【出处】《政治学研究》2002年第2期
【摘要】就人类政治史的一般规律而言，政治制度化无疑构成了现代政治的一个基本特征，而这个特征的形成在很大程度上则依赖于司法在政治领域功能的延伸，以及与此相适应的政治体系中司法结构形态的变化。司法的政治制度化功能一方面展现了现代政治的一个独特景观，另一方面也是司法功能发展到现代社会的典型特点。本文讨论了与此相关的三个问题：政治制度化与司法功能的逻辑和历史的联系；现代政治何以必须依赖司法的政治功能；当代中国司法政治功能的现状与发展趋势。
【关键词】司法；政治制度；社会主义法制；中国
【写作年份】2002年


【正文】

　　任何政治体系中都包含有一个特定形态的司法结构，就政治社会学的观点来看，这个结构通常履行着社会控制、社会整合、政治制度化等重要的社会政治功能。但这些功能在历史上是不断变化的。与古老的社会控制功能相比，可以说政治制度化是现代司法结构典型的功能特征。在历史上，这种功能是近代以来，特别是二战以后才开始凸现出来的。准确地说，它是随着宪政主义的实践而发展起来的。理论上，司法权原本被认为是国家权力中最弱的一种，但这里的所谓“弱”并不是指司法权对社会的作用弱，而是指相对于立法和行政权来说，它无力与之相抗衡，处于弱势的地位。也就是说，立法权、行政权可以作用于司法权，而反过来司法权则很少能够作用于立法权和行政权。这种观念在孟德斯鸠分权制衡的理论中早就有着典型的表现，虽然他认为三权中的任何两个合二为一都会危及人类的自由，但是就制衡而言，司法权的作用则几乎等于不存在。这位以分权理论被人们甚为推崇的思想家其实尚未发现司法权足以发挥制衡作用的机制。因此，他所强调的制衡，主要是行政与立法之间的事情。[1]然而，随后宪政实践的发展，改变了司法权很少能够作用于政治系统的局面，特别是行政诉讼与司法审查等制度的发展使司法权在行政和立法领域获得了延伸。对这些司法权新近发展起来的作用，我们可以在理论上将其概括为：现代司法的政治制度化功能。

　　一、政治制度化：现代司法典型的功能特征

　　（一）规约政治权力是政治制度化的核心命题

　　在政治学上，我们称之为政治制度化(political institutionalization)的理论范畴指的是什么？首先，它是一个政治社会学的范畴。社会学上的制度化(institutionalization)最初是指群体和组织的社会生活从特殊的、不固定的方式向被普遍认可的固定化的模式的转化过程。它是群体与组织发展和成熟的过程，也是整个社会生活规范化、有序化的变迁过程。具体包括共同的价值、统一的规范、系统的机构的生成和建构过程。[2]从这一概念的基本内涵来看，由于规范、机构等要素及其社会生活的规范化、有序化同政治的本质联系，它被引入政治学领域是极为方便的和顺理成章的。其次，政治制度化特别在政治发展理论中被强调，它与政治民主化一起被学者们用来说明政治发展过程的一般规律。亨廷顿甚至认为政治制度化的水平可以成为衡量一个国家政治发展的尺度。[3]虽然这位学者在使用这一概念时表现出了某种偏向——强调参与的制度化，但是，在根本上政治制度化仍然是指政治生活的规范化和有序化。就此而言，规约政治权力应该是政治制度化理论的核心命题。既然政治权力的形成有赖于共同的价值、统一的规范、系统的机构动员、组织起来的资源，那么，它的行使照例就必须受到这些价值、规范、机构的规约。政治权力的生成和运用是否能够走上制度化轨道，无疑构成了各种政治制度存在的基本理由。[4]

　　在学界，人们很少将司法的政治功能与政治制度化在理论上联系起来，他们在谈到司法的相应功能时，比如谈到行政诉讼和司法审查的功能时，更多地强调的是它的民主意义。在上世纪90年代初，中国行政诉讼制度建立之时，学界为之欢呼和喝彩的话语主要是“民主”的。这是因为在中国，人们长期以来一直认为民主有着价值上的终极意义，而程序、制度充其量只是个工具。忽视制度化和程序的价值被认为是中国政治学和法学的一个明显的缺陷。[5]因此，当政治发展理论强调政治制度化范畴时，人们仍然热衷于谈论参与式的民主，而并未将规约政治权力看作是制度化建设的核心要义。在这样一种理论背景下。司法的政治功能与政治制度化在理论上便缺少必要的联系环节。其实，即使我们在终极意义上强调司法在政治领域的民主作用，但这种作用归根到底还是通过规约政治权力的机制表现出来的。政治制度化无疑涉及到政治过程的许多方面，但就其核心和目的来说，规约政治权力才是最重要的。因为只有政治权力趋向于规范性的运作，人们政治生活的规范化和有序化才是有指望的。因此，与其说司法的政治功能具有民主化的意义，不如说它更多的是具有制度化的意义。

