【内容提要】从特许经营的概念和表现形式出发，阐明了特许经营限制竞争行为所具有的积极意义 和必要性，在此基础上重点研究了特许经营限制竞争行为的合法范围和条件。指出应当 从受许人现实中所处的弱势地位出发，禁止特许人任意扭曲自由竞争的行为，强调在立 法上把保护受许人的合法权益作为重点。
【摘 要 题】理论探讨
【关 键 词】特许经营/限制竞争/立法
一、特许经营限制竞争行为概念及表现形式
特许经营(Franchising)又称作特许专营、加盟经营、特许连锁、特许连营等等，尽管 表述这一概念的名称很多，但其基本含义却是一致的，即指特许人把自己开发的可供转 让的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务系统，通过契约形式授予受许人使 用，受许人向特许人缴纳一定的特许费用、加盟费和保证金，由受许人独立承担法律责 任和义务，并保留其所有权权属不变的经营模式。从法律上看，它是一种将专利、商标 、商号、专有技术等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度。
特许经营自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，现已被广泛地 应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，2000年美国特许经营销售额 达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营 店中消费的。实践证明，在现代市场经济和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、 建立现代营销系统、实现低成本扩张，是一种行之有效的产品和服务营销方法，受到了 消费者的欢迎，带动了经济的增长。90年代以来，特许经营在中国也获得了长足的发展 。据不完全统计，至2000年底我国已经拥有特许经营企业410家，经营网点达1.1万个， 营业额近190亿人民币(不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额)。特许经营领域 也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培 训和健身旅游等行业发展。[1](P4)目前，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越 大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密 不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。但是，特许经营的发展不可避 免地带来了一系列重要的法律问题，尤其是特许者和受许者双方的权益保障问题需要法 律给予规范和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为， 是特许者和受许者双方权利义务范围的集中体现，值得进行法律上的探讨和研究。
(一)一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为
一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为 。表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动， 或经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争。限制竞争的行为人在未 提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于社会公共利 益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍。所以一般限制竞争行为是各国立 法管制的对象。
特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极 意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人(实践中主要是特许 人对受许人的限制)的贸易和经营自由的行为。与一般限制竞争行为不同，特许经营中 的限制竞争行为为各国法律有限度地允许。
(二)特许经营限制竞争行为的表现形式
特许经营中的限制竞争行为主要包括协议当事人之间的限制和当事人之间对市场其他 主体竞争的联合限制。本文主要研究协议当事人之间的限制即特许方对受许方的限制。 具体而言这种限制主要包括下列情况：
1.固定价格。所谓固定价格实际上就是价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协 议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格， 或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。
2.竞争业务的限制。即所谓的竞业禁止。指特许人为保护自身权益以及维护整个特许 经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人 不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段 时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体 系内的其他受许人形成竞争的活动。
3.搭售。指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时 购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧 失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利 机会。
4.排他性交易行为。所谓排他性交易行为，就是要求受许人只能购买、经营特许人认 可或指定的某些产品或服务，除特许协议所规定的产品或服务外，受许人不能购买其他 产品或接受其他服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好 服务的选择权。
二、限制竞争行为的合法性及其限度
