【出处】中国民商法律网
【摘要】保险说明制度承受的预期与保险市场的现实之间存在着巨大反差，其根源在于制度缺陷与理论认识偏差。为进行调适，应当通过引进主动说明、询问回答与合理提醒以及投保人冷静观察期等具体规则，明确不利解释原则与实质说明的关系。
【关键词】保险合同；先合同义务；保险说明；冷静观察期规则
【写作年份】2006年


【正文】

　　一　期望与现实的反差：问题的提出

　　保险人的说明义务有特定含义，指保险人在合同订立阶段保险人向投保人负担对合同条款进行明确陈述、解释的义务。保险交易日益消费化，保险人与投保人之间的交易能力差距越来越大，他们对保险知识与产品知识的把握也越来越不平衡，保险合同成为最为典型的格式合同，如何维护交易公平是保险合同法必须面临的现代课题。在对保险交易管制逐渐放松的现实背景下，强化保险人说明义务、适当提高保险人在缔约信息收集与交流方面的注意义务水平是一种合理选择，各国保险法对保险人说明义务的规定越来越严格。我国《保险法》规定了严格的说明义务，保险人不仅要说明合同内容，而且必须明确说明责任免除条款。保险人利用保险条款进行欺诈的现象绝非个别，人们当然会对保险人说明义务制度有相当高的期望，司法实务也倾向于扩展保险人说明义务，要求保险人对合同条款进行实质性说明。最高人民法院研究室就曾认为，“明确说明，是指在与投保人签保险合同之前或签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意之外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”立法规定与司法意见的期望无可非议，但保险市场运行实际表明，制度预期与现实之间存在着巨大反差。“保险就是骗钱”成为许多保险消费者的共同认识，我国保险业遭遇了前所未有的诚信危机。（注：邱嘉敏、韩天雄：《警惕误导、构筑诚信根基》，《国际金融》，2002年4月18日。）

　　这个巨大反差引起了我们的无限追问：是制度执行有问题，还是制度制定有问题？保险人在没有说明条款的情况下就签订合同的普遍现象是否有一定合理性？我们对说明义务的期望是否有个合理限度？保险人履行说明义务的具体要求是什么？归根到底，如何构建保险人的说明义务？

　　二　反差的调适：对说明义务履行要求的合理规范

　　（一）说明程度判断：形式规则，还是实质规则

　　《保险法》第17条规定，保险人有说明合同内容的义务；第18条规定，对于免责条款，保险人必须予以明确说明，未明确说明的，该条款不发生效力。保险人的说明义务属于格式合同条款订入规则范畴。对消费合同中格式条款的订入控制，主要有合理提醒规则、了解机会规则、消费者同意规则。（注：由于消费合同中格式合同条款负面影响程度比商业合同的要严重得多，所以法律对一般消费合同中格式条款的控制严格得多。（苏好朋.论格式条款订入合同的规则[J].载杨振山、桑德罗?斯奇巴尼.罗马法?中国法与民法法典化—物权和债权之研究，中国政法大学出版社，2001.570.））合理提醒规则要求经营者在订约时必须以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。格式条款对消费者愈不利，则经营者提醒消费者注意的义务也愈重。了解机会规则要求条款使用，为确保相对人有了解机会，条款使用人有提供条款的义务，有的国家还强制规定某些合同的成立需要经过一定时间，强令消费者在订立合同之前认真地进行权衡。消费者同意规则是指消费者对该条款的同意是格式条款订立合同的前提。（注：苏好朋：《论格式条款订入合同的规则》，载杨振山、桑德罗?斯奇巴尼：《罗马法?中国法与民法法典化—物权和债权之研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第570页。）法律规定的保险说明义务与一般规则的显著区别在于：保险人的义务是“说明”，而非“提醒”，对于免责条款还有“明确”的要求；没有使用了解机会规则，保险人必须使投保人了解条款内容，而不是仅仅给予机会；保险人必须主动说明，不需要投保人询问。这些不同，实质上是义务履行的实质判断与形式判断的区别。保险法对说明义务的界定强调实质判断，一般规则则强调形式判断。面对有关说明义务的争议，保险人应当承担已经履行的证明义务，这里也有实质与形式两种方法。保险法界定的实质判断标准能够实行吗？有合理性吗？

