保定刑事辩护资深律师：违约精神损害赔偿的制度构建
违约精神损害赔偿的制度构建
——期待精神利益合同的违约救济正当性、类型化及限制规则
作者： 郝绍彬发布时间： 2011-12-05 09:04:14
论文提要
2001年最高人民法院出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，侵权之诉精神损害赔偿得以全面确认。违约精神损害赔偿源于实践，实务界、理论界对此没有形成定论，存在争议。随着社会的发展进步，期待精神利益纠纷呈上升趋势，论文主张可以有限制地构建违约之诉精神损害赔偿制度，完善精神损害赔偿的司法维权体系。论文采用比较分析的方法，阐释了司法实务及理论界对违约精神损害赔偿存废的主要观点。论文认为可以借鉴《精神损害司法解释》出台前对《民法通则》第120条中的“损失”，包括精神损失的作法，对“损失”作扩张性目的解释，把违约精神损害赔偿包含在法律认可的“损失”之中，作为法律适用的依据。论文从期待利益理论、合同法保护利益对债务人义务的扩张、合同效率违约的经济分析入手，论证了合同违约精神损害赔偿的理论基础，实质在于侵害人必须对侵害行为支付对价，实现精神利益财产化和交易成本效率化，探索构建违约精神损害赔偿制度具有理论上的正当性。“法律的生命是经验而不是逻辑”，司法不应忽违约精神损害赔偿的客观存在。合同违约给接受服务方造成的损害应当得到司法回应，鼓励法官创造性地适用法律，积极探索具有期待精神利益的合同违约精神损害赔偿的合同类型化、限制规则及裁判原则，积极构建有限制的违约精神损害赔偿制度。论文建议在实践检验和完善该制度，以实事求是地支持有期待精神利益的合同受害方得到司法救济，确保精神权益受到司法尊重和保护。
有权利必有救济，有损害必有赔偿。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称《精神损害司法解释》）明确了侵权之诉所致的精神损害赔偿，违约所致精神损害赔偿则没有形成定论，存在争议。精神损害赔偿的独立性和客观性，决定了精神损害赔偿在侵权责任存在，违约责任也存在。法官不能忽视社会的客观需求，应积极鼓励进行司法探索，逐步探索构建建立违约精神损害赔偿的制度体系。
一、违约精神损害赔偿的争议与探索
违约精神损害赔偿是违约方对合同约定义务或附随义务的违反，造成守约方订立合同的期待精神利益受到损害，应当承担的相应民事责任。适用违约精神损害赔偿的合同主要是指期待精神利益合同，合同的标的为提供游乐、休闲、心理安慰、医疗服务、饮食服务等，期待精神利益方作为自然人是通过对方的服务消费行为来获取精神利益。司法实务对违约导致精神损害的医疗服务、旅游服务、婚庆典礼、骨灰盒保管等消费性、服务性合同纠纷，通过司法调解或判决有限制地予以了支持。
（一）违约精神损害赔偿的司法分歧
《精神损害司法解释》明确了侵权精神损害赔偿。违约精神损害赔偿在司法界存在争议，部分法官认为合同法应遵循当事人意思自治原则，除非当事人有约定，否则不应支持违约精神损害赔偿；部分法官对于有期待精神利益的合同违约，认为依通常观念可预期引发精神损害时，受害方有权提起违约精神损害赔偿之诉。
司法判决不支持违约精神损害赔偿。部分法官认为，应遵循合同意思自治原则，如果合同没有约定精神损害赔偿，就应当严格按照法律规定和当事人的约定判案，认为主张违约精神损害赔偿加重了合同方的义务，违反和损害了当事人意思自治原则，是国家公权力对合同的不当干预，除当事人双方有约定外，只承认违约造成的财产性损害，不承认违约有精神损害的存在，对于当事人以违约为由请求精神损害赔偿，应判决予以驳回。
