只有待嗣后有收益时才征纳税，嗣后无收益不征税。举个例子理解递延纳税，甲企业把某资产转让给乙企业，假如符合特殊税务重组条件，则适用特殊性税务处理，交易当期甲企业无需就转让资产所得交税，该项纳税义务递延至乙企业，待乙企业再处理该资产时才纳税，不处理就不纳税。
借壳上市是一项复杂的资本运作活动，其使用的运作手段综合了股权收购、资产收购、合并等59号文概括的企业重组方式，本文拟通过分析借壳上市这类资本运作的所得税负，探究资本运作的税务风险控制。本文采用的案例来源于真实的上市公司，由于获取的数据可能并非完全准确和完整，一些推导的数据可能有误，故借壳上市各方名称本文作了化名处理。
鑫源证券借壳ST星光是一个比较有代表性的借壳上市范例，鑫源证券通过控壳、净壳、入壳三个步骤的资本运作，实现了上市。
一、借壳背景
ST星光全称为“XX星光药业股份有限公司”，1997年在深交所上市，2006年被证监会冠以ST帽子，面临退市风险。XX星光集团有限公司（以下简称星光集团）是ST星光的控股股东，控股份额41.34%。自星光被冠名ST之后，星光集团一直有意利用壳资源。
鑫源证券全称“鑫源证券有限责任公司”，快速稳健成长中的企业，亟待上市资本扩张，拟通过借壳曲线上市。鑫源证券三个企业法人股东，广西正元投资集团有限公司（以下简称正元集团）为控股股东，广西金信美容保健品有限公司（以下简称金信公司）持股份额为9.12%，广西盈信科技股份有限公司（以下简称盈信公司）持股份额为0.67%，盈信公司为金信公司的控股股东。
各方资本架构列示如下：
ST星光：上市公司，总股本21.5亿股；
星光集团:ST星光控股股东，持股比例41.34%；
鑫源证券：拟借壳上市公司，三个企业法人股东，正元集团为控股股东持股90.21%、金信公司持股9.12%，盈信公司持股0.67%。
二、借壳上市路线图
经以上相关利益方谈判，初步确立鑫源证券借壳（ST星光）上市的路线图，鑫源证券由此开始了四年的漫漫借壳上市征程，一路搭建借壳上市框架，四年后终于修成正果。
第一步控壳：2006年12月星光集团与鑫源证券股东金信公司达成股权转让协议，约定星光集团将其持有的ST星光41.34%股权计8.89亿股作价1.8亿元转让给金信公司。金信公司成为ST星光控股大股东，实现控壳。
第二步净壳：2008年11月21日ST星光与金信公司和盈信公司签订了《XX星光药业股份有限公司与广西梧州索芙特美容保健品有限责任公司及广西索芙特科技股份有限公司资产置换协议书》，约定ST星光以整体净资产（全部资产负债）、金信公司和盈信公司以持有的鑫源证券股份进行资产置换。
ST星光净资产评估值3.31亿元，金信公司及盈信公司所持鑫源证券9.79%的股权评估值2.03亿元置换，差额1.28亿元由金信公司以现金补足。该项交易实现后，鑫源证券有两个股东，正元集团持股90.21%，ST星光持股9.79%。ST星光（壳）的原核（原3.31亿元净资产）被清理干净，由1.28亿现金和9.79%鑫源证券替代。
第三步入壳：同期，ST星光与鑫源证券签订了《XX星光药业股份有限公司吸收合并鑫源证券有限责任公司之协议书》，约定ST星光以定向增发方式吸收合并鑫源证券，吸收合并后ST星光为存续公司，鑫源证券注销法人资格。
鑫源证券全部股权的评估价格为20.69亿，正元集团持股90.21%评估价格约为18.66亿。ST星光向正元集团定向增发5.02亿股，价格3.72元/股。交易实现后，ST星光（壳）的新核为1.28亿现金加上鑫源证券，鑫源证券全部入壳。
三、借壳上市后重组完成后各方资本架构
2011年6月28日，该重组方案获证监会审核通过。2011年7月1日，星光集团与金信公司的转让鑫源证券股权交易在中登公司办理完毕过户登记手续。
ST星光：旧壳新核，新核为鑫源证券加上1.28亿现金。总股本26.52亿股，正元集团持股5.02亿股占18.93%，金信公司持股8.89亿股占33.52%，社会公众股东持股12.61亿股占47.55%；