　　在理论抑或经验领域，规约政治权力的方式和途径无疑是多方面的，但是，能够将政治权力导向制度化方向的方式和途径，法律和司法的途径恐怕是最为恰当的，目前尚未发现比它更为有效的方法。司法功能的这一特色是由它本身起作用的独特方式所决定的。首先，它是常规的、经常起作用的机制，这一特点与我国以前经常采用的一次性的群众运动方式相比较，其制度化的特点就充分显露出来了；其次，它是现成的，在历史上有着相当高的社会化程度，存在着为社会广泛利用的基础；其三，它是程序化的，程序成了连接政治权力与司法过程的常规性通道，只要这条通道畅通，对政治权力的规约就具有制度化的意义。也就是说，它是以一种制度化的方式来规约政治权力的。事实上，托克维尔强调司法制度应该是公民用来与国家权力相抗衡的形式时，也正是看中了司法的这一特殊功能。[6]对此，我国也有学者评论说：“司法制度在为公民提供制约政府权力的机制的同时，也对民众表达怨情规定了制度性的限制。司法体制的运作是遵循国家制定的法律，要严格地依照法律上的程序，要以证据作为判案的基本依据，使得司法在限制国家权力的同时也限制着民众表达不满的方式，从而有助于形成良好的社会秩序。”[7]由此看来，司法功能是制度化规约政治权力方式中最重要的部分，它的发展说明了社会对待滥用政治权力的反应机制发生了根本的改变——将历史上由来已久的自发的、爆发性的、非常规性的反应机制转变成为了自觉的、缓释性的、常规性的反应机制。毫无疑问，这个对社会有着重大意义的变迁过程构成了我们称之为政治发展的特征之一。

　　（二）规约政治权力是现代司法的功能性特征

　　现代司法功能的一个显著特点，就是它不仅在私法领域，更重要的是在规范社会与国家、公民与政府关系的公法领域获得了引人注目的发展。诚如学者们所看到的那样：“现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化——实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能可以说是亘古未变，而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变。”[8]这种实质性的变化指的是：原本主要用来对付社会和民众的法律和司法结构，也可以重点用来对付政府和官员了；长期以来一直主要用于规约民众行为的法律和司法结构，发展到可以重点用来规约官员和政府的行为了。看来麦迪逊关于政府问题——首先应有能力管理社会，而后还应有能力管理自身——的断言，不仅是一个政府设计中的逻辑问题，也是政治发展的历史逻辑。

　　司法功能在政治领域的延伸可以被看作是现代司法权发展的一个必然趋势，这一趋势在二战后的历史中表现地尤为突出，其根源可以追溯到近代以来宪政的历史发展进程中，同样，那些新近发展起来的功能又构成了现代宪政形态与以往不同的特征和表现。就宪政作为一整套规约政治权力的体制而言，现代司法结构新近发展起来的功能主要包括：

　　1.规约官员的行为。官员的行为是政治权力的具体表现，权力是否被滥用在经验上只有诉诸官员们的行为是否正当合法。而由于现代政治所包含的有关官员的价值理念、制度规范都已发生了根本的改变，因此，作为历史上成长起来的直接规范人们行为的形式，现代司法结构承担着比以往任何时候都要大得多的规约官员行为的功能。从历史上来看，古代司法事实上也一直保留着对官员们的某种规约，但是，现代司法功能在这一点上则与以往有着本质的不同——它要监督官员们象所有的其他人一样，平等地遵守同样的法律规则。现代政治的一个基本特点，就是将所有的人在本源意义上都看作是平等的。这一理念在社会现实生活中的体现便产生了法律面前人人平等的制度原则。它实际是向现实生活中一部分人超越于他人之上和法律之外的传统发出的挑战。因此，现代法律和司法功能与以往的一个显著区别，就是它已尽量将所有的社会行为主体都纳入了统一规范体系的规约之中。历史上，等级社会通常将一部分人置于其他人之上，并承认高高在上的那部分人的法律特权，而这部分人照例就是承载着政治权力，从而也就掌握着大量的政治资源的官员们。现代政治所要解决的重大问题之一就是要消除这部分人的法律特权，使他们与其他所有的人们一样接受同样法律规则的约束。司法功能在解决这一问题过程中的作用是极其重要的，因为手中掌握着政治权力和资源的人们是最不易将自己看作是与普通人一样，从而接受同样规则的约束。历史已经证明了解决这一问题是极其困难的，迄今为止，尽管大多数国家的法律在这一问题上的立场已很明确，在规定上几乎不再有人能超越法律之外，但是，司法过程中的实际情况则远未象法律规定的那样完善。如果我们认为法律面前人人平等的原则，可以作为衡量一个国家法治发展的尺度的话，那么我们就不仅要看法律规范是否体现了这个原则，更主要的还要看司法的现实过程是否已能够囊括所有的主体。

　　在历史上，虽然由于各国因宪政制度和法治发展水平的差异，司法规约官员行为功能的强弱和有效程度有所不同，但总的来看，在二战以来它已获得了引人注目的发展。有很多个案可以用来证明这一重要的历史进程。如众所周知的美国的“水门事件”、“伊朗门事件”、“克林顿性丑闻案”，日本的“洛克希德案”、“里库路特案”、“金丸信案”，印度的“拉奥案”，印度尼西亚的“苏哈托案”，等等。

　　值得注意的是在同一个时期里，中国的司法领域也发生了很大的变化，其中，对官员行为的监控功能得到了相当程度的强化。首先，以宪法的形式确定了建设社会主义法治国家的发展战略。这个战略当然包含了要象对所有其他人一样对官员们的行为进行法律规约，亦即将对官员的监督纳入法治的轨道。其次，加强了制度和机构建设。检察制度和机构由恢复而逐步走向完善，并成立了专门的反贪机构，检察机构与审判机构一起承担了规约官员行为的重要职能。此外，在规约官员行为的问题上，由于我国特定的党政高度契合的政治结构，中共的纪检机构事实上也是一个重要的“准司法结构”，它的作用也是不容忽视的。其三，强化了司法监督官员行为的功能。与改革开放前相比，司法监督官员的功能有了明显的增强。从1993年1月至1997年10月，全国检察机关共立案侦查国家工作人员贪污、贿赂等职务犯罪案件290513件，其中大案145538件；立案侦查渎职、侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件89937件，其中徇私舞弊案5137件，玩忽职守案21393件，非法拘禁案20990件，重大责任事故案22191件，重特大案件20085件。涉嫌犯罪的党政机关工作人员13299人，行政执法人员7890，司法人员14542人，经管部门工作人员13031人；县处级以上领导干部10528人，其中厅局级干部576人，省部级干部11人。[9]近年来，震惊全国的“成克杰案”、“胡长清案”等一系列重大案件，说明中国的司法功能已有了新的发展，特殊的政治身份在司法过程中所享有的特权正在日益减少。

