摘要：干预是外力对某种关系或机制的一种介入。在法律中，并非只有经济法才体现公权的干预，民法也体现了公权的干预，只是两种干预在对象、功能、手段、广度、深度及有效干预的前提等方面有着差异，这些差异构成了民法与经济法的区别。文章主要探究了这两种公权干预的质的规定性，并在此基础上对经济法体系中几个有争议问题作了一点探讨。

　　关键词：经济法；干预；初次干预；再次干预；经济法体系

　　一、问题的提出及目的

　　目前的理论认为，经济法是规范政府干预市场以克服市场失灵的法律。但这种政府干预理论受到较多的质疑，主要来源有二，其一，来自于经济法学者的质疑。这种质疑的焦点集中在干预的内涵，他们各自认为“协调”、“调节”、“管理”等词比“干预”一词更能反映经济法的本质。其二，来自于非经济法学者的质疑。这种质疑的焦点集中在干预的外延，他们认为干预的范围太广，经济法体现国家干预，民法也体现了国家干预，其它所有法律都是国家运用公权制定的，都体现了国家的干预，经济法若以“政府干预市场”来反映其本质则难免显得失之过宽。这种质疑从表面上看具有很大的可信性，所以也具有较大的危害，它在形式上摧毁了经济法的理论基础，在经济法理论尚不完善的今天，它增强了学界对经济法理论的歧视。因此对这种质疑作出理论上的探究相当必要。我们认为，经济法是公权干预的法律形式，民法也是公权干预的法律形式。问题的关键在于这两种干预在前提、目的、功能、方式及有效干预的条件等方面有极大差异，我们不能混同，否则在理论研究和实践中会带来较大的负面影响。本文的目的在于通过对干预的深入研究划定民法与经济法的界限，明确民法与经济法的区别，寻找它们之间的内在关联；此外，还要运用对干预研究的成果确定经济法的体系，重点研究在是否可归属于经济法这一问题上存在争议的法律的归属性。这些问题是目前理论界研究得较多的领域，也有一些研究成果，但由于研究视角的问题，某些成果的说服力相对较弱。本文的研究试图较彻底地解决这些问题。

　　二、干预的词义分析和制度内涵

　　（一）我们的观点

　　在汉字中，“干预”一词是中性的，它是指当某种组织、机制不能自行解决运行过程中产生的矛盾和障碍时，由外力介入加以解决的情形。制度层面的干预有如下四个特征。

　　1.存在一种基础关系。干预是外部力量对内部关系一种介入，所以干预的前提是必须存在两种异质的主体或关系，如公权与私权之间、公权与自然状态下的“权利”之间都是异质的。在同质的主体之间只存在广义上的交易关系，而根本不存在干预与被干预的关系。在这两种异质的主体或关系中必须存在一种基础关系，这种关系是另一种异质主体作用的对象，如公权对私权的作用，公权对自然状态“权利”的作用等。

　　2.基础关系出现危机而不能自行克服。基础关系如能良性发展，则外力根本没有介入的必要，因为任何机制都有其独特的运行方式，外力的无端介入可能只会破坏其运行机制，从而导致效率的损失或运行无序化。只有当基础关系的运行出现障碍并且自身不能有效克服之时，外在的一种异质的力量对其进行干预才是可能的。在此必须注意的是，并非是任何基础关系的运行障碍都不能由其自身克服，如果自身的机制能够排除这种障碍，则外力的介入是不必要的。如当病菌侵入人体时，若人体自身的免疫系统能够对其进行有效打击并维持身体的均衡，则无须求助于医生和药物，只有当病菌足够的强大或出现一种新型的病毒而使免疫系统失效时，医生和药物才有必要出现。在法律中，这是界定干预界限的最主要因素，是区分理性干预与无理干涉的主要依据。

　　3.以公权的形式。这种外在的异质主体必然是国家，其干预的手段是与自然关系或私权的运行机制完全不同的公权。国家是人类社会中唯一能够合法使用暴力的垄断性组织，它的立法权能够强制性地促成私人间的合作；它的处罚权能够增大私人主体的不正当行为的成本，从而促使其作出正当的行为；它汲取财富的行为无须直接的对价而不构成对财产权的侵犯，因此使公权的介入有了财政基础。公权的这种与众不同的特性使其成为当然的、唯一的介入力量。

　　4.其目的在于缓解或克服危机。公权的干预以基础关系出现危机并不能自行克服为前提，因此公权干预以缓解或克服危机为必要和限度。公权对私权或自然状态下的“权利”的干预的目的在于提升权利的效率，或保障权利的安全。如果公权不能实现这一功能，干预行为就可能受到谴责。

　　我们以产权的出现和对垄断的禁止为例再对其予以说明。政府确认产权的过程是公权对自然状态下“权利”的干预；政府对垄断的禁止是公权对已确认的私权的干预。具体言之，在早期无私人产权的社会中，没有利益归属方面的行为规范，没有你我之分，人与人之间的利益边界很不清楚，各主体对其已付出劳动但不能时时占有的财物没有排它性的独占权，任何其它主体都可以在其不占有该财物时而取走该财物，或在其占有该财物时运用暴力夺取该财物，社会处于霍布斯式的纷争之中，这就导致每个主体都不会进行生产性的投资，因此使社会总产出大大减少，从而使各主体面临生存威胁。在生存威胁之下，各主体可能会采取合作的方式，即互相承认对方的利益而不予侵犯，这种自发协商的制度安排确实有助于稳定行为人的预期，从而增加投资和产出，但这种合作是相当脆弱的，很容易被内部和外部力量所打破。这就要求公权的干预，这种干预是一种确权性的干预，它通过强制性地界定利益并保护利益以促进合作，从而增加社会总产出。就对垄断的干预而言，由于垄断是自由竞争的结果，垄断者经由权利的合法积聚而达到垄断，但垄断不仅会限制潜在的竞争者，侵犯其它私权主体的利益，还会减少消费者的福利，增加非生产性的资源耗费（如建立和维持垄断地位的支出），降低资源的配置和运用的效率，这种行为靠市场的力量不能得到排除，所以受害主体只有寻求公权的干预，这种干预是一种限权性的干预，而公权之所以作出限制或禁止垄断，一方面是为了保障私权，另一方面也是为了提升效率。上述两个例子应该能够表明干预的制度内涵和特征。