司法实务支持违约精神损害赔偿。部分法官从平衡个案正义出发，有条件地判决支持了违约精神损害。在现有法律框架下，如果双方按照合同法第114条约定了精神损害赔偿，当事人的约定自然有约；合同双方没有约定时，当发生非责任竞合时的“真空地带”——当某一违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，应将精神损害依照诚实信用原则，作为合同侵害方的附随义务，通过目的性扩张解释，将《合同法》相关条款的“损失”解释为包括精神损害在内，违约之诉同样可以得到精神损害赔偿。司法实践中通过个别案例予以了支持，如艾新民诉青山殡仪馆案通过调解结案，有的是通过判决明确，如苏玉顺诉某婚庆公司案，有限制地承认和支持违约精神损害赔偿，彰显了司法正义。
（二）违约精神损害赔偿的理论争鸣
大陆学界通说对违约精神损害赔偿持否定态度，支持肯定违约精神损害赔偿制度的仍不乏其人。
否定违约精神损害赔偿的主要观点。《合同法》第113条对赔偿原则和赔偿范围的设定，并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，第122条规定违约责任与侵权责任竞合允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不适用精神损害赔偿。违约损害依法只应赔偿财产损失，而不包括精神损害，主要理由认为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见、证据问题、损害估算难度、交易成本等。学者王利明的观点最具有代表性，认为区分违约责任与侵权责任主要从违反义务的性质、侵害的对象、是否存在合同关系、侵害的后果等四个方面加以区分，合同之诉不宜支持精神损害赔偿主要有四个理由：一是只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的；二是在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，极不利于鼓励交易；三是实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点；四是实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。
肯定违约精神损害赔偿的主要观点。当存在责任竞合时，由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、诉讼时效、构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、诉讼管辖方面存在差异，选择违约之诉或侵权之诉对当事人的权利义务有极大的影响，选择违约之诉会更有力的保护受害人利益。因违约造成人身财产权益的受害方，有权依照《合同法》要求对方承担违约责任。现行法律不认可违约、侵权两种请求权同时并存，这并不意味着拒绝为违约精神损害提供救济。《合同法》第122条肯定了违约责任与侵权责任竞合，在违约方的行为同时符合侵权行为和违约行为的构成时，守约方可以选择有利于己的请求权基础。侵权责任与违约责任处于同等地位，侵权责任会产生精神损害赔偿，违约在损害守约方期待精神利益时，也会产生精神损害赔偿。侵权法规定了精神损害赔偿，合同法也应作相应规定。有的学者提出，可以参照美国合同法重述的做法，原则上不允许在违约之诉中请求精神损害赔偿，但对一些依通常观念可预期到容易引发精神损害的特定合同类型，例外地允许债权人请求精神损害赔偿，特定类型的合同可由判例及学说加以类型化。违约与侵权是产生精神损害的不同形式，将其归属于侵权还是违约解决，只是立法政策的问题，在理论上并不存在制度障碍，并不会违反合同法的可预见性规则。
（三）违约精神损害赔偿的司法路径
法官适用法律必须且必然具有创造性，而这种创新性是通过裁判中的法律解释实现的。现实生活提出了违约责任应当适用精神损害赔偿的要求，司法实践应该勇敢地突破原有成见，在学说中承认对违约场合精神损害的赔偿，在理论上对其谋求正当化和系统化。