　　2.行政诉讼。行政诉讼可以称得上是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。实际上，托克维尔在《旧制度与大革命》一书中对英法两国司法制度的不同评价，就是根据这一形式的不同情况作出的。因为“在英国，不管一个人的地位如何，不管他控诉个人或国王，他都更有把握使世人听到他的控诉，而且在英国所有的法庭都可以找到维护他的财产、自由与生命的最好保障。”[10]而法国的司法制度恰好缺少这一特征。托氏在这里所揭示的实际上远不只是英法两国司法制度的不同，它还揭示了英美法系和大陆法系的一个根本的区别：对英美法系的国家来说，由于它们关于法律的观念不存在公法与私法的区分，行政行为就像公民个人的行为一样，在法律上被视为同质的，没有公、私之分的，都应受到司法的审查。因此，公民与行政机关的争讼同样要受到普通法院的管辖。按照现在的诉讼观念，可以说普通法系在不经意间就形成了一种我们可以称之为行政诉讼的制度。而对大陆法系国家来说，他们根深蒂固的法律观念就是公法与私法之区分，基于公法的行为与基于私法的行为是不同质的，由此，普通法院对发生在公民与行政机关之间的争议是不应有管辖权的，处理公民相互间关系的法律原则，当然也不能适用于处理公民与行政机关之间的关系。

　　为了解决公法关系中的法律救济问题，法国于1872年建立了隶属于行政体系的行政裁判制度。虽然这一很难称之为司法制度的行政裁判制度最初对欧洲各国产生了很大的影响，但第二次世界大战以后，这种影响已变得非常小了。像德国、日本等原先效仿法国制度的国家，其行政诉讼制度先后都放弃了法国的模式，实现了司法化，公法关系中的司法救济制度成为了发展的趋势。就目前的情况来看，无论是普通法系的“行政诉讼”制度，还是大陆法系中司法化或半司法化的行政诉讼制度，都力图使制度更加周延，以使公民与行政机关的争议，有充分的法律救济途径。在大多数国家普通法院的这一功能日显突出。

　　中国的行政诉讼制度的建立经过了一个漫长的历史过程。解放前，在我国所引进的现代法律制度中就包含了行政诉讼制度。[11]但其只有形式上存在的意义，并无实际的功能作用。在建国后相当长的时间里，我国既无行政诉讼的制度，也无行政诉讼的做法。直到1982年，《民事诉讼法（试行）》的颁布，才规定了人民法院有权受理法律规定可以起诉的行政案件，并在此后所颁布的130多个法律、法规中规定了当事人不服行政机关处罚的诉权。虽然法律上有了规定，但此时行政诉讼并未在全国范围开展起来，从1983年至1989年7年间全国审理行政案件总共仅有2万余件。1990年10月1日《行政诉讼法》开始实施，标志着行政诉讼制度在我国正式确立，到1997年，全国共审理行政案件就达34万余件。[12]这种情况表明，中国的司法制度已开始成为“公民权利与国家权力相抗衡”的一条制度化的通道。

　　3.宪法诉讼。第二次世界大战后，各国宪政发展的一个突出特点，即公法诉讼——行政诉讼和宪法诉讼的发展。战前，除了美国联邦法院因袭1803年马伯里诉麦迪逊(Marbury v Madsion)一案所开创的先例，享有以宪法为依据审查国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法的权力外，其他国家（奥地利除外，它于1919年建立了宪法法院）的司法制度中均缺少司法权介入宪法领域的安排。而就保障宪法实施的有限途径而言，宪法作为部门法之一，司法途径则至少是不可缺少的，是宪法得以有效实施的必要途径。因此，二战以后，各国纷纷成立宪法法院，建立宪法诉讼制度。瑞士于1943年在联邦法院设立宪法法庭；德国于1951年、意大利于1953年、希腊于1976年、葡萄牙于1982年、西班牙于1983年、韩国于1987年先后建立了宪法法院。有学者将宪法诉讼制度的发展看作是宪政发展的内在规律，并将这个规律在历史中的表现归结为：违宪审查活动从自发到自觉以至制度全面理性化；违宪审查主体从无组织到有组织以至监督组织专门化；违宪审查方式从多重混合模式趋向于司法化。[13]

　　宪法诉讼制度的发展，其目的在于保障宪法的有效实施，使依赖于宪法运作的政府权力能够最终被规约到宪法所预设的制度范围之内。因此，就政治制度化在现实性上无非是宪政制度的有效运作而言，宪法诉讼制度的发展无疑具有重要意义。目前，我国尚未建立宪法诉讼的有关制度，但是，作为世界上较为普遍的一项制度安排，它已受到理论的特别关注。针对长期困扰我国的宪法实施的艰难局面，有学者明确地提出了宪法的司法化问题。认为“我国宪法实施的主要障碍，就是没有将宪法司法化，缺乏对宪法法律性的应有认识。”[14]