　　实质判断，就是以某个人的实际理解为基准进行判断。依据判断基准人的不同，有保险人理解标准、投保人的理解标准、“理性外行”理解标准。有理论认为，由于是以一般保险外行人为标准进行判断而能够有效衡平双方当事人利益，“理性外行”标准代表了立法发展趋势。（注：徐卫东：《商法基本问题研究》，法律出版社，2002年版，第392-393页。）但是我们认为，从有效解决有关争议的角度看，实质性标准对于判断保险人履行说明义务有具体指导作用，但没有决定性意义，还不是一个有效标准。一方面，难以存在一个统一的实质性判断标准；一方面，要求保险人对合同每一个条款进行主动说明与解释也未免过于苛刻。要求保险人要就所有条款进行口头解释会相当困难，而把全部条款用书面表达出来并且全部进行书面解释就更加困难，因为每一种保险产品的条款及其解释都多达百页。

　　有关实质判断与形式判断的争论，也发生在法院与保险实务界。最高院研究室的意见倾向于实质标准，而保险监管机关倾向于形式标准。中国人民银行条法司有关《机动车辆保险条款解释》就规定，“保险公司在机动车辆保险单的背面完整准确地印上中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的说明义务。”在监管机关看来，只要满足了印刷的形式性要求即可。这也是保险公司的操作惯例，保险单背面一般会有一些“按照×条款”进行处理的字样。不过，这些做法通常不能得到法院认可，因为印刷不等于说明；并且由于条款太多，保险单上也仅仅是提示，而印出所有条款。

　　从操作可行性与尊重惯例的角度考虑，说明义务的履行要求不得不转化为一个证据问题，我们也不得不在形式上来考察保险人说明义务的实际履行问题。所以，尽管保险实践中的保险销售欺诈现象很严重，但对于说明义务解决这些问题的实际作用，我们不应当有不切实际的期望。原因在于，投保人必须拿出欺诈的证据才能够胜诉，而保险人却可以在保险单或投保单中找到相应的证据，保险公司通常在投保单的“客户保障”中明确规定一些自己已经履行说明义务的条款。

　　（二）主动说明规则、回答询问规则及合理提醒规则

　　格式条款订入控制的合理提醒规则、了解机会规则与冷静观察期、同意规则，实质就是采用形式判断标准。保险人说明义务完全可以借鉴。了解机会规则可以分别在合理提醒规则与冷静观察期中考察；同意规则通过合同签字来实现。由于保险合同的特殊性，本文还引入主动说明规则与询问回答规则。我们先考察主动说明规则、询问回答规则及合理提醒规则。

　　由于投保人不熟悉由保险人制定的保险条款，保险人负担向投保人解释说明保险条款特别是免责条款的义务是合理的。但说明对象应当有个限定的范围，因为并非所有的保险条款投保人都看不懂；要求说明所有条款也会因为成本太高而无法实现；况且，无法明确界定说明范围而使保险人说明义务一直处于不确定状态的法律规范也是难以操作的。如果这些主动说明还不足以使投保人完全理解，他们应当继续提问，否则，就应承担不继续询问的不利。因此，可用询问回答规则来确定该范围，投保人可就保险条款提出询问，保险人有义务就此作详细说明。

　　但是，如果对所有事项都采取询问规则，由于缺乏保险知识与经验的投保人可能根本不知道需要询问什么，那么说明义务制度将失去实际意义。对此，可以设计出针对不同条款区别适用的询问回答与主动说明制度。对于免责条款，保险人应当主动说明，并且在争论发生时提供已经履行义务的证据；对于其他条款，保险人仅仅对投保人的询问进行回答；对于没有被投保人询问的事项，保险人有理由确信该投保人有理解的机会与能力。对免责条款的主动说明义务，不会过分增加保险人的负担，他们完全可以根据自己的营业经验进行选择，仅主动说明那些含义特殊的内容。