《精神损害司法解释》出台前，理论、实务界都认同《民法通则》第120条所指的“损失”，既包括物质损失，也包括精神损失。按此类推，对《合同法》相关“损失”作“扩张解释”，作为主张违约神损害赔偿的法律依据。在现行法律框架内，法官通过法律解释的方法，对《民法通则》第106条、第111条、第112条和《合同法》第107条、第111条、第112条、第113条作目的性扩张解释，即上述法律条文所称的“损失”，既包括财产损失，也包括精神损失，在违约之诉中适用精神损害赔偿。如因摄像机故障引起的婚庆合同违约纠纷——2006年5月9日，家住重庆市渝中区的原告周某与被告重庆南岸区某新婚婚庆服务有限公司签订了婚庆礼仪服务合同，因被告摄像机发生故障，被告没有完成约定交付的婚礼录相，双方发生争议诉至法院。法院审理认为，作为当事人人格利益载体的婚礼摄影作品，具有不可替代性，属具有人格象征意义的特定纪念物，侵权人应当赔偿相应的精神损害抚慰金，判决被告赔偿原告周某精神损失5000元。
法律的生命正在于发展与变革。著名罗马法学家塞尔苏斯曾经说过，“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。”法官应承担弥合生活与法律之间缝隙的职责，在变革与维护现状的需要之间作出适当的平衡。国家赔偿从不能主张精神损害到有条件地主张精神损害赔偿，说明了精神利益的保护处于不断发展并完善过程中。期待精神利益合同违约主张精神损害赔偿具有客观现实性，处理该类纠纷需要妥善把握好法律效果与社会效果相统一的基本司法政策，在违约与侵权竞合情形下，当事人选择行使精神损害赔偿请求权，探索并逐步建立有限适用的审判规则，并与侵权之诉精神损害赔偿共同构成维护当事人尊严的完整体系，对当事人的精神利益形成一条完整的保护链。违约精神损害赔偿体现了司法的人文关怀，符合精神利益财产化趋势，符合交易成本效率化的要求。
二、违约精神损害赔偿的理论正当性
期待精神利益合同违约精神损害赔偿的实质是合同一方当事人因违约给另一方当事人造成了精神损害的后果。违约精神损害赔偿必须具有理论上的正当性。
（一）期待利益理论
期待利益是指当事人在订立合同时期望从交易获得的各种利益和好处。法律对精神损害的合同救济，正是对期待利益的保护。违约所造成的精神损害赔偿并没有超出传统合同法预期利益的保护范围。不能仅仅因为期待利益包括精神享受，就排除合同救济。合同违约除没有还产生加害给付，即债务人所为的履行不符合合同目的，除可能损害债权人的履行利益外，还对债权人的固有利益造成损害。如旅游合同游客因为旅行社的违约行为，应有的精神享受没有得到，原有正常的心情比缔约前还要糟糕，即既有利益的损失。只要旅行社提供的服务不符合服务标准，就应该推定这种精神不愉快的存在，可以采用合同法的违约责任对其加以救济。合同法第113条并没有出现“期待利益”，违约损害赔偿的一般范围被表述为“不履行合同义务和履行合同义务不符合约定造成的损失，包括履行后可获得的利益”。类似于法国民法典第1149条上的“一般应包括债权人所受现实的损失和所失可获得的利益”，即“所受损失”和“可得利益”。德国民法认为合同利益包括履行利益、信赖利益和保持利益，日本民法采纳德国法的做法，英美法在理论上和立法上普遍采纳返还利益、信赖利益和期待利益的构成论。可得利益、履行利益和期待利益的含义基本一致，只是置于不同的分析框架而已。
（二）合同法保护利益对债务人义务的扩张
随着社会交换活动的发展，契约关系逐渐扩张，若干原属于侵权行为法的法律关系，如缔约过失、加害给付也视为契约关系，受契约法的约束。德国确立“附保护第三人作用的契约”制度，美国确立“利益第三人担保责任”制度，将特定契约关系的保护效力，扩张适用于特定范围的第三人。与契约关系密切联系的合同当事人的人身关系以及其他非财产利益，随着交换活动的发达和合同关系的扩张，被纳入契约法的调整范围。《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法将合同义务分为约定义务和附随义务，并把违反附随义务造成的损害赔偿纳入到违约赔偿的范围，全面构建了违反合同义务应承担赔偿责任的体系。随着社会经济的发展，合同义务的扩张己是不争事实，当事人的意志不再是合同义务的唯一源泉，合同关系的大部分内容可以来源于习惯、公平观念和政策。合同义务的扩张导致非约定义务成为合同义务的组成部分，原来只属于侵权法保护的利益渗透到了合同当事人的义务之中，成为合同法的保护范围，使得违约精神损害赔偿成为可能。
