【出处】中国法学会世界贸易组织法研究会二○○七年年会论文集
【关键词】中国—东亚地区自由贸易协定；法律模式
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、问题的提出

　　目前，中国欲参与建立的自由贸易区有：中国—东盟自由贸易区、中日韩东亚地区自由贸易区、中国—澳大利亚自由贸易区、中国—新西兰自由贸易区、中国—新加坡自由贸易区及上海合作组织自由贸易区。其中，除上海合作组织自由贸易区外，大多集中在东亚地区。而新、澳两国虽然是地区外国家，但由于日本等国主张建立包括新、澳两国在内的东亚自由贸易协定网，故此，将其涵盖在内也有一定的合理性。虽然，目前启动的只有中国—东盟自由贸易区，但是在2000年11月的东盟+3首脑会议上，中国提议与东盟签订自由贸易协定时，东盟就要求签署包括日本与韩国在内的整个东亚的自由贸易协定，而中国—东盟自由贸易协定只是先行一步。因此，笔者在论述时虽然以中国—东盟自由贸易协定的内容为主，但也将日韩的因素考虑在内，探询中国—东亚自由贸易协定的法律模式。

　　当今世界经济一体化的主要途径有二：一是扩大如世界贸易组织和国际货币基金组织这样一些为自由化而运作的国际组织的范围，逐渐推行世界经济一体化。二是通过建立各种形式的区域贸易组织，作为世界贸易组织的补充，加速自由化的进程。而其中最成功的区域贸易组织是欧盟与北美自由贸易区，二者均以其独特的模式完成了其对区域协作的塑造，并为世界贸易组织的发展提供了借鉴。欧盟作为洲内国家的经济、金融、货币甚至政治联盟，为将来建立统一的世界经济和大同世界作出了贡献。而北美自由贸易区则是超级大国美国、发达国家加拿大及发展中国家墨西哥联合的典范，并在争端解决机制、知识产权、环境保护等方面作出了尝试，为将来在WTO框架内修订或制定类似协议提供了参考，为维护自己的利益抢得了先机。

　　笔者在此强调的是，虽然作为多边协定的世界贸易组织和以欧盟、北美自由贸易协定为代表的单边贸易协定都得到了一定的发展，[1]但世界经济秩序的建立远未定型，很多观念也未达成共识，包括东亚的其他地区也不应放弃自己的责任，应以自己的方式为世界提出能普遍应用的建议，这即意味着除了迄今占支配地位的美欧的全球化之外，还能够并且必须有世界其他部分的全球化，包括亚洲的全球化。[2]

　　本文阐述内容分为两部分，一是要创立多极主导的更加公正的中国—东亚自由贸易协定的立法模式：二是探讨在认知自由贸易就是公平贸易的基础上，借鉴WTO、欧盟与北美自由贸易区所取得的经验，在权力平等、普遍性原则与无强迫原则的指导下，达成中国—东亚自由贸易区协定的路径。

　　二、创立多极主导的更加公正的中国——东亚自由贸易协定的立法模式

　　包括世界贸易组织和欧盟、北美自由贸易区在内的多数国际经济组织都是由大国特别是美欧主导的。其最大的缺陷即其多体现的是主导国的利益。不仅如此，按照新现实主义的霸权稳定论，其霸权国或主导国由于需要提供公共产品而做了一些必要的牺牲，使其国力遭到了削弱，从而该组织的稳定及进一步发展都受到了阻碍。世界贸易组织新一轮会谈的迟滞对此做了最好的诠释。虽然一些西方学者如基欧汗（Keohane）对霸权稳定论提出挑战，主张国际关系的行为体作为合理利已主义者行动，在没有霸权国家的情况下，也可以进行国家之间的合作。但在实践中鲜有成功的例子。而正在建设中的中国—东盟和未来中国—东亚经济自由贸易区无论在主客观上都有建立多极主导的，更加公正的自由贸易协定的需要。