　　（二）对一种观点的评述

　　对干预进行词义解释的学者不多，哈耶克在这方面颇有研究。他把干预的内涵分为一般语言中的内涵与制度层面的内涵。他认为，在一般日常语言中，干预意指对一种依循某些原则而自动展开的过程进行操作或施以影响；而人们之所以把这个过程视作是自动展开的，实是因为这个过程的各个部分都遵循着某些规则。如果我们为一种类似钟表机构的装置上油，或者用任何一种其它的方式来保障一种机械装置正常运转所必需的各种条件，那么我们便不会把这种做法称之为干预。只有当人们以一种与这种装置的运转所依凭的一般原则不相一致的方式来改变它的任何一个特定部分的位置的时候，我们才能够把这种做法称之为干预。干预的目的始终是为了达到某种特定的结果，而这种结果却是与我们允许某种机构装置按它的内在机理且在不受干扰的情况下进行运转所产生的那种结果极其不同的。在制度层面，他认为，干预（或干涉）（注：在他的著作中，他把“interference”与“intervention”两个单词不加区分并列使用。）这个术语只能被确当地用来指称具体的命令，这种命令并不有助益于自生自发的秩序的型构，而只是旨在实现特定的结果。他把正当行为规则与干预相并列，正当行为规则的作用在于对众多个人所具有的不尽相同的目的进行协调，而干预则不仅会限制个人的选择范围，而且还会要求他们按照一种并没有要求其它人的特定方式行事，干预始终是一种不正当的行为，因为在实施这种行为的过程中，某个人在另一个人不会受到强制的情形中却会受到强制；干预还是一种始终会干扰整体秩序并阻止整体秩序之各个部分进行相互调适的行为。在他的概念中，干预肯定是为特定利益主体服务的，是与正当行为规则相冲突的。〔1〕这是一种自由主义的观点，它与其所提出的自发秩序理论相一致。在自由主义大师的眼中，市场自身就能实现效率和秩序而无须借助外力，任何外力的介入都会导致低效和不公正。我们认为，在现代市场中，除了自发秩序以外，还应该有一种基于自发秩序之上的有限的设计秩序，这种有限的设计秩序是通过外力的有限干预而实现的。虽然受制于有限理性、机会主义等因素，干预的效率会受到影响，但面对无处不在的市场失灵，公权作为一种外力介入是必要的。虽然在现实中，干预有过多的负面影响，但我们不能因为存在恶的干预而否定良性干预，没有必要的干预而只依靠“正当行为规则”是不可能实现市场的效率和秩序的。这已经得到了规范性的论证和实证经验的支持。因此“干预必然是不正当”的观点在现代市场经济体制下是不确切的。

　　三、初次干预与再次干预

　　（一）初次干预与再次干预的一般界定

　　在市场领域，公权的干预可以有初次干预和再次干预之分。初次干预主要是针对无法律的自然状态作出的反应，是一种权利确认及有关权利的行使和交易的一般性制度安排，干预的过程就是私法被创制的过程。再次干预则是公权对由初次干预创制出的私权本身及私权行使的过程和结果作出的反应，是对私权进行限制、剥夺、服务及保障的一种制度安排，干预的过程是经济法创制的过程。简言之，民法是公权对自然状态中关系干预的结果，民法形式的干预是一种初次干预；经济法是公权对民法所确认和保护的私权进行干预的结果；经济法形式的干预是再次干预。初次干预是一种制度创造，再次干预是对初次干预后进行的再干预，是一种制度替代，是对初始制度在失败领域的替代。在公权对自然状态进行初次干预之后，之所以会出现再次干预进行制度替代其原因有二，其一，初次干预不可能毕其功于一役，其功能有限。其二，由初次干预而产生的私权既是市场效率和秩序的源泉，又是市场非效率和无序的根源，市场的微观失灵和宏观失灵都与私权有关联，如私权主体在时间上的短视、私权自身的渺小等，所以需要公权进行再次干预，其最主要方式是对私权进行限制和服务。在市场体制中，初次干预是市场运行的前提，但市场在运行过程中必然导致失灵，而微观的市场失灵的本质在于利益的失衡，所以需要再次干预以平衡利益。我们以合同法和消费者权益保护法为例说明两种干预的一般区别。合同法是对私权交易作出的一般性制度安排，是附随着私权确认的初次干预；而消费者权益保护法虽然也是对私权交易的制度安排，但这种制度安排的主要目的是通过运用公权对经营者权利的限制和义务的赋予以保护弱者，这是一种限权性的干预，是公权对已有私权的直接介入，属于再次干预。

　　（二）经济法干预与民法干预的区别

　　一般而言，初次干预导致了民法的产生，而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体，通过这些载体国家发挥其职能，我们说民法干预和经济法干预，事实上是指以民法为载体的干预和以经济法为载体的干预。这两种干预载体有何本质的区别？这是从本源研究民法和经济法差异的最为重要的路径。我们认为，以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预的差异主要表现在干预的对象、功能、手段、后果及有效干预的前提等方面。

　　1.干预对象不同。公权的干预缘于干预需求，而这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入，因为在自然状态之中，暴力是最主要的“法律”，它是主要的决定财产归属的力量，任何财产都没有最终的归属主体，财产的交易则更加困难，这导致了社会总体产出的减少。在长期的社会进化过程中，通过不断的试错、博弈和演变，首先产生了各种促进合作减少暴力冲突的习惯和习俗，在此基础上，逐渐产生了由公权作为最终保障力的权利，这种权利“比个人运用暴力具有比较优势，并趋于阻止暴力的私人利用。当政府权威已树立时，非暴力分配机制的作用就得到极大的加强。”〔2〕以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预，是对已有法律状态的一种干预。正是从这个角度，我们说，民法是一种制度创造，而经济法则是一种制度替代。正因干预对象的不同，所以导致了民法与经济法的诸多差异。如民法的历史渊源流长，而经济法则是一部年轻的法律，因为在前资本主义社会和资本主义社会早期，经济的社会化程度很弱，而经济运行系统也相对简单，经济发展的区域性很强，权利的负外部性就很弱，所以各种权利对公权直接干预的需求就少，经济法也就很难产生。而民法的体系完善、逻辑结构严密与经济法的体系相对混乱之间的差异也与其干预对象的不同有相当关联。因为民法是一种确认型的法律，这种确认只是赋予自发秩序一种强制力而已。正如马克思所说，“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把法律关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”〔3〕这个论述虽然指向所有法律，但用来说明民法的产生则更为典型。正是这种确认行为给民法带来了体系完善、逻辑严密的可能。而经济法则是一种矫正型的法律，经济法并不是对民法的矫正，而是对民法所确认和保障的权利在特定情况下的一种矫正，它完全是应急性的法律，是在特定情形下对特定事物的公权干预形式，所以其体系的完整性和严密性就与民法完全不同。