出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订 的协议中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进行限制。同时，由于在特 许经营实际运作中特许方控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营许可权，可以 利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权利，这已经在实践中成为特许经营存在的主要 问题。为此，许多国家特别是发展中国家，运用法律对限制竞争行为进行规制。这就使 限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度， 其合法性就转变为违法性。
(一)限制竞争行为的合法性
在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当·斯密“看不见的手” 理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已经承认 完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也表明，在现代市场经济中 ，过度竞争会造成经济效率的低下和经济福利的损失，对竞争的适度限制是有利于企业 的规模发展和整体社会福利的提高的，甚至适度垄断的存在也并不与公共利益相违背。 在法学理论上，自波斯纳经济分析法学获得影响以来，社会经济利益的最大化和经济效 率的提高逐渐成为法律思想的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目标 已经为大多数法学家所认可，同时，“效率优先，兼顾公平”的分配原则也折射出现行 国家政策在效率和公平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的 成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基础 。
对于特许经营而言，与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提 供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产 权。以一套知识产权为核心的特许经营权的存在是特许经营的核心。众所周知，知识产 品作为智力成果所具有的外部性决定了所谓的搭便车行为的存在，知识产权的所有者不 能像一般物权所有者那样有效地控制自己的产品，这样，为使个人收益率接近社会收益 率从而激励智力创造，社会设计了具有独占性特征的新型民事权利制度——知识产权法 律。从这里我们可以看出，知识产权独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断 权利是为各国垄断法所允许和宽容的。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质 量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商 业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的 对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的 垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分 的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受 到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的 生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式 上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存 在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限 制竞争行为也就具有了合法存在的地位。
实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。这主要表现在各国 竞争法或反垄断法适用除外的规定和其他特殊规定中。如欧盟在《欧盟条约》的基础上 专门颁布了《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规》(简称 《4087/85号法规》)。该法由法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(禁止 条款)等部分组成。该法在白色清单中列出了以下两种类型的豁免条款：1.为保护特许 权的知识产权而为的限制行为。2.为维持特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行 为。并且具体列举了一系列被豁免的限制性行为，如：专营人不得在约定区域之外招徕 顾客；专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权；专营人不得销售或提供与 特许方相竞争的商品或服务等。[2](P16)这些允许适当限制竞争的除外规定使特许经营 的限制性行为有了合法依据。
(二)限制竞争行为的合法范围和条件
在给予限制竞争行为合法地位的同时，法律又必须对这些行为进行规制。我们知道， 竞争机制是市场经济最基本的运行机制，它具有准确地反映市场供求关系、维持公平竞 争的市场秩序、实现资源的优化配置的功能。过度限制竞争有碍市场竞争机制应有功能 的发挥，破坏公平竞争的市场秩序，使市场供求关系得不到准确反映，影响产业调整和 资源配置，对于整个社会的经济发展是不利的，因而，过度限制竞争为包括私法(民法) 和公法(竞争法)在内的整个现行法律体系所禁止。
从私法方面来看，民法、知识产权法等法律法规既给予特定的限制竞争行为以合法地 位，甚至承认一定程度的独占、垄断，同时又从诚实、信用、公序良俗等规范平等主体 法律的基本理念出发，对限制竞争行为进行限制。从公法方面来看，反不正当竞争法、 垄断法等法律法规从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发 ，对超出合理限度的限制竞争行为进行法律规制。在私法和公法的共同作用下，特许经 营的限制竞争行为应当说具备了其存在合法与否的基本尺度和总体框架。
在上述《4087/85号法规》中，在规定限制竞争行为在一定情况下可获豁免的同时，又 排除了某些行为获得豁免的可能性。如：1.限制受许人从其他受许人或经授权的分销商 得到特许产品。2.特许人限制受许人提供的产品或服务的价格，但提供给受许人的参考 价格不在此限。3.限制受许人经营与特许人的产品有关的零部件或限制其从第三人处获 得这些零部件。4.因为顾客的住所或营业所而限制受许人向他们提供产品或服务。这就 明确给出了法律所禁止的限制竞争行为，与受到豁免的限制行为一起构成了限制行为合 法与否的明确边界。