鑫源证券：抽空后注销；
星光集团：出售壳资源给金信公司收入1.8亿，不再拥有ST星光股权；
正元集团：为ST星光控股股东，占70%股份；
金信公司：为ST星光股东，占12.4%股份；
金信公司和盈信公司：承接ST星光的旧核（净资产）。
四、重组各方企业所得税税负分析
本税负分析简化条件，假定其他条件均符合59号文特殊性税务重组规定，仅针对重组方案收购比例、股权支付比例判断重组交易应适用的税务处理办法。
第一步控壳
●交易实质：股权收购。金信公司以1.8亿元现金向星光集团收购ST星光41.34%股权，于2011年7月1日双方办理完毕过户登记手续。
●交易方：股权转让方星光集团，股权受让方金信公司。星光集团为重组主导方。
●涉税分析：金信公司收购ST星光股权的份额不足75%，其支付对价不涉及股权支付，全部为现金，故该项股权收购交易不符合特殊重组条件，交易双方不能选择特殊性税务处理，必须采用一般性税务处理。
被收购方星光集团确认股权转让所得，缴纳企业所得税，计税依据为1.8亿元股权转让收入扣除其投资成本，其中未分配利润及盈余公积不得从转让收入中扣除。根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条的规定，星光集团的股权转让收入应于ST星光办理完毕股权变更手续时即2011年7月1日确认。
第二步净壳
●交易实质：资产收购。金信公司和盈信公司收购ST星光净资产，支付对价为其控股公司鑫源证券9.79%的股权以及1.28亿元现金。
●交易方：资产转让方ST星光，资产受让方金信公司和盈信公司。ST星光为重组主导方。
●涉税分析：金信公司和盈信公司支付对价中股权支付比例占61.3%（2.03亿元/3.31亿元）低于85%，故该项股权收购交易不符合特殊重组条件，交易双方不能选择特殊性税务处理，必须采用一般性税务处理。被收购方ST星光需对置换出去的全部资产和负债做视同销售确认收入，缴纳企业所得税；收购方金信公司和盈信公司确认转让鑫源证券9.79%的股权所得，缴纳企业所得税，计税依据为0.75亿元股权转让收入（2.03亿—1.28亿）扣除其投资成本，其中未分配利润及盈余公积不得从转让收入中扣除。
第三步入壳
●交易实质：吸收合并。鑫源证券整体并入ST星光，ST星光增发新股501,723,229股支付给鑫源证券股东正元集团(持股90.21%)作为交易对价。
●交易方：合并后拟存续的企业ST星光，合并后注销企业鑫源证券【鑫源证券股东正元集团(持股90.21%)、ST星光（持股9.79%）】。ST星光为重组主导方。
●涉税分析：ST星光以100%股权支付方式向被合并企业鑫源证券的股东星光集团支付交易对价，高于交易支付总额的85%，交易符合特殊重组条件，交易双方可以选择特殊性税务处理，所得税事项递延。ST星光增资，不涉及企业所得税；鑫源证券股东正元集团无需缴纳企业所得税；鑫源证券无需进行清算。
值得注意的是，本步骤入壳与第二步净壳几乎同时进行，根据59号文第十条规定，企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。所以，以上的净壳入壳操作如果被认定为一项企业重组交易，那么净壳入壳各步骤的税务处理都应一致，但根据两个步骤交易条件得出的税务处理结论并不一致，那么这一项企业重组交易适用特殊性税务处理的条件是各步骤“同时符合”还是“之一符合”？59号文以及随后出台的4号公告要求视为一项交易，并没有明确指引。由此给税务机关留下了可自由裁量的空间，也给企业带来了税收不确定性。由于企业重组方案一般均为多步骤、多类型重组方式组成的重组体系，建议重组各方应就此问题事先与税务机关沟通协商。
各方税负总结

重组各方	控壳	净壳	入壳
重组各方	一般性税务处理	一般性税务处理	特殊性税务处理
星光集团	交税	—	—
ST星光	—	交税	不涉税
正元集团	—	—	不交税
金信盈信	不涉税	交税	—
鑫源证券	—	—	—

五、企业所得税筹划