　　（一）东亚地区大多数国家主客观上都有建设多极主导的自由贸易协定的要求

　　与中国一样，东亚地区大多数国家参加的众多的国际组织中，绝大部分机制都是由大国特别是美国主导的。作为后者，注定了更多是以迁就和适应的方式来参与有关组织，而不是和其他成员国共同设计机制的建构。[3]而中国—东盟自由贸易区和未来拟建的东亚自由贸易区机制则不同，作为其他组织不公平条款的受害者和该组织的规则的制定者，中国与东盟——东亚国家均有建立更加公平秩序的愿望，这也与深受中国儒家文化影响的东亚地区所尊崇的已所不欲，勿施于人的传统观念相一致。况且，更加公正的世界经济新秩序本应是各类经济组织所追求的目标。

　　除主观愿望外，在客观上也不具备大国主导的条件。在该区域内，东盟各国与中日韩相比，国力较弱，但是他们联合起来，可以有效地抑制较大的国家。因此，在此区域内，无论中国、东盟、日本或韩国都不具备作为主导国家的能力和条件。作为该区域内最大的发展中国家的中国虽然在某些方面起着亚洲经济发动机的作用，但是现阶段不具备主导国的实力和条件。在政治上，东亚各国对中国的疑惧并未消散，中国威胁论仍有一定的市场。日本、韩国均有与中国主导东亚的企图。就是东盟内部，引进区域外大国美国抵消中国的影响舆论也不绝于耳，且新美自由贸易协定签订的理由之一就是要抑制中国的影响。新加坡总理吴作栋说的很明白，“一个自由贸易协定的连锁网”能够确保美国“扎根”亚洲。

　　在经济上同样如此，作为主导国，需要承担提供公共产品的义务，且为推进本区域经济的自由化，有时需单方面开放自己的市场，作出某种牺牲。但中国的经济结构与东盟国家大致相同，互补与竞争性并存，单方面开放市场或在竞争中承担额外的负担，是中国经济所承担不起的。且中国与东盟国家因经济结构相同，也无特殊长远利益需要格外的维护，故此，也无主导的必要。更何况经济实力远在中国之上的日本、韩国的存在，也使建立由中国主导的东亚经济秩序的可能性大打折扣。

　　虽然现在中国—东盟自由贸易区的主导权在东盟手中，但作为东亚各级中实力较弱的一方，想要长期维持其主导权也是力不从心的。因为相较于东盟经济，中国经济的影响始终处于主导地位，即中国的经济的好坏直接关系到中国和东盟的双边贸易、各自的对外贸易，乃至自由贸易区的成败。而日本作为东盟产品出口的目的地，其经济对东盟各国的领导，也是不现实的。

　　东盟虽然在现有的“10+3”模式下是既得利益者，一个松散的非机制合作形式能够使东盟避免失去其领导地位和核心作用。[4]但东盟各国应意识到，这只是暂时现象，是由于合作还在初期，随着合作的深入，其核心地位必受冲击，其现在、将来都无法负担作为主导国的义务。与其如此，不如回归本原，作为其中的一极，利用大国之间的相互竞争，起到平衡制约的作用。

　　而作为区域内最发达国家的日本也无法担当起主导作用。一方面，由于历史问题。与中国、韩国甚至东亚各国的矛盾较深，各国对其一直抱有警惕。加之，而日本对外的政策一直是脱亚入欧，其现阶段在亚洲不是也发挥不了政治大国的作用，此外，近10年一蹶不振的经济也使其失去了作为经济增长发动机的地位，其经济的复苏还要靠中国经济的拉动，这样，使其世界经济第二大国的地位减色不少。而韩国的地位与日本相差不少，也无法承担主导国的角色。

　　我们知道，要维持一个大国主导的，反映其意志，公平欠缺的贸易体制，那它的受益人就得依赖一种强大的力量来维持这种制度。[5]而从上述的分析中可以得出结论，在东亚、东盟、中国、日本、韩国均没有条件与实力承担起主导国的责任，这虽然会使中国—东盟乃至东亚自由贸易区的发展速度减漫，但也同时提供了一个机会，为建立多极主导的，更加公正的自由贸易协定提供了机会。