　　为了证明已经履行义务，保险人一般会在投保单中规定一些提醒投保人注意一些特殊条款的存在、提醒他们去阅读去询问的条款。这其实是在适用格式条款控制的提醒规则。不过，保险合同免责条款不仅重要性是显而易见的，并且一般投保人也难以理解，所以仅仅向投保人提醒免责条款的存在还不够。韩国《约款规制法》规定，对于非免责的格式条款，营业者必须采取合理方式就这些格式条款将进入合同的事实向接受者加以提醒；对于免责的格式条款，使用者还必须向接受者进行说明，并且提醒接受者进行询问。韩国法上提醒与实质说明相结合的制度可资借鉴。

　　这样，保险人的说明的义务，分成为两个层次：（1）保险人有提醒投保人注意的义务，包括提供保险合同条款、提醒投保人注意去阅读、提醒投保人注意他们有权利监督自己对条款的说明义务之履行。在销售保险产品时，保险公司一般都会在投保单的“客户保障声明”中规定这些内容。（2）保险人的主动说明与回答询问义务。对免责条款，适用“主动说明”加“回答询问”规则；对于其他条款，适用回答询问规则。

　　提醒规则与主动说明、询问回答规则相结合的制度可以替代我国保险法上说明与明确说明区别对待的制度。这不仅可行，也符合说明义务制度的目的。首先，说明义务的目的在于帮助投保人理解保险合同，该理解过程实质就是不断询问、听取保险人解释的过程；只有完全理解合同条款的内容之后，他们才不会再提出问题。保险人说明并无法免除投保人自己应当具备的起码交易注意，他们有义务阅读保险条款的内容并且就有关问题进行询问。即使在信息披露义务更加严格的证券交易中，证券市场投资者也要负担收集信息、理解信息的相当注意与谨慎，更何况保险交易。第二，在法律人的眼睛里，“明确说明”与“说明”不应当有区别，也无法加以区别。法律一旦要求义务人进行说明，义务人就必须予以明确说明；说明不明确，实际上就没有履行该义务。免责条款必须明确说明，而其他条款的说明也不得含糊。即使没有第18条，保险人也应当对免责条款的含义作明确说明，以使投保人或被保险人能够对此有清楚的了解。第三，可以促使保险人进行合理选择。保险人可以针对考虑保险条款的性质与投保人的实际交易能力，对不同条款与不同的投保人采取不同的说明方式，而投保人的询问正是最终检验说明义务是否有实效的依据。出于促销之目的，保险人会就保险合同的主要内容进行主动说明。法律强制要求保险人提醒投保人合同条款的存在，可以确保投保人在交易中保持一定交易谨慎；法律强制要求保险人如实回答询问，不仅可以防止保险人故意欺诈，也可以防止保险人过失不回答或不实回答的抗辩。需要注意的是，对于保险人的故意欺诈，合同法上的欺诈防止规则已经有回应；而保险人不得过失不回答或不实回答则是保险法说明制度所增加的内容，这也是保险说明义务制度相对于一般合同法原则独立存在的一个重要理由。由于承保范围和责任范围的条款会直接影响投保人是否订立保险合同的决定，保险人应尽更多注意来履行对这些条款的说明义务，不仅要提醒要回答询问，而且还必须主动说明。该主动说明可以帮助投保人理解、使投保人有机会理解、促使投保人询问相关问题。

　　提醒的目的是使对方产生合理注意，该提醒义务也有程度的要求。保险合同条款已经由各种文件统一确定，投保单、保险单、标准保险条款等内容都是保险合同的组成部分，保险人应当在合同订立过程中向投保人提醒这些内容的存在、提醒他们有权询问、有权监督保险人说明。保险公司可以对投保文件作技术处理，在保险单的每个留存联的醒目处进行提示，并且要求投保人签名。同时，保险人应当以相当便利的方式向投保人提供那些具体规定合同条款的各种文件资料，以便他们查阅。