（三）合同效率违约的经济分析
对法律进行经济分析，拓宽了法律研究的领域和固有的思维模式。效率违约说是上世纪90年代在美国兴起的、将经济学中的“有效”、“无效”、“最优化”等理论适用到法学中的侵权责任及违约责任中的学说，主要代表人物是著名的经济学家理查德?A?波斯纳。美国联邦最高法院法官霍姆斯谈到违约问题时指出，法律政策不是去强迫当事人坚持合同，而只是要求每一方当事人在继续履行合同和因不能履约而赔偿另一方当事人之间作出选择。波斯纳认为违约方可以在履约和赔偿损失两者中挑选，而不必要承担履约责任。美国多数学者赞同效率违约理论，认为效率违约理论要求赔偿受害方的财产及非财产损害，包括了精神损害赔偿。正义是民法价值理念模式的核心和灵魂。违约方如逃避因违约给对方造成的全部损失，使自己因违约“获利”，构成了“无效违约”，对守约方是不公平的。精神损害赔偿能通过法经济学分析的一个关键因素在于精神损害行为具有属于法经济学范畴的性质，即外部不经济性。当侵害人实施侵权行为时可能会对受害人产生两种利益的损害：经济利益损害和精神利益损害，有时这两种损害还是同时发生的。以往司法审判更多地注重于对经济利益损害的补偿，忽视了精神利益的损害，其不得不由受害人自己承担。由受害人来无偿地承担这种精神损害是不公平的，对于整个社会而言是整体福利的下降，对于法律本身而言也没能达到恢复侵害行为以前状态的目的。确立违约精神损害赔偿制度，就是要让侵害行为造成的外部成本内部化，侵害人必须对自己侵害行为造成的所有外部负效应支付对价。如果合同当事人得知自己的精神损害能因对方的违约行为而得到赔偿，就会具有更多的安全感，当事人就会促使合同有效成立；合同的另一方当事人得知自己如果违约，还要承担精神损害赔偿时，会更加注意履约的安全——尽管这可能会使其支付比原先更多的成本，却更能有效保证较大的合同价值的实现，减少违约的产生。
根据维护期待利益理论、合同法保护利益对义务方的扩张和合同效率违约的经济分析，主张违约精神损害赔偿更有利于维护合同的稳定性，保护交易的安全，更加有利于维护受害人的合法权益。司法判决支持违约精神损害赔偿具有坚实的理论基础。违约精神损害赔偿符合精神利益财产化趋势、符合交易成本效率化的要求，具有理论上的正当性。
三、违约精神损害赔偿的制度构建
违约精神损害赔偿除精神损害结果必须是违约行为造成的客观基础外，还必须达到法官采用“合理第三人”标准可以衡量，否则可能滋生滥诉现象。违约精神损害赔偿需要法官创造性司法，妥善处理合同类型化、限制规则及赔偿数额的确定，确保当事人权益得到平等的司法保护。
（一）违约精神损害赔偿的合同类型化
司法实务确认违约精神损害赔偿的合同类型主要有：承揽合同（如肖青等诉旭光彩印部丢失胶卷案）、医疗服务合同（如宋英辉诉徐州第三人民医院要求找回亲子案）、保管合同（如艾新民诉青山殡仪馆丢失骨灰案）、美容服务合同（如马立涛诉鞍山市梦真美容院美容纠纷案）、培训合同（如刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部纠纷案）、旅游合同、婚礼服务合同等，合同共性均是以精神享受为目的或者包含了某种精神利益的合同。为防范可能产生滥诉现象，司法实务中有必要审慎确立违约精神损害赔偿的合同类型化。
1．不适用违约精神损害赔偿的合同类型
（1）当事人均为法人、非法人组织或受害人的合同纠纷。精神现象为自然人所特有，精神损害仅发生在自然人受不法侵害的情况。法人、非法人组织具有人格权，但没有自然人所特有的心理和精神现象。法人、非法人组织的人格权受到损害时，法律规定予以救济，主要是为了维护法人的物质利益，而不是维护其精神利益。