　　其实，虽然各国关于宪法诉讼制度的实践倾向已很明确，但理论上并没有完全解决问题——法律代表民意，它由民意代表三读通过，由国家元首公布实施；如何能够以少数几个法官仅仅过半数或者三分之二多数通过，即可以违宪的名义宣布其无效。这也就是说，法官依据法律裁判案件是无可非议的，但他是否能够以宪法为依据裁判法律或命令的合宪性则是一个问题。对此，理论上的认识的确很关键，如果事情像学者们所声称的那样，“宪法首先是作为一部法存在的”，[15]因而它的司法化、法官有权裁判宪法问题也就有了充足的理据，那就过于简单了。从法理上讲，民意代表和法官都位于宪法之下，均不足以成为宪法的代表，但是，依职能而论，既然民意代表可以依据宪法来制定法律，法官也应该能够依据宪法来裁判法律是否合宪。看来实践中的宪法诉讼制度存在的理据，只有诉诸以规约政治权力为目标的制衡理论才能得到说明，因为现实中的宪法无例外的都是所谓的政治法（它本不存在首先是法律或首先是政治的问题），它在本质上是社会用来规范政治权力的工具。因此，宪法诉讼制度的发展可以看作是宪法的这一内在本质的体现。或者说，宪法诉讼隐藏在宪法固有的法治理念的逻辑之中。

　　总的来看，现代政治生活的规范化和制度化是同法律和司法的功能密切相关的，并且，这种关系的紧密程度随着历史的进程存在着日益加深的态势。上述司法功能在政治领域里的延伸就正是这种态势的具体表现。

　　二、司法功能在政治领域的发展与政治体系的合法性

　　从理论上讲，政治体系的制度化过程，在制度、程序层面主要表现为政治权力的有效规约，但是，并不是所有的约束政治权力的制度、程序都具有制度化的导向功能。一般来说，只有那些能够为政治体系提供合法性的制度和程序才能为整个社会所接受，最终成为实在的、稳定的和程式化的制度和程序。也就是说，只有与特定历史时期的普遍的合法性理念（价值）相契合的制度、程序才具有制度化的导向功能。马克斯·韦伯强调说，任何政治体系为了获得其继续存在的机会，“都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰”。[16]他的意思就是说，合法性是政治体系存续的一个基本条件。那么，作为政治体系“获得价值观和稳定性”的制度化，[17]显然与合法性是不可分的。道理也许很简单，只有能够提供合法性的制度、程序才能在社会中“化”得开来，也才能使在其基础上运作的政治权力反过来营造更多的合法性资源。而司法功能之所以具有政治制度化的作用，正是因为上述它的各种功能形式与合法性理念的高度契合。

　　合法性(Legitimacy)，又称正统性，[18]尽管学者们对这个词的使用可能存在着某些偏向，但是，它的基本含义则是一致和确定的，即它是关于政治权力与公民服从关系的一种理论假定。该假定认为在政治权力与公民服从之间存在着一种连接性因素，它足以引起政治权力的效用和公民对权力的服从。“在政府方面，其本身能自觉地拥有统治权力，并依据所拥有的权力进行施政，采取各种措施以适应环境变化；在人民方面，则承认同意授权政府统治权力之行使。而政治系统统治的合法性要在这两方面的条件均具备时才拥有。”[19]合法性概念的意义就在于揭示了政治权力效用或社会大众服从的理由，即“人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化”。[20]而问题在于这里的理由或心理状态是如何形成的？对此，一般认为价值共识、程序和功绩是为政治体系提供合法性的基础或基本资源。有学者归纳说：“在当代的背景下，一个长久的政治秩序的合法性应具备三个条件，即政治体系建立一套明确一致的运作规则；统治者与民众拥有一套广泛的价值共识；民众深信既定的运作程序，以完成共同的价值共识。”[21]看来，政治体系的合法性不仅依赖于一套广泛的价值共识的形成，更依赖于这套价值能够有效地转化为制度的程序。

　　由此看来，司法结构的政治制度化功能能够在相互衔接的两个层面上，为政治体系提供合法性的资源：在深层上，它使政治体系更加契合于同社会达成的价值共识，使它看上去更加像一个“人民的政府”；在浅层上，它使政治体系内部的制度、程序结构表现出了更多的合理性，从而使它可能赢得更多的社会支持。

　　（一）价值的合法性

　　关于现代政治合法性的价值基础，尽管学界存在着种种不同的观点，但在将“人权”作为价值基础的问题上，则存在着明显一致的看法。因此，在目前关于我国司法改革的价值定位问题上，当人们纷纷执著于司法公正时，也有人指出：公正是一个历来就有着太多的歧义和不确定的概念，只有人权才能成为中国司法改革的价值目标。[22]其实，人权也未必是一个确定性极强的概念，只是由于人们普遍认为它构成了现今政治权力合法性的基础，加之，由于它与法律的天然联系，自然比公正概念有着更为实在的载体，因而在理论上，将人权看作是司法改革的价值目标确实更加到位和周延。而由于对政治权力司法规约的另一面或者说目的就是保障公民权利，因此司法功能在政治领域的延伸与现代政治的合法性理念存在着高度的契合。我们可以说，随着这种延伸，政治体系便有可能获得更多的合法性资源。

　　在理论上，当人们不断地在强化他们关于现代政治的人权基础时，他们事实上不得不关注法律和司法对构筑这一基础的重大意义。如果司法果真像学者们所强调的那样，是政治体系内保障公民权利的最后一道防线，那么，这道防线对于构筑政治体系合法性基础的意义，无论如何强调都是不为过分的。而如果说公民权利得到保障的另一面就是政府权力的规范运作的话，作为保障公民权利最后一道防线的司法，其功能延伸至政治领域就是必要的和顺理成章的。因此，当我们进一步注意到堆砌这道防线的机制时，我们便会发现，其实它的强弱是随着司法功能在政治领域的有效延伸而变化的。如果尚有主体游离于法律和司法之外，这道防线的位置就会由此而向后移位，它对公民权利的保障也会由此受到限制和影响。