　　（三）冷静观察期规则

　　保险合同法的说明义务应当引入国外一些立法创立的冷静观察期规则。冷静观察期制度是对格式条款进行规制的重要制度，即合同订立过程存在强制持续程序，法律强制性规定某些合同效力的确定需要经过一段时间，强令格式条款的相对方在此之前对交易条件加以认真权衡，避免过早被合同约束。（注：刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，三民书局股份有限公司，1988年版，第18页。）我国台湾地区“消费者保护条例”规定，企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有30日以内的合理期间，以使消费者有机会审阅全部条款内容。在法国，根据保护有关不动产的借款人利益的1979年7月13日法律第7条规定，借款人只有在接到贷款要约10日以后，才能对要约做出承诺。（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第129页。）日本的分期付款销售法和关于访问销售等的法律中都赋予了相对人在4日以内反悔的权利。德国《保险合同法》第5条规定了针对个别条款的冷静观察期规则：（1）保险单内容与投保人请求不同或与合意条件不同的，投保人自受领保险文书后一个月内如果不以书面形式提出异议，则视为同意。（2）投保人的同意效力始于保险人对保险单的交付，保险人应告知投保人自受领保险文书后一个月内没有以书面形式提出异议的，按照保险文书内容生效；只有在告知后，该同意效力才能发生；这种告知应是以一定媒体形式存在的，或是与保险文书上的其他规定相区别的、能够引起注意的签字。（3）如果保险人未履行第2款的义务，视为该约款不具有拘束力，视为对合同内容达成合意。（4）因投保人的失误造成的抛弃异议的权限的约定是无效的。

　　各个立法例的冷静观察期制度有细微差别，有的规定为期间内合同根本没有成立，如法国与我国台湾地区；有的则规定合同生效但接受者有反悔权，如日本；韩国的规定是给予相对方以合理期间来判断是否履行说明义务，如果发现则使合同无效，这实质上也是给予反悔权。在保险合同中，基于保险保障的需要，保险合同的延迟生效对投保人不利，所以赋予投保人反悔权的规定比较合理。不过，反悔期内保险事故发生的，投保人不会行使反悔权，合同会仍然有效，此后的其他问题由法院根据不利解释原则进行处理。我国保险法应当引入冷静观察期，使投保人可以在一定期间内解除合同，该期间，可以规定为一个月。当然，对于期限特别短而无法适用该制度的保险产品，应当排除说明义务制度的适用，投保人利益保护的任务由保险业监管制度承担。反悔权实质是一种解除权，但是该解除权与我国《保险法》第14条已经规定的任意解除权有区别。前者是针对说明义务的一种救济权利，启动的原因是保险人的说明没有使自己理解或者与自己的理解不一致，行使后果是使具有一定效力的合同确定地自始无效，保险人必须一些不利负担；而后者由投保人根据自己的情况自由行使，行使的法律效果则要考虑维护保险人的利益。

　　如果引进冷静观察期制度，《保险法》第18条中具体条款当然无效的规定就应当修改成为效力待定，即使保险人未尽说明义务，如果投保人未行使撤销权，该条款仍然成为合同内容。保险人说明义务的负担，就通过承担合同效力待定之煎熬、不利后果的承担以及提醒投保人异议之义务而转嫁给了投保人，投保人在一定期间内应承担相当的注意义务。如果投保人没有尽到相当的注意去发现不利条款，就会导致大量不公平现象，这种处理方式是否合理？会不会存在诱发保险人不积极履行义务的风险？

