【出处】《中国法学》2002年第5期
【摘要】我国民事审判对给付之诉所基于的无效法律关系通常在终局判决时才宣告其确认结果，由此导致一系列困惑和诉讼逻辑错误。一切皆因我国民事诉讼法欠缺中间确认判决制度。中间确认判决是在确认判决的基础上借鉴中间判决的“中间性”的产物，但其有别于一般的确认判决。我国民事诉讼法确立中间确认判决制度是非常必要的，其立法内容应当包括:中间确认判决的适用范围和条件、中间确认判决实施的特别程序、中间确认判决的效力。
【关键词】中间确认判决；中间确认之诉；诉讼效率
【写作年份】2002年


【正文】

　　一、问题的提出

　　民事诉讼实践中常常出现这样的情形：原告诉请被告赔偿违约损失或继续履行合同，法院经过审理，最后判决认定该合同无效。在该认定的基础上，法院对该合同已履行部分通常选择下列三种方式之一处理：其一，法院依职权直接判决原、被告就合同已履行部分所获得的利益相互返还，或者直接判决由被告或原告或者双方承担缔约责任；其二，法院依职权直接判决被告向原告返还合同已履行部分所获得的利益或者向原告承担缔约责任，而对于原告应向被告所承担的返还责任或缔约责任，则通常告知被告另案起诉；其三，法院在作出终局判决之前，将其认定合同无效的结论告知当事人，给予原告变更诉讼请求的机会，并根据变更后的诉讼请求进行判决。对于上述种种处理方式（为论述方便，本文分别将其称为“方式之一”、“方式之二”、“方式之三”），如果稍加分析，将不难发现其中的理论误区和逻辑错误。

　　就上述“方式之一”和“方式之二”而言，其区别仅在于：前者属于在同一诉讼程序中法院依职权实行了公平保护，后者则基于被告未反诉而法院只依职权保护原告一方。两者的相同之处，在于法院都是在终局判决中才确认合同无效的，而且都是依职权直接判决当事人返还履行合同所得利益或者承担缔约责任。对此，至少存在两个理论和法律实施上的错误：首先，法院确认合同无效，意味着原告原来的诉讼请求不可能成立，如果法院因合同无效而依职权直接判决当事人彼此承担返还责任或者承担缔约责任，意味着法院替原告变更了诉讼请求（“方式之一”还替被告提出了反诉），而这恰是违反“诉审分立”原理的“审者兼诉”的行为；其次，当法院兼作“诉者”的角色时，势必肩负举证的担子——法院应当为双方当事人彼此返还履行合同所得利益或缔约责任的归属承担举证责任，但这违反了民事诉讼举证责任由当事人负担的诉讼原则。

　　当然，避开前述错误也是可能的，即“方式之三”所为——法院在终局判决之前，告知当事人合同无效的事实，给予当事人变更诉讼请求的机会。然而，疑问同样存在：第一，法院在终局判决之前将合同无效的认定告知当事人的行为如何定性？如果该行为不属于判决，法院就不应当实施该“告知”行为，因为法院在判决之前不能对案件的实体争议发表结论性的言论；[1]如果该行为就是判决，其不仅于法无据——我国民事诉讼法无此规定，而且对判决也不能采用“告知”方式送达。第二，法院在终局判决之前认定合同无效，是对案件事实的认定，还是对当事人诉讼请求的裁决？如果是对案件事实的认定，依我国民事诉讼法，法院先行认定合同无效的行为就不能视为判决；如果是对当事人诉讼请求的裁决，法院的该行为就是判决，但其原则上应当以当事人提出了相关的确认之诉为前提——遗憾的是，审判实践中几乎都是法院的职权行为所致。第三，法院向当事人告知合同无效从而允许原告变更诉讼请求的行为具有何种效力？当事人能否对这种“告知”表示不服？原告能否不理睬该“告知”而坚持原来的诉讼请求？倘若原告坚持原来的诉讼请求，法院应如何作出终局判决？