　　关于通过司法途径来控权，保障公民权利并为政治体系提供合法性的观点，长期以来一直受到法治理论的重视。英国著名的宪政主义者戴雪(A.V.Diecy)对普通法系在这方面的作用推崇倍至，他说：“法治最后还可以被归结为这样一个事实，即对我们来说，宪法并不像他国那样，构成其他制度得以产生的渊源；相反，它是法院区分和实现公民权利的结果。简而言之，我们的私法原则通过法院和议会的活动（在政治领域）拓展开来，并决定着国王以及官员们的地位；因此，在英国宪法是普通法的结果。”[23]当成文法国家普遍将宪法看作是政治权力合法性的基础时，而在英国，这个合法性基础则是在法院保护公民权利而对国王和官员权力进行限定的过程中形成的。看来，政治体系的合法性逻辑在英国表现得更直截了当，在那里，公民权利，特别是相对于政治权力的那部分权利与司法功能有着更为直接的结合；而在成文法国家则绕了很长的弯子，难怪一些宪政主义者批评说，那些载满了权利承诺的宪法条款，摆在那里似乎就会自动实现，那里的宪政主义者显然忽视了他们保证要予以实现的权利承诺，依然不可缺少必要的司法救济手段。从二战以来司法功能在政治领域的发展来看，这种批评确是有道理的。但是在发展的根本机制上，权利和司法救济机制的现代结合是因为它可以为政治体系带来更多的合法性。用诺内特(P.Nonet)的思想来表述就是：任何向法治形态转变的主要根源都是探求合法性，实际上，现代法治的“每一主要属性都可以理解为一种正统化的策略”。[24]

　　就普遍的经验而论，如果政府的行为，特别是它的官员们的行为，由于受到法律和司法政治功能的限制而注意到了它赖以存在的目的，那无疑是社会大众的一大福祉。政治体系由此而获得的支持将是巨大的。尽管我国宪法和法律已经承诺了比其他国家毫不逊色的公民权利，但是，这些权利的法律保证仍然是一个有待进一步解决的问题。事实上，司法在保障公民权利、特别是在保障相对于政府权力的那部分公民权利时，它直接保障的就是政治体系的合法性资源。

　　（二）程序的合法性

　　关于制度、程序是否具有合法性问题，学界存在两种不同的观点。一种认为制度、程序并不具有独立于实体价值之外的合法性。弗里德曼(L.M.Friedman)就此问道：“我们把合法性解释为基本上是程序性的，就是相信程序和机构，不管程序结果如何，机构干什么。但是如果结果总是违反某人的利益或他的道德感，该怎么办呢？”[25]因此，结论应该是：“正当过程当然就是一个崇高的理想；要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是检验法律系统的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体而不是程序或形式。”[26]另一种观点则认为制度、程序存在着独立的合法性价值。卢曼(N.Luhmann)说，那种将程序的正确性与决定内容的正确性相混淆的做法，是不能为人们所接受的，应当指出那种认为正确的决定具有合法性，而不正确的决定不具有合法性的观点，在认识上纯粹是多余的。[27]对这种学理上的争论很难形成权威性的结论，但是，我们是否可以尝试地说：一方面程序的合法性决不是与实体价值毫不相干的东西，没有某些实体价值的需求就不可能形成相关的制度和程序；另一方面，程序的合法性也具有自身的独立价值，某些制度和程序可能带来更多的信任、亲和，更恰当的阐释人们普遍信仰的如平等、人权等价值观。

　　司法功能在政治领域的延伸，典型地表现为一种制度和程序的发展。这种发展除了通过对政治权力进行规约，保证公民权利的实体价值为政治体系提供合法性之外，它本身所具有的合法性价值也是不容忽略的。首先，它是人类不倦追求的平等理念在法律制度上的质的发展。当我们不仅在私法领域，而且在公法领域将“法人”概念引入法律中的时候，就不再有主体能超越法律之外；但是，当这种理念的发展还没有表现为司法制度和程序的发展时，法律的上述目标是无法达到的。在主体平等的问题上，理念与司法制度和程序之间背离或一致的程度也许可以用来衡量现实法治水平。因此，用“质的发展”来描述这一法治的进程应是恰当的。而社会大众在法律上的平等感觉所提供给政治体系的合法性支持，我们也许只能用“巨大”一词来描述它的力量。其次，它是政治权威理性化的符号。政治权威的理性化尽管是一个很难量化的概念，但在一般意义上将其定义为是接受一般规则的引导与规范的过程，应是不错的。而“规则是使权力合法化的一种有效方法”。[28]现代政治的一个根本特征就是政治权力位于法律之下，接受法律的引导与规范，或者像韦伯所说具有法理合法性。而司法制度和程序的发展恰是这个特征最为典型的象征。诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)对这一发展同政治体系合法性的关系有着深入的研究，他们认为：在政治体系需要被赋予法理合法性的情况下，“法律与政治的分离是正统化的总策略”。在现代社会，有组织的政治共同体的行动并非自动合法化的，事实上，他们的行动与合法性之间总是存在着某种潜在的紧张关系，因此，司法制度和程序的发展，提供了缓释这种紧张关系的途径，并以法律的名义把约束权力行使的原则加以制度化了。因此，合法化在这里实际上表现为权与法的一场历史性转化，政治体系由此获得了实体性决策的合法性，司法系统则获得了程序性抗衡的自主性。这样一种制度格局最大的好处是：政治权力在被限制的同时则获得了权威。[29]并且，他们甚至认为正是现代政治体系对合法性的特殊需求导致了司法制度和程序的发展。他们说：“证明权力正当的需求越大，权力被承认为权威的疑惑越多，正统化就越有可能要求特别的、实际上是专门的注意。证明正统性成了一种独特的社会职能，因而就开始了一种过程，使这一职能得到诸如法院这类专门的审查机构以及诸如教士或其他‘精通法律’者这类专门群体的培育和维护。所以，正统化滋生了法律分化，也就是说，出现了独具特色的法律机构。”[30]