　　（二）建立公正的自由贸易协定的进路分析

　　目前东亚各国不仅均有建立公正的自由贸易协定的需求和愿望，且已认识到随着全球化和区域经济一体化的发展，各国仅凭各自力量发展本国经济势必会使本地区经济的竞争力受到损害；自由贸易区的建立，无论从各国经济的互补性还是竞争性的角度看，其长远利益都是正相关的。笔者认为，各国应在此基础上讨论建立自由贸易协定的具体步骤。

　　1.确立讨论前提，为建立公正的贸易协定打好基础

　　首先，各国应将自由贸易就是公正贸易的观念作为实际先在的确信和共识当作讨论的基础。虽然实践证明自由贸易有很多缺陷，但因还没有更好的发展经济的手段，所以目前为止其还是最可行的。这就要求我们制定规则时，仍会注重形式正义，坚持机会和程序的平等。而形式正义就要求法律和体制应当平等地（以同样方式）适用于各个成员。这就意味着为因竞争力弱而导致的获利幅度较小的国家制定的优惠措施要有所节制。更何况，中国与东盟国家大都是处于发展水平相当的发展中国家，差距并不大。

　　其次，世界贸易组织、欧盟、北美自由贸易区等多边或单边贸易协定所达成的理念与原则，可以作为东亚贸易协定的基础或被借鉴。一方面，中国与东盟多数国家作为WTO成员不可能违反WTO的原则，所制定的协定只能放宽对自由贸易的限制而不能收紧。而对诸如保护知识产权这类为统一市场制定标准的协定其保护程度只能收紧而不能放宽。另一方面，区域自由贸易协定理应像欧盟、北美自由贸易协定区那样，在反倾销协定、争端解决机制及WTO未涉及的投资、环境与劳工保护方面作出尝试，并为将来WTO协定的改进提供借鉴。

　　再次，对于正在建立中的中国—东盟自由贸易协定或拟建的东亚自由贸易协定对其目的或规则都应有一个清醒的认识，其目的与规则都只能近似的实现。各国不应认为通过建立自由贸易区就能解决各国自己的所有经济问题，也不应认为公平正义能在协定中得到完美的体现。有这样的意识，各国可以较开放的心态来对待协定的制定。

　　2.遵从理性原则，保证自由贸易协定的公正性

　　理性规则的第1条要求就是平等权利要求，即所有成员国一律平等，均可参与规则的制定。要贯彻该原则，除了在各决策机构的组成要向所有成员开放，投票时实行一国一票原则，特别要注意的是避免区内有关国家联合，组建类似世界贸易组织的“绿屋会议”的决策模式。笔者不否认“绿屋会议”决策模式在WTO会员众多，意见难以统一的情况下有合理的一面，但其在成员相对较少，没有主导国的东亚自由贸易协定的决策机制中就没有存在的必要。

　　理性规则的第2条要求是普遍性要求，即任何成员国均可以就规则的建立提出自己的要求，并可将自己的要求议题化，各决策机构不能拒绝将其列入议事日程。区内各成员国因国情不同，可能会有着各自不同的诉求，只要其符合促进自由贸易、增进区内人民福祉的精神，各国均应对其要求给予认真的考虑。甚至若该要求只对提议国有利，而对其他国家无害，或者虽单方面满足该国利益，但其在其他议题作出了某种让步，并不违反其在区内利益总体平衡的情况下，其他成员对该要求也应予以善意的回应。

　　理性规则的第3条要求是无强迫性要求。对于该要求主观上不允许区内任何国家采取威逼利诱的方法强迫其他国家接受或放弃违反其意志的要求。且如前所述，客观上在该区域也没有具有霸权性质的主导国的存在，无强迫性要求不难贯彻。[6]