　　无庸置疑“，方式之三”比之于“方式之一”和“方式之二”更接近于合理，但这种提前“告知”合同无效的行为基于前述疑问而仍然无法理顺诉讼的逻辑链条，而且，其运用所产生的结局阻碍着诉讼效益的提高和公平保护的实现。其一，从理论上讲，法院在针对主诉（即原告在起诉时所提出的给付之诉）的庭审结束之前，不可以实施这种告知行为。而只能在针对主诉的庭审结束时或结束后才能宣布合同无效的认定结论。倘若如此，其后原告变更诉讼请求就势必导致两种结果：一是基于新的诉讼请求而进行新的诉讼活动；二是针对原告原诉讼请求所进行的诉讼活动大多已没有实际意义。其结果必造成诉讼的成本加大，诉讼的周期延长。其二，由于这种告知行为的定性不清、效力不明，因而无法使原告明白从法律意义上变更诉讼请求的必然性，其结果可能是原告基于不同意法院对合同无效的认定而拒绝变更诉讼请求。在此情形下，原告提起的给付之诉案件最终似乎只能以认定合同无效的确认判决结案，余下的返还纠纷或缔约纠纷则有待当事人自行和解或者另案起诉。然而，另案起诉的代价是使一个国家的民事诉讼呈现出机制性的低效益状态，即基于同一法律关系所生纠纷的诉讼次数增加而成倍增大诉讼成本。

　　上述分析旨在说明，对于给付之诉的合同纠纷案件在合同被认定无效后，法院就已履行部分的返还或承担缔约责任的现行做法不尽合理。对此不可简单地归责于法官的审判技术，事实上这是民事诉讼法的立法欠缺所致，属于民事诉讼机制性的弊端。必须指出的是，该弊端并不仅仅表现在给付之诉的合同纠纷案件中，在其他给付之诉或变更之诉的案件涉及其法律关系无效时也同样如此。因此，该弊端的消除，并非单纯为了某部分案件的诉讼方便，其根本目的在于通过建立合理的民事诉讼机制，保障诉讼公正与诉讼效益的最大化融合。此处所指出的诉讼机制性的弊端，是指我国民事诉讼法欠缺中间确认判决制度，而正是这一欠缺，使得人民法院对给付之诉或变更之诉案件在遇有该法律关系无效情形时，其无论如何处理都会出现前述的尴尬和无序状态。因此，笔者认为，只有通过确立中间确认判决制度，才能从根本上解决前述问题。

　　二、中间确认判决的基本原理

　　中间确认判决就其质而言属于确认判决，但其借鉴了外国的中间判决的某些原理。为此，本文有必要介绍外国关于中间判决与确认判决方面的理论和立法。依日本学理，中间判决是在审理中为准备作出终局判决而事先解决当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判决。[2]根据日本新民事诉讼法第245条的规定，中间判决适用于三类事项：（1）独立的攻击或防御方法；（2）中间争执；（3）原因判决。在法国，中间判决属于临时判决的特殊类型。法国的中间判决包括两种：一是命令采取临时措施的判决；二是与审前程序相关的判决。[3]德国的中间判决是对中间各争点作出的裁判，中间争点既可能是程序问题也可能是权利请求之原因等实体问题。[4]法、德、日三国的中间判决的本质是相同的，都是在诉讼过程中作出的，且均是基于为主诉的终局判决作必要的准备。它们之间的不同主要表现在适用范围方面，法国的中间判决只适用于诉讼问题，不适用于实体问题；德国和日本的中间判决既适用于程序问题，也适用于实体问题，如实体上的抗辩、权利请求的原因等。

　　所谓宣告判决，就是对某种有争议的法律关系和权利存在与否的声明。[5]宣告判决仅仅是权威性的明确在某种场合当事人所处的法律地位，其效力是该判决的内容应当作为当事人未来行为的基础。[6]外国的宣告判决实际上就是我国的确认判决，是对当事人之间争议的法律关系或权利存在与否或存在状态的判决。确认判决与中间判决的区别有三：第一，确认判决只适用于解决当事人之间的实体争议，中间判决则既可以用以解决程序争议，也可以解决一定范围的实体争议；第二，确认判决以确认之诉的存在为必要条件，中间判决因是对主诉中间争点的处理，故不一定需要当事人另行提出一个诉；第三，确认判决属于终局判决，具有既判力，当事人对其可以立即上诉，但中间判决却有所不同。日本的中间判决“除作为该审级的终局判决准备之外没有任何效力，既没有既判力也没有执行力，对中间判决不能独立提起上诉，只能等到在该审级对本案做出终局判决后提出控告或上告时，同时使中间判决接受上级审的判断。”[7]