　　戴维·伊斯顿认为，合法性意味着公众对政治体系的支持，而这样的支持总体上可以分为两类即“特定支持”和“散布性支持”。前者是指因特定的政策绩效带来的受惠者的支持；而后者不具有这样的功利性，它是政治体系理性的价值和结构所传播的“善意”情感。前者所带来的支持是特定的，因而是不长久的；而后者则构成了一个巨大的长久的“支持蓄积”，它甚至能够使民众容忍那些不合理的、与其利益相悖的东西。政治体系的合法性主要来自于“散布性支持”。[31]由此看来，司法功能在政治领域的延伸在价值和程序两方面所提供的合法性，构成了典型的被戴维·伊斯顿称之为“散布性支持”的合法性资源。现代司法结构对政治体系的这一关键的作用应引起理论和实践的高度注意。

　　三、当代中国司法的政治功能

　　（一）当代中国司法政治功能的两个特征

　　特征一：在规约官员行为上具有行政化的司法控制特征。在这种特征的司法控制中，官员的行政级别具有重大意义，上级检察机关通常承担着对下一级官员主要的法律监督职责。比如对县委书记、县长的违法犯罪行为，通常是由地方司法机关管辖，依级上推。形成这种体制的原因，一般来看有二：一是现实行政化的司法管理体制使司法机关无力对同级的党政官员进行法律约束。一位因受贿被判处死刑的官员所作的忏悔恰到好处地说明了这个问题：“在现行监督体制下，玉林市公、检、法的领导都是由我任命，他们用的是市里的钱，对市委、市政府主要领导不敢监督。我的权力太大，稍不注意，权力就会转化为金钱，监督机构对于我形同虚设。”[32]二是我们在法文化传统上一直习惯于对官员们进行行政控制，故而非常自然地将行政控制的一套用于了司法控制之中。

　　从历史上看，中国司法在政治体系内的功能很早就注意到了对官员恣意行为的控制，但是，受历史上司法对行政的体制性依赖所决定和影响，这种功能一直是严格地依托于官员等级制的。事实上，正如我们可以轻易辨识到的那样，在那里，法律对官员行为的控制完全依托的是上下级的行政关系，司法的作用仅仅是在这样的基础上才存在的。因此，在我国的法文化传统中，几乎不存在独立的司法对官员的限制。像包青天那样对官员直接行使司法权的情形，反证的恰是这种情形。这种法文化传统对现实的影响一直是很大的，直到今天，在对官员行为的控制上，我们仍然注重的是纵向的行政级别监控；而对横向的司法的功能监控则仍重视不够。

　　在建设社会主义法治国家的过程中，这样一种对官员的法律监控方式同法治的价值、制度都是不相适应的：首先，它的有效性是值得怀疑的。在理论上，同级司法机关距相关法律事实是最近的，因此是最有资格对官员们行使法律监控的。而管辖权向上的移位，对公民和司法机关来说，无疑强化的都是官员的特殊身份和行政的权威性。这种体制必然导致级别越高、权威越大，受法律约束的机会就越少。结果可能是许多高级官员事实上超越于法律之外。昂格尔将中国的法传统定义为“官僚法”类型，所谓“官僚法”，通俗地讲就是对老百姓有实效，而对官僚们至少在事实上很难有效的法律。虽然我国在法律规则上已根本改变了这样一种法的传统，但在司法中的改变尚待时日。其次，它有背于法治条件下人人平等的法律正当程序。在目前条件下，我们尚且将人民政府的具体行政行为都纳入到了同级法院的司法职能，而对它的行政首长和同级的其他官员的违法犯罪行为则通常要由上级司法机关来管辖，尽管这样做有着充足的现实理由，但这不能不说是法律程序上的一种矛盾现象。

　　特征二：有限的司法审查。在理论上，司法审查作为现代国家司法权的固有部分，它的审查范围包括了对法律的合宪性审查、抽象行政行为和具体行政行为的合法性审查等。但在现实中，由于各国宪政体制、法文化以及法治发展程度的差异，具体行使司法审查权的机关、范围、依据以及具体的救济方式都会有所不同。我国的司法审查表现为，人民法院依照法律对具体行政行为的合法性进行审查，审查的范围不包括对法律的合宪性和抽象行政行为的合法性审查。因此在这个意义上说，它是一种有限的司法审查制度。此外。现行的司法审查制度还存在另一个层面的有限性，即《行政诉讼法》第53条关于人民法院在审理行政案件时“参照”行政规章和地方性规章的规定。“参照”作为一个法学术语，包含了一种自由裁量的授权——司法机关可以适用，也可以不适用。如果某个具体行政行为所依据的行政规章或地方性规章违反了上位法，司法机关便可以直接依据上位法作出裁判，而对该行政规章或地方性规章不予适用。因此，学界认为，这条规定实际上是建立了一种对抽象行政行为进行间接审查的制度。[33]即使这样的观点成立，在实践上这种审查的效果也将是极为有限的。因为那些违反了上位法的规章，只是相对于引起诉讼的具体行政行为是无效的，而它的普遍的规范效力则仍然存在。并且，抽象行政行为也远不只就是上述两类规章。