　　第一，引进冷静观察期制度，是一个既维护了保险基本原理、又维护了保险交易公平的折中方案。该方案不随意否定保险条款的效力，有利于维护保险交易的技术基础。共同危险团体为保险运营的基础，而保险团体的维系则要求保险运营必须符合“对价平衡”的技术原理，大数法则是实现“对价平衡”的技术基础，保险条款的设计为此必然标准化。与保险标准条款内容不同的个别约定或者随意否定标准条款的效力，可能危害保险交易技术基础。这涉及对责任免除条款的认识问题。投保单、保险单、保险条款中的许多责任免除及类似条款，包括三类：首先是限定危险种类的危险除外条款与限制事故发生后损失补偿范围的除外条款。由于它们是体现了保险交易技术要求的免责条款，与一般合同法所界定的责任限制或责任免除的格式条款有不同，随意其无效将导致保险交易的“对价平衡”原理的违背、保险团体基础的丧失。其次是其他合理限制保险人责任的条款，比如使保险合同生效的特殊要件，它们与一般合同法中所规定的免责条款在本质上是一致的。对于这些条款，可以适用一般格式条款的控制原则，没有说明即可宣布无效。最后，一般合同中存在的、对相对方不利的不合理条款，也可能在保险合同中出现。由于完全不合理，法律应当直接否定这些条款的效力。因此。我们不能够忽视保险合同中的某些责任免除条款的特殊性而对保险合同中的所有责任免除条款加以统一规范。为了维护保险的团体性和技术性要求，不应当因保险人没有说明就随意否定某些责任免除条款的效力。事实是，假如严格遵循保险团体性和技术性要求，即使存在的保险人错误或夸大说明，所执行的内容也应当是保险标准条款规定的内容。即使考虑到保险人违反说明义务的可责性，保险条款也应当尽量有效，只要投保人没有取消该合同。英国1977年《不公平条款规制法》排除保险合同的适用，德国的《一般交易条件规制法》在第2条也规定了这个例外，2002年生效的《德国债法现代化法典》第312条也明确规定上门推销交易时的合同解除权不适用于保险合同。德国《保险合同法》第5条的规定充分体现了该思想。按照该规定，即使保险合同条款内容与当事人之间个别约定的内容不同，只要投保人没有在规定的期间内提出异议，保险合同条款就有效；即使保险人没有向投保人交付标准保险条款或按照保险监督法向消费者提供情报，也推定保险合同是根据消费者提供的信息而签订的，除非投保人在受领保险文书后规定的期间提出异议。

　　为了保险“对价平衡”之需要，不能够因为保险人没有说明限制危险承担范围的责任除外条款而随意否定这些条款的效力。但是，如果处于弱者地位的投保人不能获得这些信息，交易公平又会受到侵害。所以，维护保险交易的团体性与保护交易弱者是立法者面临的两难选择。该两难问题表明，保险合同法有内在的局限性，保险监管非常必要；通过赋予投保人以反悔权等方式来强化投保人的自我保护是相当必要的。冷静观察期制度可以尽量避免使标准保险条款中责任除外条款失去效力，从而维护保险团体性；也给公平交易以程序保障，使投保人有充分的时间去对交易内容进行理性判断。

　　第二，冷静观察期制度是对说明义务履行形式化缺陷的矫正。说明制度也是解决上面两难问题的重要选择，不过说明义务制度存在履行的形式化问题。保险合同的构成复杂，包括保险单、投保单、附注、批单等上的所有内容。在交易实践中，投保人仅仅获得保险单，而保险单上并没有具体的保险条款，即使要求保险人向投保人提醒免责条款的存在、提醒投保人监督保险人进行说明、提醒投保人进行询问，要让投保人尽相当注意义务在短时间内去理解合同条款的含义、把握该保险产品的质量，是相当困难的。况且，面对保险公司代理人或其他营销人员在保险销售中的劝诱性行为，处于心理弱势的投保人也无法进行理性判断。保险监管无法完全控制保险销售中的误导宣传行为，投保人要证明保险人的代理人或营销人员在销售中存在销售欺诈、误导宣传行为也并非易事。所以如果不采取其他措施来保证投保人发挥自己的交易注意机会，说明义务是否履行的形式判断标准将使保险人说明义务制度的目的难以实现。最后需要注意的是，在有些保险产品的销售活动中，即时说明是不可能的。比如运输中的乘客人身意外伤害保险与航空业中的航空意外保险。在销售时，保险人或其代理人不会对保险合同条款作任何解释，保险人也不会把保险条款罗列出来让投保人进行阅读，而投保人也不会就保险合同内容作任何询问。整个购买过程就由投保人交纳保险费、保险人或代理人向投保人提供保险单这两个行为构成。如果严格适用我国《保险法》第18条关于保险人没有说明责任免除条款就无效的规定，标准保险条款中有关风险除外与损失赔偿限制的条款都将失去效力，保险人将对一切风险承担保险责任。这就是说明义务履行不可避免的形式化问题。给予投保人在一定期间内以合同解除权的冷静观察期制度，是对说明义务履行要求形式化缺陷的矫正性制度。