　　从上述分析可知，法国的中间判决基本上是对诉讼程序和诉讼活动问题的裁决，其大多属于我国民事裁定或民事决定所解决的事项，因而不属于本文探讨的范围——本文命题的“中间确认判决”属于实体裁决的范畴。但是，德国和日本对独立攻击或防御方法以及损害赔偿原因（或称为权利请求原因）争执的中间判决则是例外，因为其所裁决的事项属于当事人之间的实体争议。所谓独立的攻击或防御方法，是指“在本案的主张和抗辩中，能与其他攻击和防御方法加以区别并具有单独进行判断意义的完整的法律关系或权利关系”，如所有权时效的取得或消灭。[8]所谓损害赔偿原因争执，是指当事人之间对损害赔偿请求的原因——即除去作为权利内容的数量和数额之外的与其权利存否有关的事项——具有争议。当法官对这两类实体争议的判断结果并不能导致作出终局判决，但却使对主诉的审理得以继续进行时，就应当作出中间判决。如被告以消灭时效的抗辩不成立的，法官得作出中间判决。这类中间判决（下文简称实体性中间判决）虽然近似于确认判决，但却有所不同。首先，实体性中间判决是在诉讼过程中作出的，是对终局判决的必要准备，而确认判决属于终局判决，通常在审理终结时作出。其次，实体性中间判决是为了对主诉审理的继续而为的，倘若对可单独裁断的实体争执的判断结果使终局判决成熟，则没有必要作出中间判决；而确认判决是对确认之诉的裁决，法院只要受理了当事人的确认之诉，无论判断的结论是肯定还是否定的，都必须作出确认判决，其无须以“需要继续审理”为必要条件。再次，实体性中间判决对本诉讼的终局判决具有先决性，因为实体性中间判决通常出现在给付之诉案件的诉讼中，如果当事人之间就给付请求权存在与否或其原因等问题进行争执，法院必须对这类争执先行判断并得出结论后，有关给付与否、给付数额等争执才有必要继续审理和才能够继续审理——这便是所谓的“先决性”；而确认判决一般不存在先决与否的问题，其只有在与给付之诉或变更之诉同时存在的情况下，确认判决才具有先决性。

　　值得注意的是，实体性中间判决与确认判决都具有某种预决意义。所谓预决意义，是指某一判决所确认或判决的结果具有要求对另一与其有关案件的事实认定或判决结果不得与其相矛盾的作用。实体性中间判决的预决意义体现在：法院“在作出终局判决时不能作出与此相矛盾的判断。”[9]确认判决的预决意义则体现在：法院对于相关的给付之诉或变更之诉不得作出与确认判决的结果相矛盾的判决。实体性中间判决能够与确认判决具有同样的预决意义，是基于实体性中间判决具有确认判决的法律属性，其目的是作出对终局判决之前的争点具有拘束力的确认。[10]正是实体性中间判决与确认判决的共性，使得本文有可能融合这两种不同的判决，从而产生一种独立的判决种类——中间确认判决。

　　所谓中间确认判决，是指在给付之诉或变更之诉的诉讼过程中，法院就当事人之间对给付请求或变更请求所基于的法律关系或权利存在与否的争执和事实，先于给付请求或变更请求所作出的确认判决。中间确认判决具有五个特征：其一，中间确认判决的“中间性”是相对于作为主诉的给付之诉或变更之诉的诉讼而言的，并以给付之诉或变更之诉的存在为前提。其二，中间确认判决之所以于诉讼中途作出，是基于中间确认判决所确认的事项对作为主诉的给付之诉或变更之诉具有“先决性”，即“若不明确该原因法律关系则不能对此作出裁决”。[10]其三，中间确认判决就其质而言，应当属于终局判决，这是由两个方面的因素决定的：一是其所确认的事项往往具有先于作为主诉的给付之诉或变更之诉而单独提起诉讼的意义，所以，中间确认判决原则上是对相对独立的确认之诉的裁决，且对确认之诉而言是具有既判力的；二是基于确认之诉的独立意义，法院对其所作的判决具有结束该审级审判的终局性质——当然，这仅对确认之诉而言，至于给付之诉或变更之诉则应继续审理。第四，当事人对中间确认判决不能立即上诉，必须随主诉的终局判决一并上诉——因为获得中间确认判决并非原告提起诉讼的终极目的，如果允许当事人对中间确认判决立即上诉，设置中间确认判决制度的目的必然落空，所谓的中间确认判决也就不具有了“中间”性质。第五，中间确认判决对本案的继续审理和终局判决具有预决效力——中间确认判决作出后，法院对本案的终局判决须受中间确认判决的约束，不能与中间确认判决的结果相矛盾。综上所述，中间确认判决虽然是在确认判决的基础上借鉴中间判决的“中间”性质的产物，但其已有别于一般意义上的确认判决和中间判决。需要指出的是，中间确认判决也非我国民事判决理论上的部分判决。部分判决是对主诉诉讼标的的某一独立部分所作出的终局判决，目的是“通过将达到可裁判程度的部分‘分割出来’以加快诉讼进程以及迅速获得执行名义”。[11]澄清这一界限的目的意在说明：我国民事诉讼法第139条所规定的部分判决不能理解为已包含中间确认判决在内，因而不能以此规定阻止民事诉讼法另行确立中间确认判决制度。