　　有限的司法审查制度，代表了我国渐进性的法治发展战略，符合该制度初建的客观情况。但是，从法治发展的角度看，中国司法审查制度的发展将是不可回避的和必然的。

　　（二）解决行政法治问题是中国司法政治功能发展的重心

　　从人民代表大会制的政治体制和建设社会主义法治国家的战略来看，中国司法政治功能的发展，在相当长的历史阶段是围绕解决行政法治问题展开的。在人民代表大会制条件下，中国司法结构的政治功能主要表现在两个方面：一是规约官员的行为，二是在行政法治领域起作用。在理论上，后者通常被看作是法治建设的关键，没有行政法治也就没有法治可言。[34]理论和经验均表明，“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具”。[35]

　　目前，我国有限的司法审查制度虽然在行政法治中发挥着重要作用，但是，这种作用远未满足行政法治发展的需要。由于在制度上，我们未将抽象行政行为纳入司法审查的范围，这不仅影响了司法发挥作用的领域，使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控；而且还影响到了对具体行政行为进行司法审查的法律效果。现实中，常见的行政违法、越权都始于抽象的行政行为。比如，长期普遍存在且久拖不决的乱收费、乱罚款问题，无疑是行政机关抽象和具体行为的共同违法，就此对某一具体行政违法行为的纠正显然对问题的解决是杯水车薪。更为典型的是农民负担问题，可以说绝大部分的农民负担都是由行政机关的“规范性文件”加在他们身上的。对此农民们的看法是准确的，他们说：“中央政策很好，基层政策好狠”，从经验中他们认识到这是一个政策问题，而不是一个具体行为的问题。由于未赋予对这些“规范性文件”以可诉性，一方面造成了农民大量的上访；[36]另一方面使由此而引起的行政诉讼也处于十分尴尬的境地——被告常常是不能对此负责任的村组织，而应该负责任的县乡两级政府则不能成为被告。一份专门的研究指出：人民法院虽然也在受理一些涉及农民负担的行政案件，但由于把乡镇的农负文件看作是行政诉讼法第12条第2款规定的不予受理的抽象行政行为，因而把农负案件的诉讼对象只限于针对具体人发出的通知行为。这使通过司法途径解决农民负担问题的作用大打折扣，涉及农民负担的基层政府文件得不到应有的司法监督。因此，解决问题的一个很重要的途径，就是赋予农民对加重农民负担的基层“政策”的行政起诉权。[37]其实，县乡一级以文件形式表现的所谓“政策”违法是常见的现象。[38]这些长期困扰现实政治的大范围问题表明，我们的制度安排存在着某些缺陷。因此，从现实的需求和法治国家建设的目标来看，逐步地由下至上地将抽象行政行为纳入司法审查的范围应是我国司法审查制度发展的趋向。

　　首先，在理论上，司法审查制度的这种发展符合行政法治的内在要求。行政法治的核心是依法行政，这首先包括抽象行政行为的合法性。行政法学者施瓦茨说过：“行政机关是法律的产物，正如公司从属于它的章程一样，行政机关从属于设立它的授权法。这就是说，行政法的基本原则与公司法的基本原则一样，是不得越权的原则……如果行政行为在法定权限之内，它是有效的；如果在权限之外，它是无效的。这是存在于行政机关和法院的宪法地位中的固有原则，无需用法律规定。”[39]在学者们看来，不仅抽象行政行为的合法性是其效力的法理基础，而且，它与具体行政行为同属于司法审查的范围似乎也是不需要法律予以规定的“正当程序”。这也就是说，在法治的意义上行政行为是能够且必须受到控制的，这意味着法院有权对基于行政权而形成的决定的实质内容进行审查。可以说，依法行政必然要求司法审查作为其现实的制度基础。因此，从法治的原则来看，将抽象行政行为纳入司法审查的范围在理论上应是不成问题的。

　　其次，司法审查制度的这样一种发展进程不仅符合而且也可以强化现行的宪政体制。在现行宪政体制中，一府两院同出一源，他们的权力都直接来自于人大的授权，彼此之间可以基于法治的要求形成某种监督关系，现行的司法审查制度也正是在这样一种基础上运作的。因此，扩大司法审查的范围仍是现行宪政体制能够包容的。在理论上，对抽象行政行为合法性的控制存在着两种模式，即立法控制和司法控制。我国目前采用的是前一种模式，各级人大及其常委会有权撤消同级或下级行政机关作出的决定。但是，相对于立法控制，司法审查有着独特的作用机制。国外有学者在对两种控制形式进行比较后，认为司法审查的特点和有效性是明显的。首先，司法审查方式可以弥补立法控制操作不便和动力机制不足的缺陷。司法审查的动力机制直接来源于公民对自己权利的关注，这一点是立法控制无法与之比拟的，它的操作方式也是高度制度化的；其次，司法审查具有相当的能动性，它不仅是对法律的内涵进行简单的估计，也不是对当下法律的字面意义进行机械的翻译，而是结合宪法和法律的一般规则、历史背景、道德观念以及特定条件下的社会需要所进行的综合考虑；其三，对公民来说，司法过程的参与度及公开度都是极高的，这是司法审查能够被社会公众接受的一个重要原因；最后，立法与行政的关系历来就比司法与行政的关系更加密切，因而司法审查更符合“正当程序”的要求，也更具有社会说服力。[40]结合我国的情况来看，现实的行政法治状态说明了我国目前人大行政监督形式存在着诸多的不足，而司法审查制度的发展可以在一定程度上弥补这些不足。如果司法审查能够在抽象行政行为领域发挥有效作用的话，那将极大地强化全国法制的统一和法治发展的历史进程。

　　从上述两方面的分析来看，应该说行政在社会事务中发挥的作用越积极、越重要，对其合法性的要求也就越强烈，司法审查制度的客观基础也就越成熟。现实中唯一能够影响司法审查制度发展的因素是司法机关是否已有能力承担这样的职能，而这个问题正是目前的司法改革应予以特别关注和解决的问题。至于对扩大了的司法审查权在法院之间如何分配，抽象行政行为如何被纳入司法审查的范围，这些技术问题仍需要更为专门的研究。