经上述所得税税负分析，整个借壳上市过程中，星光集团：控壳完成后，确认ST星光股权转让所得，缴纳企业所得税，计税依据为1.8亿元股权转让收入扣除其投资成本；ST星光：净壳完成后，对置换出去的全部资产和负债作视同销售确认3.31亿元净收入，缴纳企业所得税；金信盈信：净壳完成后，确认转让鑫源证券9.79%的股权所得，缴纳企业所得税，计税依据为0.75亿元股权转让收入（2.03亿—1.28亿）扣除其投资成本。
各方上述收入合计5.85亿元，即使考虑可以扣除成本因素（可能还有以前年度可弥补亏损），企业税税率25%，应缴的所得税金额巨大。因无法在公开渠道获取本案重组各方纳税情况，上述各方是否已纳税不达而知。如果已纳税，重组的税收成本的确高昂；如果并未纳税，笔者认为上述各方将存在巨大的税务风险，日后可能被税务机关追征。
其实，上述重组方案如果适当调整后，应该可以达到符合59号文特殊性税务重组的条件，重组各方所得税税负将大为减轻。调整重组方案的思路如下：
1.控壳
将“金信公司以1.8亿元现金向星光集团收购ST星光41.34%股权”的重组方案设计成，“金信公司转让75%以上的资产（价值1.8亿）给星光集团，星光集团用其控股的ST星光41.34%股权支付。”新方案金信公司成为重组主导方，转让资产接受股权支付，符合特殊性税务重组条件，双方可以一致选择适用特殊性税务处理，均不确认收入缴纳企业所得税。交易完成后，金信公司控股星光集团41.34%。
应注意的是，金信公司75%以上的资产应反映为非现金资产，如1.8亿元为现金，应提前筹划转变为非现金，比如转化为1.8亿元的应收账款。交易完成后，星光集团通过回收应收账款债权实现1.8亿元现金流入。
在借壳上市的传统模式中，由于壳公司为上市公司，收购上市公司的75%股权面临诸多苛刻的监管限制，以及众多的股东，几乎不可能实现。众多上市公司收购案例，几乎没有能达到75%以上的收购比例，面临巨大税务负担和税务风险。交易各方可如上反向思维，借鉴类似交易模式。其他收购交易也可据此举一反三。
2.将净壳入壳合并为一项交易
金信公司控股星光集团41.34%后，ST星光吸收合并鑫源证券，鑫源证券注销。ST星光评估价（净资产）3.31亿，鑫源证券评估价20.69亿。ST星光定向向正元集团增发15.65亿新股、向金信和盈信公司增发2.03亿新股，ST星光将3.01亿净资产支付给正元集团。股权支付比例85.45%（17.68/20.69），符合特殊性税务重组。
交易结果，ST星光旧核尚余0.3亿未净（原因保证股权支付比例不低于85%，当然也可以旧核全净转而利用评估价技术手段保证比例），新核20.69亿鑫源证券入壳。
以上筹划仅是针对具体量化指标的筹划，事实上，重组业务适用特殊性税务重组还有很多无法量化的条件需要满足。比如，特殊性税务重组的首要条件企业重组具有合理的商业目的，税务机关需要对重组方案形式、交易背景、交易时间、企业运作方式、商业常规、交易实质、法律后果、税务变化、财务变化、异常利益、潜在义务、非居民重组方等各个方面加以考量、评估及判断。具有实践意义的重组税务筹划不仅仅是数据的筹划，更是复杂的合法性筹划，需要律师采用文字分析和数据分析并重的法律服务作业模式。
税收考量不仅仅是准确衡量资本运作收益、平衡资本运作各方利益的前提，也是防范资本运作后税收风险的始点。但现实中，资本运作企业多从战略、融资、经营等维度去做利益考量和谈判博弈，而鲜少考虑税收问题，日后部分资本运作活动可能会被追征巨额税款并非危言耸听。笔者通过上文鑫源证券借壳ST星光上市的案例税负分析及筹划分析，意在提示企业设计规划资本运作模式时不要忽视对税务的预先考量以及对税务成本的预先固定，以期保障资本运作的税务安全和预期利益。
当然，税务考量并非是资本运作最重要的因素，更不是唯一因素。经济性和合法性是资本运作的必然二元需求，由此需要律师对资本运作和决策予以整体统筹和安排，务求企业整体利益最大化以及资本运作各方利益平衡，并保证交易利益和交易安全。（全文完）