工作近十年 身份变派遣
工作近十年 身份变派遣
【基本案情】
2001年2月，朱某应聘到洛阳一大型公司，分配到退倂车间工作，工种为挡车工。2009年3月，原告因工作原因出现胶水过敏反应，6月开始右手除小指外其他4指发生脱皮、裂口、溃烂。6月21日经河南科技大学第二附属医院诊断为胶水过敏反应，医生建议休息，出具诊断证明交车间，休至7月31日。8月1日上班，再次过敏反应，8月14日车间安排回家休息，2009年12月中旬，车间通知上班，否则将解除劳动关系，12月20日经河南科技大学第二附属医院做斑贴检测，结果为轻度过敏，12月20日至22日上班三天，手指出现麻木等过敏反应。
原告在公司工作期间，被告按月从原告工资中代扣社会保险个人承担部分，但未向社保机构代缴，自2006年5月才缴纳了养老保险，未为原告缴纳医疗保险和失业保险，因过敏反应停工期间拒绝支付原告工资，为此，要求与被告解除劳动关系。现知原告在公司同一岗位连续工作10年，而劳动关系的相对方却是洛阳市某劳务派遣服务中心。
代 理 词
尊敬审判长、审判员：
河南xx律师事务所接受朱笑鹏的委托，指派我担任朱某某的代理人参加本案审理，现根据庭审中查明的事实，依据法律提出以下代理意见。
一、原告与洛阳市派遣服务中心（下称派遣中心）所签劳动合同无效，与洛阳某公司（下称晶纬公司）存在事实劳动关系。
1、本案不属于实质意义上的派遣。 劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。本案原告本就在晶纬公司工作，晶纬公司将原告交由派遣中心，再由派遣中心“派遣”到晶纬公司，属于恶意“倒派”。
2、本案劳务派遣合同没有法律约束力。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。全国人大法工委就劳务派遣疑问对劳动部的答复中确定了劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。原告自2001年2月到晶纬公司推倂车间从事挡车工（主营岗位）连续工作十年，中间从未换过工种，该岗位不符合《劳动合同法》第六十六条规定，不能实施劳务派遣。
3、原告与派遣中心所签合同是晶纬公司利用资方强势地位强迫所签，目的是减轻资方的责任和义务，排除原告权利。两被告恶意串通签订所谓的《劳务派遣协议》，从形式上看似合法，实乃以合法形式掩盖非法目的。晶纬公司将本就在经纬公司工作多年的原告推向派遣中心，再由派遣中心“派遣”回公司 ，不拿劳动者当主体，视劳动者如玩物，其行为严重损害了原告的利益，有悖于法律法规关于保护劳动者合法权益的立法原则和精神，根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条、《劳动合同法》第二十六条规定及全国人大法工委给劳动部的答复，应属于无效行为。
4、二被告采取欺诈手段签订的《劳动合同书》也属无效劳动合同。原告根本不知派遣中心在什么地方，从未与派遣中心的任何人见过面，劳务派遣中心的任何工作人员也从没有到经纬公司给原告开过会，签订过任何书面材料。庭审中被告提交的原告与劳务派遣中心所签劳动合同，是原告所在车间谎称与经纬公司签订劳动合同，在空白的劳动合同书最后一页由原告签上名字和日期，甚至由原告所在车间工作人员在《劳动合同书》的封皮上填写原告个人信息后，才交由派遣中心填写合同内容加盖公章，加章后的《劳动合同书》没有交付原告，原告也从未见到过该《劳动合同书》，庭审中被告也未提交在签订劳动合同时已经告知原告用人单位是派遣中心以及合同内容，并已将所签《劳动合同书》交付原告的任何证据。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项，二被告采取欺诈手段，隐瞒真实情况，诱使原告作出错误判断，违背真实意思而与劳务派遣公司签订所谓的劳动合同，应认定为无效劳动合同。
5、应认定朱某某与晶纬公司之间存在事实劳动关系。我国法律不承认双重劳动关系。原告自2001年1月6日进入晶纬公司工作，与其存在事实劳动关系，其间从未解除劳动关系，也未对原告进行过任何经济补偿，应认定原告与晶纬公司之间存在事实劳动关系。
二、社会保险个人应缴纳部分被告经纬公司已从原告工资中代扣，应自2001年2月为原告补缴养老保险和医疗保险，赔偿原告因不能享受失业保险待遇所造成的损失。
1、《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”我国法律并未对劳动报酬的定义做出明确规定。所以不能于法无明确规定的情况下排除公民的权利。劳动报酬是指劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬,由货币工资、实物报酬和社会保险三部分组成，所以，严格按法律上来说，请求社保也应适用该规定，并且，社会保险个人应缴纳部分被告已从原告工资中代扣，应当向社保机构代缴。
2、我国《劳动法》规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，缴纳社会保险费具有强制性，属于公法范畴。法律关系在于公民、法人与国家之间的关系，公民或法人无法放弃，更无时效限制。
3、《失业保险条例》和《河南省失业保险条例》均规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并于终止或者解除劳动关系之日起7日内，将失业人员的名单、档案和终止或者解除劳动关系的证明、参加失业保险及缴费情况的证明等有关手续报送当地失业保险经办机构。本案中，被告没有依法为原告缴纳失业保险，被告克扣拖欠原告因胶水过敏反应而不能上班期间的工资，且拒不为原告调整工作岗位，原告无奈提出解除劳动关系，被告没有在终止劳动关系之日起7日内将相关手续报送失业保险经办机构，没有为原告出具终止劳动关系证明，致使原告不能依法享受失业保险待遇，根据《失业保险条例》第十四条、《河南省失业保险条例》第二十条、第二十一条、第四十六条之规定，由此给原告造成的损失应承担赔偿责任。
三、原告因工作原因三次造成手接触胶水过敏，休息期间应支付工资。
原告提交的河南科技大学第二附属医院皮肤科斑帖检测报告和与车间领导某某等谈话录音，充分证明原告手三次过敏反应导致溃烂是由于工作中接触胶水造成，并因此在家休息，两次休息均向车间请假，递交了医院诊断证明和假条，已得到车间准许，车间主任和副主任都是清楚的。被告以原告胶水过敏反应不能上班而按病假甚至旷工对待均是错误的，严重侵犯了劳动者的合法权益。
四、被告应支付解除劳动合同经济补偿金。
本案虽为原告提出解除劳动合同，但原告自2001年2月到经纬公司工作至今，因被告没有依法为原告缴纳各项社会保险，被告克扣拖欠原告因胶水过敏反应而不能上班期间的工资，原告无奈提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十八条第（二）（三）项、第四十六条第（一）项之规定，应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。
四、二被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。
二被告恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，采取欺诈手段，隐瞒真实情况，诱使原告作出错误判断，违背真实意思而与劳务派遣公司签订所谓的劳动合同，应认定为无效劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，二被被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。
以上代理意见，请合议庭予以充分考虑。
此致
洛阳市西工区人民法院
河南森合律师事务所
律师:方西乾 张英杰