　　2.干预目的不同。在制度经济学者的视野中，私法、公法和经济法都是由公权制定的制度，这些制度的功能在于或减少冲突，或促进合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。以减少冲突与促进合作为例。所有权虽然在表象上只涉及到人对物的统治，但它实质上涉及到人与人之间的利益关系，而政府运用公权以私法的形式确立所有权的行为划定了人与人之间最主要的利益边界，界定了人的行为范围，从而减少了人与人之间的冲突，也促进了人与人之间的合作；政府以经济法的形式促进合作的例子则更是举不胜举，如强制性休渔制度和取水许可证制度就能够抑制经济人极端地最大化自身利益的行为，从而促进各主体的合作，以保障可持续发展的实现。就总体的干预目的而言，民法形式的干预主要在于确认私权及在一般意义上保障私权的交易，并向社会民众提供一种形式上的公平，从而提升效率，它是经济法干预的前提之一；而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权，从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平，但民法和经济法在公平、效率和安全的提供上其侧重点是有差异的，其对效率、公平与安全的理解也是有差异的。如在保障公平方面，民法保障的是形式公平，经济法保障的是一定限度内的实质公平；在效率提升方面，民法主要提升微观权利的效率，而经济法则主要提升宏观层面上的权利效率。在安全提供方面，民法提供直接的内部性安全，而经济法则主要提供更为广泛的外部性安全。在权利界定方面，民法界定私权与私权之间的利益边界，而经济法虽然也划定私权之间的边界，但其主要侧重界定公权与私权之间的边界。

　　3.干预手段、广度和深度的不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部，这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界定而言，民法界定私权边界的主要方式是权利确认，之所以选择公权来确认私权是因为公权的权威性和合法的强制性；经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式是不同的。民法提升私权效率主要通过对利益的明晰界定和和归属确认而实现的，经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。以通过交易成本的降低而提升效率为例。民法降低交易成本主要是通过物权法和合同法来实现的，物权法通过确认财产的权利归属促进交易，因为交易的实质是权利的置换，如果没有这种权利归属的法律，则交易双方在进行交易时必须花费更大的代价去确认权利，从而因交易成本的过高而阻碍正常交易的展开；合同法降低交易成本主要是通过交易规则的统一、交易安全的确保等方式而实现的；而经济法降低交易成本的方式就与前者有所差异，它主要通过公权对私权的限制、服务及运用公权直接进行制度创新等方式实现的。如在消费者权益保护法中，通过单方面赋予经营者强制性说明义务而降低消费者的信息成本；在产品质量法中，通过强制性质量标准（这也是一种权利限制）降低生产者、销售者和消费者的证实成本；政府还会直接运用公权向消费者提供信息（如有关质量检测不合格的产品信息）以降低其交易成本等。很明显，上述两种交易成本的降低方式有着质的差异，虽然民法和经济法在降低交易成本过程中，都需要由公权的参与，但在民法中，公权是静态地发挥作用，在经济法中，公权是动态地发挥功能。在民法形成过程中，公权的作用力有限，而在经济法的形成和发展过程中，公权则是最重要的主导力量。虽然没有公权，就不会产生包括民法和经济法在内的所有法律，但在没有公权的情形下，可以存在类似于民法规范的习惯和习俗，只不过这种习惯和习俗的强制性相对太弱，却绝对不会产生类似于经济法规范的习惯。这也表明了两种不同的干预在公权运用广度和深度上的差异。一般而言，以民法为载体的干预广而浅，以经济法为载体的干预则窄而深。干预广度上差异的原因主要在于确认性干预与矫正性干预的差异，确认性干预因涉及到有关权利的一般规范，因而干预范围广；而矫正性干预则只涉及特定的需要矫正的关系，因而干预范围窄。而干预深度上差异的主要原因是什么？为什么有的私权冲突可由侵权规则解决而有的私权冲突则需要借助于公权的直接介入？对这问题的回答也能在本源上区分对微观市场失灵进行干预的经济法规范与普通的私法规范。我们认为，民法规范负外部性较弱的关系，而经济法则规范具有强负外部性的关系，因为弱负外部性的关系由私法规范足以实现内部化，强负外部性的关系则必须由公权的直接介入以增加负外部性制造主体的成本而内部化。所以，运用公权对私权主体进行处罚是经济法规范的特征之一，因为通过民事补偿的方式只能使特定的、有限主体之间的外部性内部化，而根本没有能力使不特定的、无限的主体之间的负外部性内部化，这种负外部性的内部化只能借助于公权的直接介入。

　　4.有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认，民法制度主要是演化而不是设计的，因此干预的客观性较强；而经济法是一种典型的设计规范，经济法干预更侧重于设计，因此干预的主观性较强。简言之，民法是一种演进的制度，而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。这种差异主要表现为对公权在权威、能力和公正等方面的不同要求。民法干预有效性的前提是有权威的政府，而经济法干预有效性的前提是有能力的政府。当然这不是绝对的，民法在形成过程中也需要政府有一定的确认性能力，但这种对政府能力的要求会明显低于经济法对政府能力的要求，因为矫正明显要比确认复杂得多。矫正是一个系统工程，它的有效性不仅取决于公权的回应能力，包括获取信息的能力、进行决策的能力以及实施的能力，还取决于公权是否具备公正性、公益性等性格。我国目前较多的经济法效率较低的原因就在于公权的回应能力较弱或公权具有一些不良性格。这也是在制度移植过程中私法的本土化更容易而经济法的本土化却更难的原因。

　　（三）两种干预的关联与衔接

　　初次干预针对自然状态，而再次干预则针对初次干预。所以若不研究初次干预，则对再次干预的研究很难深入；而不研究再次干预，则市场及其主体对效率和秩序的要求就无法满足。初次干预与再次干预既存在着质的区别，又有着内在的关联。这种关系犹如人与人之间既互相冲突又互相依赖而使任何人都不能单独存在一样。部门法的划分有利于研究的深入，但不能绝对化，目前部门法的研究存在着诸多主观上的、人为制造的鸿沟，学界过多地研究两种干预的区别而很少关注其内在的联系，“隔行如隔山”因而成为法学研究中的真实写照。我们认为，在部门法划分的基础上应该超越部门法学，对社会上存在的真实的关系进行研究，而不仅仅人为抽取一部分进行研究。以产权为例，一个完整的产权制度涉及到产权的确立、交易、限制、剥夺、保障、服务等诸多制度。一般而言，产权的确立与行使由民法规范；而产权的减损、保障及服务则主要由经济法规范；但也不是绝对的，产权的界定与配置问题就是一个跨部门法的领域，对它的研究主要涉及到民法和经济法。就所有权边界的划定而言，民法和经济法都是必不可少。一般而言，私权的初始界定由民法为之，而私权的再次界定则由经济法为之。民法主要界定私权与私权之间的利益边界，经济法主要界定公权与私权之间的利益边界。确认私权一方面会涉及到利益的界定，另一方面也会涉及到权利如何配置问题，这两者最终都由效率所决定。因交易成本因素而产生的私权配置主要应由民法为之，对因私权功能的因素而产生的权利配置问题则较多地涉及到政府的政策，因而在较大程度上具有公的性质，因此主要应由经济法为之。就权利的限制而言，既存在私权对私权的限制，也存在公权对私权的限制，经济法作为一种限权法，会对私权作出诸多限制，民法在立法社会化的情形之下，也会对私权作出一定的限制。此外，对交易成本的降低也有很多制度路径可以选择。物权法能够降低交易成本，合同法能够降低交易成本，经济法也能降低交易成本。这种交易成本的降低都是围绕着对私权的确立、限制、保障及服务而实现的。