　　第三，冷静观察期制度让投保人尽一定的交易谨慎义务，也是合理的。说明义务的根本目的在于通过保险人的信息提供义务来克服投保人信息之劣势，以保护他们的利益。如果能够促进投保人去积极地了解信息，对信息不对称之克服当然有益。说明义务制度本身不是一个完美的制度，其中一个表现就是造成投保人在交易信息获得方面对保险人的过分依赖。维护交易公平，也需要教育市场弱者，提高他们的交易能力。在证券交易方面，加强投资者交易已经成为证券市场公平维护的一个方面，也成为我国各界的共识。消费者保护法的一个重要内容就是消费者教育。冷静观察期制度要求投保人尽一定的交易之谨慎义务，这样可以促使投保人提供自己的交易注意水平，促使投保人了解保险知识。

　　第四，保险人能否有规避说明义务的机会、是否会主动放弃说明？免责条款必须说明，保险人无法放弃。不积极有效地对免责条款加以说明、对其他条款则尽量扩大不说明的范围，这是保险人在履行说明义务方面可能具有的道德风险。不过，由于说明义务履行有形式化的倾向，所以很难说这些道德风险当然就存在。即使存在，面对投保人的询问，保险人难以回避对条款内容的说明；面对激烈的市场竞争，为了维护自己的市场信誉，也很难说保险公司肯定会利用这些道德风险。

　　最后需要说明的是，在商业保险中，投保人有一定的信息收集能力与谈判能力，标准保险合同条款又重复使用，投保人理应有较消费者更高的交易注意与谨慎。所以，商业保险中，保险人的说明义务要求应当低于消费保险合同的规定，不需要冷静观察期制度。所以，冷静观察期制度仅仅适用于消费保险合同。

　　三　我国保险法的完善：一个初步的结论

　　由此，我们可以发现《保险法》第17、18条的以下缺陷：

　　（一）没有协调保险原理与保护投保人利益之间的矛盾。凡是保险人没有明确说明的责任免除条款都将无效，即使那些体现了“大数法则”要求而内化于保险产品的条款也不例外。这的确能够有效保护投保人利益，但违背了维护保险团体性的基本原理，而对于那些在销售中根本无法进行说明的保险产品，则更是“灭顶之灾”。

　　（二）缺乏可操作性。要让保险人详细说明每个条款是不可能的，对不同条款区别对待的做法有其合理性。但是，哪些条款属于责任免除条款？什么样的说明才是“明确说明”？法律并没有作明确的界定。

　　（三）容易造成制度预期与现实之间的强烈反差。保险业“诚信危机”引起了社会普遍关注，增强保险人说明义务、严格规范保险人说明行为的呼声高涨。但是随意提高说明义务水平的意见将因其违背一般交易常识、违背保险交易惯例而难以实现。

　　有必要强化保险人说明义务，但也应当坚持合理性原则，必须考虑制度的可操作性、保险基本原理与保险惯例。而强化也并非要全部依靠提高说明义务本身的要求来实现，还可以引进冷静观察期制度，赋予投保人以一定时间内的解除合同权；可以利用不利解释原则，如果保险人努力对保险条款进行说明而使条款含义已经清晰，那么不利解释不得适用。（注：HioisvNorthernMutualInsCo，230PaSuper511327A2d363（1974）.）最后，对于投资连接险等特殊保险产品可以在特别法中作特别要求。基于这些考虑，保险人说明义务制度的完善应当注意以下方面：①继续遵照不同条款区别对待的思路，可以用合理提醒规则与说明、询问回答规则相结合的制度替代我国保险法上说明与明确说明区别对待机制。对于所有条款，保险人有向投保人提醒注意阅读并提醒询问的义务；对于保险范围、责任除外、效力等重要条款，保险人有向投保人主动解释、提醒注意并且如实回答投保人询问的义务。保险人有在营业场所提供这些资料以供投保人阅读的义务。②引进投保人冷静观察期制度，赋予投保人在收到保险单后一个月内可以解除合同的权利。如果投保人没有行使该权利，保险人没有说明的相关条款也是构成合同内容。③明确规定对条款的实质说明可以排除不利解释。④以特别管理办法规定投资连接险的说明义务。




【作者简介】
曹兴权，西南政法大学教授。