（2）典型的商事合同纠纷。与普通的民事合同或消费合同不同，商事合同的主体通常为具有相当专业知识和丰富交易经验的商人，其对违约造成的精神损害有较强的心理承受能力。国外法院在处理纯商业性合同的违约纠纷时，对原告提出的精神损害赔偿请求格外慎重，不妨害商业活动的正常交易。
（3）经济利益与精神利益极不相称的合同纠纷。多数财产合同关系具有经济利益上的对价性。如果当事人订立合同的主要目的在于获取经济利益，当一方当事人根据合同权利仅能取得较小经济利益时，责令其承担高额精神损害赔偿金难以体现公平原则。
2．适用违约精神损害赔偿的合同类型
（1）提供精神享受和追求精神上的安宁与快乐为目的的服务合同。生活较为常见的服务合同，如旅游服务合同、婚庆合同、美容美发合同及旅客运送合同，订立合同的目的并非获得财产利益。旅游服务合同最为典型，合同通过休闲、娱乐、享受等达到放松身心、愉悦心情的目的，主要是一种满足个人身心舒适的精神利益。
（2）提供解脱痛苦与烦恼的服务合同。一方当事人为订立合同是为了摆脱痛苦、烦恼或某种不堪忍受的境地，对方当事人未能实现其目的，受害方可以请求精神损害偿，包括有精神期待利益的委托合同、医疗整容合同、殡仪服务合同、住宿合同等。以处理尸体、骨灰及无法替代的其他遗物为合同内容的案件，如处理不当不符合约定，按一般情理理解容易导致精神损害赔偿。
（3）标的物负载有重大感情价值，合同不履行给当事人造成重大精神损害的服务合同。主要存在于有期待精神利益的保管合同、加工承揽合同、医疗服务合同。如保管人将寄存人寄存的亲属骨灰遗失，以及以其他无法替代的遗物为合同内容的合同。艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案，被告因丢失寄存的死者骨灰造成其亲属精神痛苦，经调解同意赔偿原告550元结案。
（4）因当事人违约令受害人丧失重大无形利益或对生活造成了重大不当影响的服务合同。如雇佣合同、培训合同、房屋装修合同等。如因装修新房施工人员吊死在屋内引起的房屋装修合同违约纠纷，法院一审判决上海百姓家庭装潢有限公司应赔偿李建海精神损害抚慰金5000元，准许上海百姓家庭装潢有限公司自愿补偿李建海经济损失2万元。二审法院维持了一审判决，并准许上海百姓家庭装潢有限公司自愿追加补偿李建海精神损害抚慰金2万元。刘某诉嘉信乒乓球俱乐部初诊后以被法医鉴定否定的结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案最为典型，此类培训合同因培训方错误终止合同，让当事人对未来的发展丧失机会，对学员的未来造成了重大影响。
（二）违约精神损害赔偿的限制规则
纯商业合同不能主张违约精神损害赔偿。即使期待精神利益合同可能产生违约精神损害赔偿，仍然需要遵守严格的限制规则。违约精神损害赔偿应遵守违约赔偿的一般规则外，特别要遵循最低限制规则，以及一般违约的限制规则。
最低限制规则。最低限制规则是依正常人判断属于交易风险带来的精神痛苦，当事应当容忍。法律不涉及琐事，意味着原告不能就违约造成的轻微精神损害得到赔偿。普通合同案件一般的推定精神损害是琐细的，除非有足够证据证明精神损害是严重的。对一般的违约行为造成的精神损害不予赔偿，否则将会造成讼争案件激增，加重债务人及法院的负担。
合理预见规则。《合同法》第113条规定的预见规则同样适用于违约精神损害赔偿案件，实际上是确定违约行为与精神损害后果之间存在法律上的因果关系，是限制债务人责任范围的主要手段。根据合同自由原则，在不违反法律和公序良俗的前提下，合同当事人间有权约定，精神利益减损时需要承担赔偿责任的方式或数额。法院只在其确证被告于订立合同时已预见损害的场合，为直接受到伤害提供损害赔偿。如果被告无法合理预见其违约不履行行为将会给原告造成精神损害，就不承担精神损害责任。合理预见规则还包含赔偿金额不能超过当事人订立合同时对违约造成损失的赔偿范围与限额，对违约造成的精神损害赔偿应有限额规定。