　　对权利的一般限制是为了防止权利被侵犯，这种限制也是为确保权利自身的存在而作出的限制，它往往采取权利附随义务的方式，这种限制是公权出于微观目的的干预，它属于私法范畴；但对不直接侵犯他人权利的私权进行干预，则属于经济法范畴。一般而言，对不侵犯他人权利的私权是不能进行干预的，这是市场经济的活力所在，但出于宏观的目的，政府对某些不直接侵犯他人权利的私权进行干预是必要的。如对过度抽取地下水或过度捕捞的主体进行处罚。随着经济社会化进程的展开，对侵犯他人权利的权利进行干预也有可能属于经济法的范畴，影响是否构成经济法范畴和私法范畴的主要因素是交易成本。科斯曾经对侵权这种负外部性提出以协商等私力途径和诉讼等公力途径解决，〔4〕这在理论上必须具备相当严格的前提条件才是可行的，第一，负外部性必须有确定的受害人；第二，负外部性的存在必须是明显的，其信息对受害人而言必须是及时的、充分的；第三，负外部性的受害人的利益受损度必须达到一定程度；第四，负外部性的受害人之间不存在搭便车的现象；第五，取得交易结果的交易成本必须足够的小；第六，交易结果必须具有可预期性。但事实上，这些前提条件全部符合是不可能的。并不是所有的负外部性都有确定的受害人。如偏僻地区的环境污染。当没有受害人的负外部性产生时，由于没有人主张权利要求赔偿，所以该外部性就不会得到克服。并不是所有的负外部性的存在都是相当显然的，在现实中有相当多的负外部性的存在并不是能够立即被受害人所感知，并且相当多的负外部性的感知并不是常人在平常条件下所能实现的，因此受害人往往对已发生的负外部性的信息获得不及时、不充分、不对称，由此而导致了负外部性克服的信息障碍，从而减少了负外部性克服的可能。如果负外部性对社会整体的损害很大，但对每个受害人的损害利益很小，或当负外部性只对受害人或社会整体的远期利益损害很大，而受害人被损利益的现值很小之时，受害人有相当的可能不会考虑补偿问题。如果负外部性的受害人足够的多以至于他们之间产生搭便车的现象，也可能使负外部性得不到解决。如果受害人认为取得补偿的交易成本过高，或者由于司法程序上的问题而使交易结果不具有可预期性，则受害人也有可能不选择协商或诉讼的方式解决负外部性。如民法通则虽然规定了污染企业对污染受害人的民事赔偿，但由于对受害人而言存在着过高的交易成本，以及诉讼中存在着受害人之间的“搭便车”现象，使受害人在实践中很难得到赔偿，污染企业因没有支付赔偿费而减少了其污染成本，从而又激励了其排污行为。〔5〕总之，由于巨额交易成本、信息障碍等诸多因素的存在，私法路径克服负性会相当有限，这就增强了市场及其主体对政府干预的需求。经济法与民法因此在克服负外部性问题上有了共同的功能，只是克服路径有所差异，交易成本成了这两部法律的衔接点。所以，彻底割裂民法与经济法并对民法和经济法进行单独的研究肯定是错误的。

　　以民法为载体的干预和以经济法为载体的干预都是一种公权干预，这些不同质的干预的功能虽然有所差异，但都能基于不同的方式实现效率、秩序、安全及合作。产权的产生本身就提供了一种安全保障机制，促成了人与人之间的合作，促进了良好秩序的形成，因此稳定了产权主体的利益预期，从而提升了效率。而公权对产权进行的干预也有类似功能。如强制性休渔制度就能实现各捕捞主体之间的合作，从而最终提升产出效率；捕捞许可证制度则能实现捕捞的有序并在一定程度上保障捕捞效率。基于此，我们不能对部门法分而不合，因为部门法的划分是人为的，其目的主要在于更深入地研究同类性质的法律，在目前对部门法的研究达到一定深度后，我们更应该超越部门法学，模糊部门法的区分，特别应该重视从功能的视角对民法和经济法进行研究。因为市场效率的实现和秩序的形成是以民法和经济法为主体的法律共同作用的结果，我们没有理由基于部门法的原因而各自对其进行研究。

　　四、经济法的本质及体系

　　（一） 经济法的本质与概念含义

　　如上所述，民法形式的干预主要是公权对自然秩序的确认，公权对私权的影响因此较小，民法与公权之间的关联也一直很小；但经济法形式的干预是公权对私权的直接介入，在这个过程中，公权既有可能行善，也有可能作恶，公权作恶既有可能是主观上所追求的，也有可能是客观因素所导致的，这是导致实然经济法与应然经济法巨大差异的主要因素，也是需要加强对公权干预行为的法律规范的原因。经济法是指对国家出于微观或宏观目的以公权干预市场领域中的私权的行为进行规范的法律，是克服市场失灵的主要法律形式。这两者只是表述上的差异，其内涵是一致，因为私权主体的某些特性（如短视、极端自利等）与市场失灵有着必然的关联，市场失灵的克服必然涉及到私权。所以经济法的本质在于公权对市场领域中的私权的良性干预。但对经济法和干预论我们还需要说明两点。

　　1.经济法字义上的缺陷。“经济法”作为部门法的名称具有较大的缺陷。其缺陷主要表现在包容性上的过宽与过窄，即有时表现为包容性的过宽，有时又表现为包容性的过窄，因此不能科学地涵括公权对市场体制下私权进行干预的形式，也容易误导学科自身。经济法在词义上很容易引起误解，诸多人士或认为涉及经济的法律就是经济法，从而把合同法、公司法等归属经济法；或认为经济法是调整经济关系的法律，经济法中必然含有“经济”因素，因此把一些表面上看来经济因素不强但需要公权干预的关系排除于经济法之外，从而造成一种“该有的没有，不该有的则有”的相当不科学的状态。民法的词义与民法的调整对象是一致的，而经济法的词义与经济法的调整对象是脱离的，这也是为什么目前经济法理论中会有那么多阐述不清问题的原因之一。但这并不意味着我们要放弃经济法这个名称，在经济法这个名称在日本、中国已使用相当长时间并被广泛接受的情形下，我们用经济法去称呼这类涉及到干预的法律也未尝不可。此外，目前似乎也没有更合适的称呼，若称之为“国家干预法”、“市场干预法”虽然能体现公权的干预，但失之过宽。这可能也是美国有类似于经济法的法律但没有类似的部门法称呼的原因之一。所以目前问题的关键并不在于改变名称，而在于我们的研究不能从经济法自身出发去寻求经济法的体系范围，而应该从公权对私权干预的角度出发把同类性质的法律往经济法这个框架中装，这才符合部门法归属的一般原则，否则是一种本末倒置的做法。