　　三、确立中间确认判决制度的意义

　　中间确认判决并非本文的创新，事实上其已存在于有的国家的立法和实践中，但我国民事诉讼立法对此尚是空白。而前述的一切尴尬和无序皆源于立法不应有的空白，所以，确立中间确认判决制度势在必行。从理论上讲，确立中间确认判决制度不仅能有效地处理诉的制度与判决制度的有机衔接，而且还具有重要的立法意义和实践意义。

　　首先，确立中间确认判决制度，将有助于保障当事人实现变更诉讼请求权和反诉权。根据民事诉讼法的规定，原告有变更诉讼请求的权利，被告有反诉的权利。在诉讼过程中，当事人行使这两方面的诉讼权利一般不会由于审判上的客观原因遇阻，但也有例外。如前所述，在因合同提出的给付之诉案件的诉讼过程中，如果法院对合同效力的争议不预先作出裁决，而是与给付请求或变更请求一并判决，原告将无法基于合同无效的认定结论而变更起诉时的诉讼请求，被告也无法基于合同无效的认定而提出反诉。在此情形下，当事人对变更诉讼请求权和反诉权的行使就遭遇到客观阻拦。但如果设置中间确认判决制度，就能给予当事人在中间确认判决之后变更诉讼请求或提出反诉的机会——因为中间确认判决的效力包括该内容，从而有助于保障当事人有关诉讼权利的实现。

　　其次，确立中间确认判决，有助于提高民事诉讼效率。在给付之诉和变更之诉的诉讼中，如果当事人之间对有关请求权所基于的法律关系或权利的存在与否发生争执，依诉讼逻辑，该争议具有先决性，不然，诉讼主体围绕给付请求或变更请求所进行的诉讼活动不仅可能徒劳无益，还可能造成某些重要诉讼活动的重新开始。例如，在关于违约责任的给付之诉的诉讼中，双方当事人对合同是否有效发生争执时，倘若法院不对该争议先行作出中间判决，而待全部诉讼活动结束时，认定合同无效，本案围绕违约问题所进行的全部诉讼活动显然已没有任何意义，但基于合同无效而产生的其他请求或反诉（如返还、缔约责任等）却需要开始新的诉讼活动，由此降低诉讼效率自是必然。倘若对合同效力的争议能够先行审理并作出中间确认判决，诉讼的承续将是经济的、高效的、彻底的：如果合同有效，则继续审理违约问题；如果合同无效，当事人基于此而变更诉讼请求或提出反诉后，诉讼则围绕变更后的诉讼请求或反诉继续进行。

　　再次，确立中间确认判决，将为人民法院主动宣告民事行为无效等职权行为提供程序法律根据。依我国的民法理论，绝对无效的民事行为自始无效、完全无效、绝对无效《，民法通则》第58条和《合同法》第52条、第56条的规定均体现了这一理念。与此相适应，我国民事审判具有了某种合理的职权色彩，即人民法院在审理给付之诉和变更之诉的案件时，总是对有关民事行为的效力主动进行审查，并总是在审理终结时依职权宣告有关民事行为无效——如果有关民事行为确实无效的话。然而，民事行为效力问题属于确认之诉的范畴，根据诉审分立的诉讼规则，法院不应兼当诉者的角色，应由当事人就民事行为的效力争议向法院提出确认之诉，以此作为法院审理和判决的内容和对象。但在诉讼实践中，双方当事人往往基于某种原因而不对无效民事行为主张无效或表现出有争议，在此情形下，如若法院不依职权确认民事行为无效，该案件势必得按有效民事行为处理，其结果必然有违于绝对无效民事行为的立法意图。正是从这个意义上讲，法院对民事行为的职权性审查和对无效民事行为的职权性确认具有其合理性。既然如此，民事诉讼法就应当与此相适应，为人民法院的职权性审查和确认提供程序依据。笔者以为，中间确认判决制度恰能满足这一意旨——可以在中间确认判决的适用范围和条件的立法中解决此问题。