由于在特许经营中存在着合法与非法的限制竞争行为，因此，重要的就在于搞清是否 存在着过度限制竞争，即限制竞争是否超过了一定的范围和限度。实践中限制竞争行为 合法应当具备如下基本条件：1.限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，具 体讲就是保护特许网络的统一性，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。2.客 观上存在合法利益，并且有通过限制进行保护的必要。限制行为的保护对象应该是合法 的权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争的方式才能保护，如果还有其他选择 的保护方式，限制竞争就会失去合法性。3.限制须与公共利益保持一致。公共利益是个 抽象概念，具体地理解，应该是特许经营当事人利益与大众利益的综合平衡。与公共利 益保持一致，即限制对市场竞争的根本格局不能产生根本影响，不得阻碍技术进步和生 产效率提高，最终要有利于保护消费者利益。4.没有滥用权利。限制竞争措施本身应该 公平合理，宽严适当，通过限制的方式获利不是限制的目的，限制不能干涉他人的正当 经营活动，不能损害对方特别是受许人利益等等。(注：张斌：《特许经营若干法律问 题研究》，硕士论文，1999年。)
三、我国特许经营立法的重点——保护受许人的合法权益
特许经营是以组合式的知识产权为核心的低成本扩张模式，知识产权作为无形财产本 身所具有的无消耗复制和独占权特性给特许方带来了规模报酬和大量利润，对特许方而 言是一种风险小、成本低、效率高的商业扩张模式，相对而言，受许方加盟经营则存在 着一系列风险，如加盟店过多、特许方欺诈、商业秘密泄露、知识产权侵权等。在这些 风险中尤以特许方可能实施的过度限制竞争行为为最。如上所述，限制竞争行为具有一 定的合法性，但特许方作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化 ，往往超越合法范围过度限制竞争，受许方弱势地位 和特许方过度限制竞争行为的存在 ，使特许经营在实践中往往造成受许方的权益受到侵 害。法律的作用就在于平衡社会关 系，实现社会整体福利的增加。因此，在特许人已具 备优势地位、限制竞争行为的违法 性已超出其合法性的情况下，应重点考虑受许人合法 权益的保护问题，以实现现代法治 的目标。具体而言，应着重解决以下问题：
(一)完善特许经营的信息披露制度
信息披露是限制特许方权利滥用的重要方法。在特许经营最为发达的美国，法律对此 进行了详细的规定，如在1979年由美国联邦贸易委员会制订的《联邦贸易委员会FTC法 规》中，规定了特许方在特许权转让前10日必须向受许人提供一份特许转让统一通知( 简称U—FOC)，详细说明特许人的有关情况，这些情况包括特许方公司及负责人的基本 情况、特许方诉讼史、专利、商标等知识产权的法律状态等，如有任何一项失实，特许 方最高可被处以每日1万美元的罚金，对主要责任人还可以进行刑事处罚。在特许经营 进入我国的过程中，特许人利用受许人对特许人诚实信用的轻信和获利愿望的强烈，在 特许权转让过程中，提供虚假信息，对被转让者进行欺诈，或是收取高额加盟费用，这 种状况的存在败坏特许经营的声誉，侵害了受许人的合法权益，因此，我国法律应当借 鉴西方的做法，对信息披露做出严格规定，充分保障受许人得到有关特许权充分信息的 权利。具体而言，主要包括以下几方面的内容。
一是有关特许者的资格和资质。包括：1.特许者是否具备独立的法人或其他合法经营 者的资格。2.特许者是否具有注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术 或诀窍，并有一定期限的良好经营业绩。3.特许方是否具有完善的经营管理体系。4.特 许方是否具备向受许者提供长期经营指导和服务的能力。
二是有关特许总部、特许权及其他受许人的充分信息。包括：1.特许方经营基本情况 。2.已有受许者的经营业绩。3.特许经营权费及各种费用的数额及收取方式。4.提供各 种物品或供应货物的条件和限制。
三是有关组合知识产权的权利状态情况。包括：1.专利权是否在法定期限内及剩余有 效时间。2.商业秘密有无泄露及泄露的可能。3.有关知识产权是否被诉侵权或者正在诉 别人侵权。4.有关知识产权有否经有关机构或部门进行评估并备案，评估价值是否与双 方合同商定价值基本相符。
由于特许经营所披露的信息与双方权利义务承担密切相关，因此，特许经营合同的有 关内容必须与披露的信息相一致，如果不一致，除有证据证明这种不一致是经过双方充 分磋商同意或者情势变更必须改变的之外，原则上应以披露的信息为准。[3](P28)
(二)立法明确列举被禁止的限制竞争行为
作为一种特殊的经营方式，特许经营的发展对法治环境的依赖大于一般的经营方式。 然而，我国目前还没有专门的法律对特许经营进行规范，已有的外经贸部《商业特许经 营管理办法(暂行)》等作为一种行政规章法律位阶低，权威性和稳定性不足，且对上述 有关限制竞争问题缺乏明确有效的规定。从特许经营发达国家的情况来看，发达国家在 发展特许经营的过程中都形成了较为完善的法律体系，一些国家还专门制订特许经营专 门法律。因此，我国应加快制订完善有关特许经营的法律法规，对专利使用、字号登记 、商誉维护、原料供应、价格协调等问题做出法律上的明确规定，以促进特许经营这一 具有巨大发展潜力的经营方式的健康发展。
在特许经营容易存在特许人滥用权利的前提下，立法过程中无疑应当把法律禁止的限 制竞争行为作为重点，并尽可能地做出明确、具体的规定，这些被禁止的限制竞争行为 应主要包括：1.特许人与受许人双方本来是相关产品的竞争者，就竞争产品达成特许经 营协议。这种协议无疑将可能极大地损害竞争的格局和消费者的利益。2.限定受许人只 能销售特许人的产品并拒绝指定由受许人提议的其他企业作为制造商。这种阻碍非出于 为保护其知识产权，维护特许体系的同一和声誉的正当理由。3.禁止受许人在协议期满 后并在技术秘密公开的情况下使用该技术秘密。4.限定受许人不得对特许权中的各项具 体知识产权提出异义。5.限定受许人根据最终消费者的居住地而确定销售产品的对象。 [3](P35)
【参考文献】
[1]陈锴锋.我国发展特许经营的问题与对策研究[J].价格与市场，2001，(12).
[2]束小江.特许专营中的反竞争问题研究[J].外国经济与管理，1999，(6).
[3]韩强.特许经营的责任分担和风险防范[J].法学，2002，(6).