损益相抵规则。赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除的规则。损益相抵的要件包括：损害赔偿之债的成立，受害人受有利益以及损害事实与利益之间存在因果关系。受害人原应支出因损害事故而免于支出的费用以及原本无法获得因损害事故之发生而获得的利益，法官在确定慰抚金数额时酌情扣除。
减轻损失原则。合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告要现实地获得救济，遵守减轻损失义务是前提，且不得就扩大损失部分主张权利。
过失相抵规则。过失相抵是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失的，法院可按一定的标准减轻或免除加害人的赔偿责任，公平合理地分配损害的一种制度。合同法第120条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。受害人对于违约精神损害存在过失，其过失部分成为对方减少赔偿的依据，法官可依自由裁量权减轻或免除违约方的赔偿责任。
（三）违约精神损害赔偿的裁判原则
参照最高人民法院《精神损害司法解释》第10条对精神损害赔偿费用的原则性规定，应考虑当地经济发展和生活水平，结合违约人的过错程度、违约的手段、场合、行为方式等具体情节、违约行为所造成的后果、违约人的获利情况、违约人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，综合确定精神损害赔偿的具体数额。
坚持抚慰为主，补偿为辅原则。精神损害赔偿体现了补偿、抚慰、惩罚相结合的功能，决定了对违约精神损害赔偿以经济补偿为主，但不是唯一方式。违约精神损害除了适用金钱赔偿的救济方式之外，还可适用赔礼道歉、消除影响等民事责任的救济方式，以达到抚慰受害人的目的。不能因为主张了物质赔偿，而不判决赔礼道歉等合理救济方式。
赔偿数额适当限制原则。国情、社情、民情决定不能完全适用国外的“天价”精神损害赔偿，赔偿数额应与当地生活水平相适应。重庆、上海等高级法院出台了审理精神损害赔偿案件的规范性意见，具有可操作性。对于过高数额的精神损害赔偿请求，一般不予支持，并向请求人说明诉讼费用的承担原则，以限制和减少滥诉现象。确立违约精神损害赔偿金时，应考虑到双方是否有合同约定，并按照《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求予以适当减少。
法官自由裁量原则。精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害，与财产损害相比更难直接判断。评价精神损害的程度和确定精神损害赔偿数额时，法官自由裁量难免招致社会非议。“屈臣氏”超市搜身精神损害赔偿案较为典型，一审判决主张25万元精神损害赔偿，考虑了加害人的责任能力，侧重于惩戒功能；二审改判为1万元，着重于抚慰功能，重点考虑的损害结果，应当说一、二审判决都有合理性。法官只能结合具体案情，综合加害人赔偿能力、受害人实际损害和当地生活水平等多种因素确定违约精神损害赔偿的具体数额，以取得较好的法律效果与社会效果。
结语
实践是检验真理的唯一标准。期待精神利益的违约精神损害赔偿，触及了违约救济与侵权救济二元体系的一个边际问题。违约精神损害赔偿处于司法探索过程中，建议最高人民法院和高级法院加强对中基层法院的指导监督，适时发布违约精神损害赔偿案例或出台司法解释、审判意见，逐步建立违约精神损害赔偿的限制适用，以实事求是地支持有期待精神利益的合同受害方得到司法救济，切实维护公平与正义。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