　　最后，确立中间确认判决制度，有助于有效地落实举证时限制度。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中已确立了举证时限制度，并对当事人变更诉讼请求和反诉与举证时限的关系作出了些许规定。值得注意的是，该《若干规定》已经意识到了中间确认的问题，根据第35条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并不受原诉讼请求举证时限和变更诉讼请求时限的限制。然而，该规定尚未明确这种“认定”的法律性质，并没有将其归于判决的范畴。笔者认为，不将法院的此类“认定”定性为判决，必然缺乏告知原告可以变更诉讼请求和告知被告可以反诉的理论依据，因为非判决性质的所谓“认定”，既不具有某种约束力，也不具有某种预决力，故原告无法以此作为变更诉讼请求的根据，被告也无法据此提出反诉。为了求得诉的制度、判决制度、举证时限制度三者的和谐统一，确立中间确认判决制度不失为有效的途径之一。

　　此外，中间宣告判决制度的确立，意味着民事审判技巧的日渐精密和更趋于科学，因为中间确认判决的目的，就是“对终局判决之前的争点的有拘束力的确认。这样当事人就不须再象在未确认澄清的诉讼状态情形那样进行任意的辩论，从而减轻了其后的诉讼程序负担，使当事人陈述的范围趋于集中。”[12]

　　四、中间确认判决制度的立法内容

　　中间确认判决既不同于外国的中间判决，也不同于一般意义上的确认判决，而是一种独立的判决种类。中间确认判决作为一种制度确立于我国民事诉讼法中，其立法内容应当作全盘考虑。

　　（一）适用范围和条件

　　无庸置疑，因案件事实之间的逻辑关系而导致有些事实先行裁决的必要性，应当是确立中间确认判决制度的理论核心。以此理论核心作为立法的指导原则，笔者认为，中间确认判决制度适用的前提性范围是给付之诉和变更之诉的诉讼，在此前提下，中间确认判决制度适用的具体范围包括：其一，双方当事人在诉讼中对给付之诉或变更之诉所基于的法律关系或权利是否存在、是否有效发生争执；其二，双方当事人在诉讼中对给付之诉或变更之诉所基于的法律关系或权利的法律性质发生争执；其三，法院在审理中发现给付请求或变更请求所基于的法律关系属于法律规定绝对无效的范畴；其四，法院在审理中发现给付请求或变更请求所基于的法律关系的性质非原告起诉时所主张的性质。该适用范围有别于德国和日本，他们的中间确认判决只适用于相应法律关系或权利是否存在的争议，并不包括相应法律关系的性质问题。笔者之所以如此确定中间确认判决的适用范围，是因为给付之诉和变更之诉所基于的法律关系的存在、效力、性质等均属于前置性问题，而且最终属于适用法律的问题。此类问题如果不预先以判决的方式确认，作为主诉的给付请求或变更请求就难以继续有效地审理。但是，上述所列范围的诉讼并非都必须作出中间确认判决，事实上这里还需要探讨中间确认判决的前提条件问题。

　　首先需要探讨的问题，就是中间确认判决是否必须以当事人提出中间确认之诉为前提条件？如若当事人不主动提出中间确认之诉，法院又已经发现建立有关法律关系的民事行为系绝对无效，可否依职权主动作出中间确认判决？笔者认为，中间确认判决原则上应当以中间确认之诉的存在为前提条件。对此可以借鉴德国法的规定，即“在诉讼进行中，原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执，而该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言辞辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张、被告可以提起反诉，申请以裁判确定该项权利关系。”[13]具体到我国，当事人在诉讼中对给付之诉或变更之诉所基于的法律关系或权利的存在与否、建立该法律关系的民事行为是否无效、该法律关系如何定性等问题发生争议，原告可以通过诉的追加方式提出中间确认之诉，被告也可以提出中间确认反诉。但是，在特定情况下，即使当事人没有提出中间确认之诉，如若建立该法律关系的行为依法绝对无效的，法院有权主动作出中间确认判决。其除了前述的是由绝对无效民事行为的效果所致的理由之外，还基于以下两方面的理由：其一，诉审分立并非绝对的，它们之间是既分立又彼此制约的关系，法院在特定情况下超越诉讼请求范围判决，恰是审判制约于诉的一种体现；其二，依诉讼规则，提交案件事实是当事人的事情，适用法律则是法院的事情。而作为主诉基础事实的法律关系是否有效，不仅是事实问题，其更应属于法律适用的问题——事实上，法院即使对此不作中间确认判决，也得在终局判决的理由中作出判断。既然如此，无论当事人是否提出中间确认之诉，均不影响法院依职权适用法律裁决有关民事行为无效，所以，中间确认判决并不都须以中间确认之诉的存在为前提条件。