　　2.有学者认为，干预论具有重大缺陷。经济法被定位为干预论未能考虑到当代国家职能演变的历史现状，且不符合中国经济运行之实际，并与现代市场经济发展的内在需要不相适应；它未能正确概括和体现当代市场经济之复杂条件下经济法所应具有的理论基石，未能与经济法调整当代市场经济条件下的社会经济关系的复杂过程相统一。经济法所具有的法的特性决定了其功能发挥不是单向的即仅表现在政府的主动行为，经济法的运行模式应为双向式的或曰政府和个体的双向良性互动。因此经济法是现代市场经济条件下产生的，体现国家意志的协调政府经济参与和市场自体运行的法律规范的总称。〔6〕我们认为，这种观点值得商榷。从干预的词义的分析，干预是一种外力的介入，而介入的方式是多样的；从制度层面分析，干预主要包括对私权的限制、剥夺、保障及服务等。对私权的限制和剥夺是一种干预自不待言，对私权的保障和服务是一种干预也无可厚非。这是因为在没有公权的情形下，私权的自我保护成本过高，以至于影响到其效率，因此对公权的保护产生需求，公权的保护过程就是干预的过程；对私权的服务如政府提供信息公共产品就能降低私权的成本，提高私权的效率。政府的这种行为正是因为私权主体行使权利时缺乏必要的信息，而这类信息由于受制于信息能力和信息成本往往很难由私权主体自身获得，这使私权主体具有了获得特定信息的公共需求，这个需求如若得不到满足，则私权的效率会下降。政府的直接提供信息的过程就是公权介入私权的过程。所以干预一词完全能够涵盖市场体制下政府的经济职能。另一方面，把政府的职能称之“经济参与”是不全面的，经济法视野中的政府参与经济事务只是其职能的一个方面。如在消费者权益保护法，公权强制性地赋予经营者说明的义务以克服信息的不对称；在反不正当竞争法中，公权对不当有奖销售的禁止；在计划法中，公权直接提供指导性的信息等。公权的这些职能明显地不属于经济参与。至于干预必然是单向的观点也有失偏彼。国家新的经济职能的出现并不缘于国家的主观决定，而主要缘于市场对公权的客观需求。干预在形式上是公权对私权的作用，但实质上公权的干预要受到市场的力量制衡和法律的规制，干预的前提是市场及其主体的对公权干预的需求，这种需求缘于市场及其主体在某些领域和情形下的低效率，公权的干预正是满足这种需求，干预因此并不是单向的。哈贝马斯认为，在政府职能不断增加的过程中，“社会的国家化与国家的社会化是同步进行的。”〔7〕事实上，市场与政府通过制度相联结，私权与公权通过经济法载体而互动，公权的单向干预只不过是一种表象。



　　（二）对经济法学理体系的批判

　　一般认为，经济法由市场主体法、市场运行法、宏观调控法、社会保障法等四部分组成。我们认为，这种分类和表述是不恰当的。市场主体法本身就是创造私权主体的过程，其所体现的公权直接干预的因素很少，因此归入经济法实属不当；市场运行法的概念太宽，在市场体制下，合同法是确保市场有效运行的最基础的法律；社会保障法的概念则太窄，不能包含其它公权对分配的干预。在最近出版的一本经济法教材中，编者把经济法分成市场主体规制法律制度、市场秩序规制法律制度、宏观调控和可持续发展保障法律制度以及社会分配调控法律制度等四个部分，这是相当正确的，具有开创性。但单一的学理上的分类对深化经济法基础理论研究的作用有限，所以，我们还可以尝试作一些其它分类，在这种些分类之下构筑经济法的体系。如从市场失灵的角度，把经济法分为克服微观市场失灵的经济法和克服宏观市场失灵的经济法；从不同市场失灵表现的角度，把经济法分为克服外部性的经济法、提供公共产品的经济法、限制或禁止垄断的经济法、克服信息失灵的经济法、维持宏观稳定的经济法以及降低交易成本的经济法等；从与私权的关系的角度，可以把经济法分为管制私权的经济法、剥夺私权的经济法、保障私权的经济法以及服务私权的经济法等。应该说，这些分类在促进经济法理论的研究、探究各种经济法的共性方面具有重要作用，从这些视角出发可能可以重新整合经济法体系，从而深化经济法基础理论的研究。

　　（三）经济法体系构建中的问题分析

　　1.部门法归属的困境

　　在经济法出现以前，公法与私法的界线相当明确，法律的部门法归属并不难。但法律的社会化改变了这一局面。“最晚从第一次世界大战开始，法律的发展在一定程度上跟随社会的发展，从而导致了错综复杂的类型的增加，这一现象一开始被称为私法的公共化；之后，人们从相对的视角看到了同一个过程的发生，亦即，公法的私人化：公法因素与私法因素彼此耦合，直至无法分辨清楚。”〔8〕因此“随着资本集中和国家干预，从国家社会化和社会国家化这一互动过程中，产生出一个新的领域。从这个意义上来说，公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起。这个领域之所以意义重大，因为这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域；因为这个领域既不能完全归于私法领域，也不能完全算作公法领域。”〔9〕在公法私法化和私法公法化的趋势下，有时很难确定具体的法律规范的属性，这成了对法律进行部门法归属的主要因境。我们认为，有效进行部门法归类必须有一个前提，即法律主要是根据不同质的调整对象和调整方式而制定的，只有在这一前提之下，法律的部门法归类才是可行的，但现在的立法有两种倾向成为了部门法划分的障碍，第一，关联立法。即把形式上或实质上相关联但异质的制度置于同一部法律之中。如在《劳动法》中，有关劳动合同的规定与就业促进、劳动安全保障等规定相并列；在《产品质量法》中，有关损害赔偿的规定与产品质量的监督、生产者的产品质量责任和义务等规定相并列。第二，功能立法。即把具有同一功能但功能发挥的手段具有本质差异的制度置于同一部法律之中。如有关促进市场效率提升的法律目的在于提升市场效率，在这部法律中，既有因不同私权安排而提升效率，又有因公权对私权的介入而提升效率，对这样的法律，我们很难评判其部门法属性。由于关联立法和功能立法而产生的法律往往是各种不同性质的规范的集合，有的法律中既有私法规范，又有公法规范，还有公私融合的规范，所以对其进行归属显得相当乏力。