【作者简介】
程竹汝，单位为山西师范大学。


【注释】
[1] 汉密尔顿和孟德斯鸠都认为：“司法机关为分立的三权中最弱的一个。”参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，第391页，商务印书馆，1980年版。
[2] 《中国大百科全书》“社会学”卷，第477页。
[3] ［美］亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，王冠华等译，第11-12页，三联书店，1989年版。
[4] 政治发展理论对于政治民主化和政治制度化的重视，与近代以来政治思想史中的民主主义和宪政主义倾向存在着惊人的联系，单纯的民主化和单纯的制度化都不可能带来政治的真正发展，它表明了人们欲在民主与宪政之间寻求某种平衡的企图。
[5] 季卫东：《法治秩序的建构》，第9-11页，中国政法大学出版社，1999年版。
[6] 托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，第263页，商务印书馆，1996年版。
[7] 贺卫方：《司法的理念与制度》，第250页，中国政法大学出版社，1998年版。
[8] 胡伟：《司法政治》，第225-226页，三联书店（香港）有限公司，1994年版。
[9] 材料来源：“1997年全国检察长工作会议”，载《中国法律年鉴》，1998年卷，第161页。
[10] 托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，第263页，商务印书馆，1996第版。
[11] 1912年《中华民国临时约法》第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼；但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之。”1946年《中华民国宪法》第17条规定：“司法院为国家最高司法机关，掌管民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。”
[12] 材料来源：“改革开放以来人民法院审判工作发展概况”，载《中国法律年鉴》，1998年卷，第70页。
[13] 李龙等：《宪政规律论》，载《中国法学》，1999年第4期。
[14] 王磊：《宪法的司法化》，第148页，中国政法大学出版社，2000版。
[15] 王磊：《宪法的司法化》，第148页，中国政法大学出版社，2000版。
[16] 马克斯•韦伯：《经济与社会》（下册），林荣远译，第239页，商务印书馆，1998年版。
[17] 亨廷顿将制度化定义为“组织和程序获取价值观和稳定性的一种进程”。［美］亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，王冠华等译，第12页，三联书店，1989年版。
[18] Legitimacy一词，在译文中一般被译作“合法性”，比如在韦伯的《经济与社会》、弗里德曼的《法律制度》中的译法；或被译作“正统性”，比如在诺内特和塞尔兹尼克的《转变中的法律与社会》的译法。
[19] D.Sternberger,"Legitimacy"，转引自胡伟：《合法性问题研究：政治学研究的新视角》，载《政治学研究》，1996年第1期。
[20] N.Luhmann描述合法性的用语，转引自季卫东：《法治秩序的建构》，第73页，中国政治大学出版社，1999年版。
[21] R.Lowenthal,"Political Legitimacy and Cultural Change in West and East"，转引自胡伟：《合法性问题研究：政治学研究的新视角》，载《政治学研究》，1996年，第1期。
[22] 郭春明等：《司法制度改革研讨会综述》，载《中国法学》，2000年，第4期。
[23] A.V.Diecy,Law of the Constitution,1885,8ed,pp.198-199.
[24] 诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)：《转变中的法律与社会》，张志铭译，第61页，中国政法大学出版社，1994年版。
[25] ［美］弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，第135页，中国政治大学出版社，1994年版。
[26] L.M.Friedman,Law and Society:An Introduction,Prentice-Hall,Inc.,1977,p.64.
[27] 季卫东：《法治秩序的建构》，第73页，中国政法大学出版社，1999年版。
[28] ［美］诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)：《转变中的法律与社会》张志铭译，第68页，中国政治大学出版社，1994年版。
[29] ［美］诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)：《转变中的法律与社会》张志铭译，第64-65页，中国政治大学出版社，1994年版。
[30] ［美］诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)：《转变中的法律与社会》张志铭译，第62-63页，中国政治大学出版社，1994年版。
[31] ［美］戴维•伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬等译，第298-303页，华夏出版社，1989年版。
[32] “一个死囚的忏悔”，载2000年8月29日《人民日报》。
[33] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，第4页，北京大学出版社，1993年版。
[34] 详细的论证参阅孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，第22-26页，山东人民出版社，1999年版。
[35] 王名扬：《美国行政法》，第566页，中国政法大学出版社，1995年版。
[36] 在我国，上访系统所受到的社会压力与司法功能的发挥状态存在着一种显而易见的反向关系。上访制度是我国独具特色的政治沟通制度，它具有“问题向上交”的特点。因此，它的作用应该被定位在对各级国家机构的功能补缺上，一旦基层行政、司法功能不能到位，便会出现大量的上访现象。而由于法还承担着行政监控的职能，其功能的正常发挥必将减缓大量的利益表达进入上访系统。
[37] 详细的论述参阅余辛文：《关于农民负担的行政诉讼案件的几个问题》，载《法学研究》，1997年，第2期。
[38] 最近一则报道很典型：湖南攸县政府以整顿医药市场的名义，用正式文件的形式下令全县的用药单位必须在本县医药公司进货，并授权医药稽查组织，对从外地进药的单位进行处罚，包括送药上门的外地国有医药公司。结果造成了该县许多用药单位的药品短缺（中央电视台2000年10月18日“焦点访谈”报道）。这则报道使人联想到许多地方政府公开封锁本地的市场的其他做法，如不许本地企业经销外地产品等。
[39] ［美］伯纳德•施瓦茨：《行政法》，徐炳译，第141页，群众出版社，1986年版。
[40] 李娟：《行政法控权理论研究》，第76页，北京大学出版社，2000年版。