　　当然，只满足上述的理性规则并不能保障自由贸易协定的建立，我们有必要对各成员国的诉求提出某些限制，以加强构建的效率。

　　3.各成员国的诉求应遵从真诚性及相互性的要求，加强协定的构建的效率

　　虽然在建立协定的协商过程中，要遵从权利平等、普遍性要求，但是各成员国在提出诉求时，仍需遵从某些纪律，而不是毫无限制，使讨论失于泛泛，无法达成共识。任何成员的诉求均应是真诚的，均是自己确信的原则，且主张本身应无矛盾之处。即不能采用双重标准，易地相处，其仍能作出相同的主张。现在WTO协定中最遭发展中国家诟病的就是发达国家采取双重标准，在其有比较优势的服务贸易、知识产权保护方面推行自由贸易理念，而在其相对弱势的农业等方面实行贸易保护主义。而新一轮贸易谈判受阻的重要原因之一就是在取消农业补贴方面的谈判没有进展。

　　保证协定公平的方法之一是各成员国的诉求必须遵从相互性的要求，即达成的协定不能只使某些成员在该协定的安排下持续地获得过多的利益，若是如此，该协定就会被认为是不公正的，其达成的可能性就会减弱，即使达成，其被遵守也会成为问题，致使协定的稳定性遭到破坏。值得庆幸的是协定的相互性是可以被遵从的，因为中国、东盟和区内成员国在权力、信息、知识和独立性方面是相对均平的，各方都没有任何理由从各自认为是极限的地方再做让步，他们也都认识到其他成员不会从此极限再做让步，这种情况下，他们大致会在其交会处相遇，[7]达成各成员都可接受的协议。

　　4.达成协定时其他应被遵守的原则

　　由于东亚地区各国的政治、经济制度与文化历史千差万别，彼此间对业已存在的各种经贸理论和价值观难免有不同看法。若将自由贸易协定置于完全理论化的协议之下，几乎是不可能完成的任务，即使勉强为之，也将不可避免地将某些本可达成协议的议题排除在外或使协议的达成耗费大量时光，使其效率大打折扣。而美国学者凯斯·R·孙斯坦教授所提出的未完全理论化协议的理论可以作为解决此类议题的原则。孙斯坦教授认为，尽管人们对于是非善恶存在各种理论，但是对于如何解决具体问题却往往能够达成一致意见。他把这些有关具体问题或者低层次的协议（狭义的）具体规范的一致意见称为“未完全理论化的协议”。并且认为，“未完全理论化的协议”可以减少由于长期存在不同意见所带来的政治成本。[8]中美联手阻止四国入常就是该理论的最好说明，中美反对的理由各不相同，甚至在日本入常的问题上，中美观点严重对立，但此种对立并不妨碍双方在此问题上达成共识。

　　区域协定只是阶段性的，任何协定都会因时移事异而发生改变。因此，将WTO规则动态化原则引入东亚区域协定是必要的。区域协定也可通过新一轮谈判加以修改推动应能保证其经得起批判的、历史生成的检验。一些协定虽然经过充分讨论加以确立，但随着区域经济一体化的进行，其可能丧失了合理性根据。另一些议题可能过去没有达成共识或因不重要而没有被包含于协定之中，但现在可因新的理由对其加以确立。并且将协定看作是阶段性的，也使协定易于达成共识，毕竟其不妥之处还可在下一轮谈判中得到补救。






【作者简介】
金晓晨，首都经济贸易大学教授。张红，中国对外经济贸易大学教授。


【注释】
[1]本文所指单边协定是相对世界贸易组织而言。
[2][德]德特勒夫·阿尔贝斯、赫尔曼·施温格尔：《欧洲的全球化和社会民主主义》，载于[德]乌尔利希·贝克等著，张世鹏等译《全球政治与全球治理——政治领域的全球化》，中国国际广播出版社2004年版，第216页，本文在引用时略加改动。
[3]郭清水：《中国参与东盟主导的地区机制的利益分析》，载于《世界经济与政治》2004年第9期。
[4]李恒：《从“10+3”看东亚区域经济合作的方式》，载《经济经纬》2004年第6期。
[5]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第41页。
[6]参见[德]罗卜特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2003年版，第164页。
[7][美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第42页。
[8]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第2页。