　　2.一些法律的归属问题研究

　　（1）关于市场主体法的归属。《公司法》为什么不属于经济法？

　　我国目前的市场主体法主要包括《民法通则》中有关自然人的法律、《个人独资法》、《合伙企业法》、《公司法》、《国有工业企业法》等。市场主体法主要是一种组织法，也涉及到行为法，但行为法不是其主要功能。作为组织法，市场主体法主要涉及到对各主体的组织确认，主要规定主体的成立、主体的治理结构、主体的一般责任等。市场主体法的存在当然是公权干预的结果，但这种干预是一种确认性的干预。企业法的出现只不过是对各种业已存在的企业进行法律上的确认而已。在历史上，企业的出现是自发的，它与市场是两种完全不同的事物，市场的运行讲求平等，而企业是一种科层性的组织，其内部根据权威与命令而运作。这种与市场异质的企业之所以出现是因为它能节约交易成本，因而有助于效率的提升。科斯认为，企业的本质特征是对价格机制的取代。因为市场的运行要花费成本，通过成立一个组织，允许某一权力指导资源配置，可以节省某些成本。企业对交易成本的节约主要是通过减少契约数量而实现的。〔10〕正因为资本寻求更高效率，才导致了能够节约成本的各种人的结合体和资本的结合体的产生。虽然法律拟制了企业这一主体，但真正创造企业这一主体的是市场，而不是法律，法律只不过对自发演变的“制度”进行确认而已。这种确认性的干预与政府直接参与的干预有着本质的区别。所以有关市场主体的法律一般不能归属于经济法体系中。但对此判断需要说明三点。第一，在法律社会化的过程中，普通的公司所能够产生的负外部性一直在增强，反映在立法上则表现为公司法的私法性一直在弱化，也开始出现了一点经济法化的倾向。第二，国家对某些领域的投资限制体现了公权对私权的限制，这是一种很典型的经济法规范，虽然这也会涉及到公司法，但这主要还是一种有关市场运行和市场秩序的规范。第三，有的公营企业是根据专门的法律或法规而成立的，这在国内外都有例子。这种法律或法规应该归属于经济法。在我国，从规范意义上去考察，国有企业应该仅限于提供公共产品的国有企业、作为政府工具的国有企业以及有限的处于竞争领域的国有企业等三类，其中，规范提供公共产品的国有企业和作为工具的国有企业的法律、法规属于经济法的范畴，因为这里存在着极强的公权干预。

　　（2）为什么消费者权益保护法在性质上属于经济法？

　　消费者权益保护法是一种保护弱者的法律，其对弱者的保护主要通过对强者的权利限制和义务赋予以及对弱者的服务而实现的，它是合同法的补充法。合同法讲求的是形式公平，而该法则体现一种实质公平，这与劳动法中劳动合同制度对劳动者的保护具有同样的性质，但体现了更强的公权保护。消费者权益保护法的所有规定直接构成了消费者与经营者之间的合同的条款，这大大降低了消费者的交易成本，增强了消费者对正当利益的预期，既保障了消费者的交易安全，又提升了消费者的交易利益。这种安全保障和利益提升的功能是合同法所不能实现的，也是合同法所不必追求的。在消费者与经营者之间的关系中，消费者处于明显的劣势，主要有二，第一，消费者信息上的劣势。就特定商品而言，消费者与经营者之间的信息严重不对称。消费者处于信息上的劣势，因此其利益受到经营者的侵损。这种信息的不对称不可能通过众多消费者自身的信息收集而克服，因为消费者在信息收集时面临着三大困境，其一，消费者理性的有限性决定了其不能收集到充分的信息；其二，信息收集的边际成本的递增导致了消费者不愿收集充分的信息；其三，经营者的信息垄断行为增加了消费者收集有效充分信息的难度。所以，政府的干预成为必要，这种干预主要是通过对经营者私权的限制而实现的。如《消费者权益保护法》第19条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。第二，消费者经济实力上的劣势。一般而言，经营者比消费者有着更大的经济实力得到法律专业人员服务，因此在合同的签订、合同的履行以及纠纷的解决等问题上明显处于优势；而消费者个人则往往对合同法了解不足，在信息不对称的情形下，显失公平合同的出现在所难免，在纠纷解决时，消费者会面临着举证上的困难，又往往缺乏专业法律服务，所以可能承受不利的判决。消费者权益保护法实际上是消费者的免费法律顾问，说它是免费法律顾问并不在于消费者能够轻易地看懂条款并予以应用，而在于它降低了消费者的自我保护职责，它是政府向所有消费者无偿提供的公共产品，这种公共产品在消费者与经营者之间具有强制性，无条件地自然成为消费者与经营者之间的合同的组成部分。它实质上是对消费者与经营者之间根据合同法而签订的合同的一种强制性修正，是对根据私法而签订的合同的一种直接的公权干预，因此该法属于经济法的范畴。

　　（3）竞争法在性质上一定属于经济法吗？为什么反不正当竞争法在法国最初属于民法范畴？

　　反不正当竞争法是否具有经济法特性的关键在于不正当竞争行为的影响和危害。如果不正当竞争行为的外部性很弱，范围很窄，则由民法的侵权规则进行处理并无不当，这种法律当然可以归属于私法。但若不正当竞争行为的具有很强的负外部性，不仅严重危害直接受害者的利益，同时也使社会上较多的主体承受过多的防御性成本，从而导致市场秩序的混乱和资源的低效率使用，亦即，这种不正当竞争行为不仅是私的行为，同时也具有公的特性，那政府的公权干预就相当必要，这种干预的最终表现形式是对这种不正当竞争行为进行罚款等行政处罚，这种责任形式在私法体例中不会出现的，也就是说，这种责任形式的出现标志着反不正当竞争法性质的转变。以对盗窃行为的法律规制为例作类比。为什么法律禁止盗窃者与被盗者之间进行私了？我们可能会说作为公法的刑法禁止私了，那为什么公法所规制的关系不允许私了？我们认为，这完全是因为盗窃行为具有巨大的负外部性，表现为盗窃行为的成本过高。盗窃行为的成本主要由四项构成，第一，盗窃者准备及实施盗窃而产生的资源成本和时间损失；第二，被盗物品在被盗过程中的损坏及成功的盗窃者对所盗物品的低效率使用；第三，合法所有者的权利损失；第四，社会大众为保护财产权而产生的各种防御性支出及财产权使用效能的下降或产权权能的直接减少等。盗窃行为的间接的负面影响要远远大于直接的负面影响，所以私了虽然使直接受害者的利益得到补偿，但负外部性却不能得到消除。公权的功能正是要消除这种负外部性，有关盗窃的法律具有公法特性即由此而生。对反不正当竞争法的法律性质的认定与此完全类似。不正当竞争行为种类繁多，其外部性的强弱各异，对弱外部性的不正当竞争行为适用民法中的侵权规则足以使外部性内部化；而对强外部性的不正当竞争行为，则不仅需要在特定主体之间克服负外部性，还需要在不特定主体之间克服负外部性，因此除了适用侵权规则外，还需要公权的直接介入，这种介入的过程使规制这类不正当竞争行为的法律具有了经济法的特性。在市场经济的发展历程中，不正当竞争行为的负外部性一直在不断强化，因此不正当竞争行为也由初期可以侵权法规制演变到必须由具有经济法特性的反不正当竞争法规制。而垄断则不同，垄断自从其产生之日起就具有极强的负外部性，虽然垄断企业可以凭借垄断而获利，但垄断会导致消费者的福利损失及资源的低效率使用，还在实质上限制或禁止了同业的生产或经营的自由，因此公权对垄断进行直接干预相当必要，这种法律也具有最为典型的经济法特性。

　　（4）关于产品质量法的归属

　　产品质量法应该是一部保障产品质量的法律。产品质量的保障有多种路径，来自于企业内部的动力和来自于企业外部的压力都有可能提升产品质量。如企业的自我约束行为就有可能使其产品质量得到保障；市场的竞争压力则在很大程度上使规模大的企业提升产品质量，但这与产品质量法并没有关联，来自于企业自身的因素和市场竞争的因素而提升产品质量无须法律再加以规范。产品质量法的主要功能在于运用市场之外的路径提升产品质量。其中，政府公权的运用是其主要手段，其方式主要有三，其一，建立产品质量标准。产品的质量标准在生产领域有助于统一并提升产品的质量，在交易领域有助于降低产品的交易成本，从而使生产者、经营者与消费者得到更多的利益，但产品的质量标准在本质上是一种公共产品，市场主体无法正常提供，它必须由政府加以提供，这一方面在于政府具有比任何私权主体更大的权威性，另一方面在于政府是唯一拥有强制性权力的组织，因此由政府制定的产品质量标准能得到更大程度的认同和执行。其二，对质量低劣产品的禁止。质量低劣产品的生产和销售具有极强的负外部性，它不仅损害与之直接交易的消费者的利益，还会严重影响潜在的消费者和同行业的企业的利益，如南京冠生园的月饼事件就严重影响整个月饼行业，因此运用公权禁止质量低劣产品以克服这种负外部性尤为必要，与私权相比，公权克服这种极负外部性具有组织优势、成本优势及权威优势。其三，对生产者和销售者的产品质量责任和义务的强化。这种强化是在私法配置生产者、销售者的责任和义务的基础上作出的，是公权对私权权能的一种直接限制或禁止。我们认为，这种政府运用公权提升产品质量的做法是产品质量法的应然，是产品质量法具有经济法特性的主要原因。我国的目前已颁布的《产品质量法》的性质则比较复杂。这是一部混合诸多不同性质的法律规范的法律，有公法规范，有私法规范，还有既有公法特性又有私法特性的规范。我国的《产品质量法》第二章主要规定产品质量的监督，第三章主要规定生产者、销售者的产品质量责任和义务，第四章主要规定损害赔偿，第五章主要规定罚则。其中第四章损害赔偿在性质上完全属于私法，分属于民法中的合同法与侵权法。第二、三、五章作为该法的主体则体现了政府对私权的干预，以确保产品的质量。以《产品质量法》第二章为例，该章所规定的监督主要是一种公权监督。其中，第15、16、17、24条规定了产品质量监督部门的质量抽检制度；第18条规定了产品质量监督部门的的职权；第13条规定了产品质量标准制度。这都体现了公权对私权的干预。值得注意的是第14条中的质量认证制度，这种制度并不存在公权干预，又不存在强制性，而只涉及到中介机构和企业的自愿行为，所以它在形式上是一个私法规范。但它又与普通的私法规范不同，它的某些功能是普通的私法规范所没有的。如克服交易双方的信息不对称，减少企业的自我证实责任，降低交易成本等。这是中介机构对政府职能的一种替代，它虽然不是一种经济法规范，但也不是纯粹的私法规范，它更多地反映了社会公共利益，在反映公共利益的强度上它处于私法规范与经济法规范之间。总之，应然的产品质量法应该体现公权对私权的直接干预，因此具有纯粹的经济法特性，而我国实然的产品质量法则是一部具有经济法特性规范为主的法律。

　　（5）关于环保法的归属

　　环保法是指保护环境、确保可持续发展的法律。环境保护的制度可分为与环保直接相关的制度和与环保间接相关的制度，前者属于传统环保法的范围，而后者则不属于传统环保法的范围，但能够发挥出环保的功能。从广义上讲，只要自身具有环境保护功能的法律就可归属于环保法。这种环保法是多种性质法律的集合。我们的观点是，环保法是以具有经济法特性的规范为主的法律。在理论研究和实践中，我们需要注意两点，第一，不能把所有的环保法规范纳入经济法领域。因为环境破坏只是一种表象，其深层次的问题主要在于对人的利益的调整失衡和人对利益的追求失衡。对人的利益的有效协调和对行为的有效规制能够确保环境得到保护和优化，而这不是传统环保法本身的能力所能及的，它需要一系列法律的共同作用。如由于不同的产权结构对人有不同的利益预期，因而导致不同产权制度对人的行为具有的不同的激励。表现在环境问题上，不同的产权制度会对环境产生保护或破坏的后果。又如市场机制在环境领域的缺失导致环境的恶化，在环境领域引入市场机制有利于环境问题的解决。所以如果只把环保法定位于政府运用公权对环境进行保护的法律形式则就彻底错了。在环保法的框架中，既需要有私法规范，又需要有公法规范，还需要有反映社会公共利益的经济法规范。如在美国运行良好的可交易排污许可证制度就是公权拟制市场、制造产权的结果，这种规范的性质就很难确定，它既有公权对市场缺失的弥补，又有私权之间的交易，因此是一种混合的法律规范，对其研究，既需要私法理论，又需要经济法理论。第二，不能把环保法规范彻底与经济法理论相脱离。不能否认，公权对私权的干预是环保法规范中的主体，这些规范与一般的经济法规范完全是同质的，具有典型的经济法特性，把这些规范独立出来没有任何理论研究的价值，因此完全可以运用比较成熟的经济法理论对其进行研究和分析。如环境税制度就是公权对私权的一种干预，它旨在克服环境领域中的负外部性，这种制度涉及到公权为何对私权进行干预、如何干预以及干预的限度等问题，也涉及到干预的成本与收益的问题。这都是经济法基础理论所研究的主要问题。我国1989年颁布的《环境保护法》是运用公权的直接介入保护环境的法律，这部法律完全可以归入经济法。该法的第二章环境监督管理主要设置了环境质量标准、国家污染物排放标准、环境监测制度、环境保护规划制度、环境影响报告书制度以及环保行政主管部门等制度；第三、四章主要赋予了政府在保护和改善环境方面的责任和对企业的各种行为进行限制；第五章的法律责任形式主要是罚款等行政责任。这些制度主要可以分为两类，即公权机关的环保职责和私权主体的环保义务，其中，前者的功能侧重于公共产品的提供，后者的功能则侧重于负外部性的克服。

　　（6）关于劳动法归属

　　劳动法也是一部具有不同性质规范的法律。我国的《劳动法》共十三章，其中第二章涉及到劳动合同和集体合同，第十章涉及到劳动争议问题，两者明显属于私法规范，但这种私法规范更侧重于保护作为弱者的劳动者的利益。其它条款则是公权对私权进行干预的结果，因此属于经济法的范畴。如关于促进就业和职业培训的条款是政府提供公共产品、服务私权的结果；关于工作时间、休息休假、工资和对女职工和未成年工的特殊保护的条款是公权对用人单位或劳动者的私权的直接限制，这种权利限制的目的在于限制用人单位对劳动者权利的侵犯，保障劳动者的利益；劳动安全卫生问题具有极强的负外部性，企业内部的劳动安全卫生因此不只是企业内部和企业与劳动者之间的事，而具有公的性质，劳动安全制度是公权对私权主体直接设置的义务，也是对企业财产权的一种限制，其功能主要在于克服负外部性，因此是一种最为典型的经济法规范。我们对劳动法属性的最终观点是：劳动合同和争议解决的规定属于私法规范，但它不是纯粹的私法规范，已经带有了一点公权干预的痕迹；关于安全保障、特殊劳动者的特殊保护、就业促进以及工作时间和工资的规定则完全是公权对私权进行干预的结果，其干预的目的或者在于提供公共产品，或者在于克服负外部性，因此是经济法规范。在此需要强调的是，这类规范涉及到公权对私权的干预，故也存在公权与私权的关系问题，在本质上与普通的经济法规范并无差异，因此没有理由基于对经济法的字面上的理解而把这类规范排除出经济法规范之外，我们应该把同质的规范置于同一个研究框架之下进行研究，人为的割裂只会阻碍研究的深入。

　　（7）关于社会保障法的归属

　　由于市场主要追求效率，而对实质公平几乎不予以关注，因此公平作为一种公共产品必须由非市场机制予以提供。社会保障制度是政府向民众提供有限公平的主要工具，社会保障法因此也具有经济法的特性。社会保障包括养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险等保险和社会救助、社会优抚、社会福利等。社会保障中所涉及的保险主要是强制性保险。这种强制性的社会保险之所以会出现，一方面是实现有限的实质公平的需要，另一方面则是因为私人保险在这些领域中的缺乏，其缺乏的原因主要在于逆向选择的问题。逆向选择（adverse selection）最早是保险学中使用的一个概念，指保险人与投保人之间的信息不对称，投保人知道自己的风险特征，而保险人则不知情，因而不能对不同风险类型的投保人进行区分，从而不能对不同风险的投保人收取不同的保险费，而只能收取以风险的平均概率为基础的保险费。在这样的收费体制下，高风险的投保人具有更多的保险激励，而低风险的投保人则更倾向于退出保险市场，保险市场因此萎缩。1970年阿克洛夫在《旧货市场：质量的不确定性和市场机制》的论文中以旧车市场为例对因信息不对称而导致的逆向选择问题进行研究，从而把逆向选择概念一般化。逆向选择问题在失业保险、汽车责任保险、医疗保险尤其是老人医疗保险等领域中普遍存在，因此导致私人保险市场在这些领域的消亡。对此，由政府进行强制性保险是一种可行的解决方法。经济学家的论证也认为，当市场失灵严重到私人保险不能提供足够的保险项目，就很可能需要由社会保险，即由政府提供的强制性保险来发挥作用。〔11〕这种强制性保险的产生完全缘于私人保险市场的严重失灵，是对私人保险市场的替代和补充。这种对保险市场失灵的干预既表现为公权对私权的直接限制，又表现为公权对私权的服务，但这种对私权的干预同样涉及到干预的方式、限制、效率等问题，这类规范在性质上与普通经济法规范也并无差异。

　　（8）知识产权法不应归属于经济法

　　在目前所见的各种级别的经济法教材中，没有把知识产权法列入其体系的教材极为少见。把知识产权法列入经济法是绝对错误的。知识产权法与经济法有着质的区别。知识产权法在本质上是一种物权法，它的功能主要在于通过界定产权并对其进行保护以激励智力成果的产出和应用。由于智力成果的排它性很弱，排它成本很高，因此对其进行权利的确认、界定和特殊保护显得相当迫切，它由此也成为一种特殊的物权法，但它在确认和界定物权这一点上与民法中的物权法没有本质区别。从形式上看，知识产权中的专利权和商标权与普通物权的区别主要有三，其一，权利的成立有赖于一定的程序。其二，权利具有时空边界。其三，公权对知识产权的保护要严于对普通物权的保护。把知识产权法归入经济法的学者正是基于对上述三点的考虑，认为这里存在着公权的干预。笔者认为，这种干预是一种创造财产权的干预，是对财产权应有的确认，这种确认虽然要借助于公权的介入，但这种公权介入完全缘于智力成果的特殊性，且公权的介入也只限于更有效地界定产权这一目的。至于权利的时间边界主要缘于智力成果非同寻常的影响力，这种边界的设置是为了界定这种权利与其它所有私权的利益。对知识产权进行公权的特殊保护是相当必要的，这有助于降低知识产权的排它成本，稳定权利主体对利益的预期。需要说明的是，并不能因为私权存在公权保护而把这种私权所涉及的法律归入经济法范畴，事实上，任何私权的最后保障力量都是公权。我国《专利法》第七章专利权的保护共12条，其中属于公权对专利权进行特殊保护的条款共2条，即第58条和第59条。第58条规定，假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处以五万元以下的罚款……。第59条规定，以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以并处五万元以下的罚款。这两条规定不仅规范了内部性关系，还规范了外部性关系，体现了公权对私权的深度干预，因此经济法特性相当明显，但我们不能就此把知识产权法归入经济法，因为该两条并不构成《专利法》的主体，其在量上尚不足以影响《专利法》的性质。总之，虽然知识产权法与经济法都表现为公权的干预，但前者的干预主要是一种确权性的初始干预，与经济法对私权的干预在前提、功能及价值上有着本质的区别，把知识产权法归入经济法只会把经济法的体系搞乱，从而影响对经济法的研究，因为从两种不同质的法律中很难抽象出其最原始的本质。

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