　　其次是法院以职权作中间确认判决的必要性问题，即在当事人没有提出中间确认之诉的情况下，如何确定法院有依职权主动作出中间确认判决的必要？所谓“必要”，是指法院如果不依职权作出中间确认判决，就难以使本案的审理能高效率地承续。笔者认为，诉讼过程中具有下列情形之一时，当事人没有提出中间确认之诉的，法院可以依职权主动作出中间确认判决：（1）本案给付之诉或变更之诉所基于的法律关系依法必须宣告无效，而宣告无效后应当给予当事人变更诉讼请求或反诉机会的；（2）法院对本案给付之诉或变更之诉所基于的法律关系的性质的认定与当事人所主张的不一致，且这种认定可能导致原告变更诉讼请求的或被告反诉的。倘若法院对本案法律关系无效或法律性质的认定结果，导致作出终局判决的时机已经成熟，或者不产生当事人据此确认而变更诉讼请求或提出反诉的可能性，法院就没有依职权作中间确认判决的必要。需要说明的是，当事人提出了中间确认之诉且法院已受理的，无论确认的结果如何，法院都须作出中间确认判决，而不必考虑当事人是否变更诉讼请求或提出反诉。

　　（二）中间确认判决的特别程序

　　中间确认判决制度的实施程序包括两个方面：一是与其它民事诉讼判决共同的程序（本文在此无需再作论述），二是中间确认判决所特有的程序。笔者认为，民事诉讼法对中间确认判决的特别程序应当包括以下三个方面的内容：

　　第一，设置中间确认之诉的提出程序。程序内容包括：提出中间确认之诉的主体——本案的原告和被告；提出中间确认之诉的方式——原告以诉的追加方式提出中间确认之诉，被告则以反诉方式提出中间确认反诉；提出中间确认之诉的形式——应当采用书面形式；提出中间确认之诉的时间——当事人原则上应当在开庭审理之前提出中间确认之诉。

　　第二，规定中间确认之诉的受理和审理。当事人提出中间确认之诉符合法定条件的，人民法院应当受理。对法院受理中间确认之诉后的程序，民事诉讼法应当作出四方面的特别规定：其一，应当裁定中止原给付之诉或变更之诉的审理，先行审理中间确认之诉；其二，法院应当在法定期间内以法定方式通知对方当事人，并告知其对中间确认之诉的答辩权利和答辩期间；其三，为当事人重新指定中间确认之诉的举证期间；其四，规定对中间确认之诉不能适用调解原则，当事人之间也不能自行和解，因为中间确认之诉所涉及的争执不属于当事人可处分的事项，不具有可调性，故只能由法院依法确认。

　　第三，对中间确认之诉的主管和管辖作出规定。该部分包括两方面的内容：首先是中间确认之诉的主管问题——中间确认之诉不属于民事诉讼主管范围有两种情况：一是当事人之间对属于中间确认之诉的事项已订立有效的仲裁协议；二是属于中间确认之诉的事项依法应由有关行政机关主管，如土地使用权的归属争议。如果当事人提出的中间确认之诉不属于民事诉讼的主管范围，应当告知当事人向仲裁机构或有关行政机关申请解决；仲裁机构或有关行政机关受理当事人的申请后，法院应当裁定中止诉讼。其次是中间确认之诉的管辖问题——中间确认之诉基于与主诉的密切联系，应适用牵连管辖原则，由主诉的受理法院管辖，但也有例外，即当中间确认之诉属于其他法院专属管辖时，主诉的管辖法院不得受理。对此，法院应当告知当事人向有专属管辖权的法院另案起诉。有专属管辖权的法院另案受理后，主诉的受诉法院应当裁定中止诉讼。

　　（三）中间确认判决的效力

　　中间确认判决具有双重属性：对于中间确认之诉而言，其属于终局判决；对于本案主诉的处理而言，其是中间判决。由此决定了中间确认判决以下三方面的效力：其一，法院向当事人宣告中间确认判决后，应当告知原告据此变更诉讼请求和被告据此提出反诉的权利及期间。最高人民法院的《若干规定》已经注意到了作出中间认定后原告可能变更诉讼请求，但没有意识到被告可能提出反诉，所以，中间确认判决后的告知内容应当包括被告的反诉权。其二，对中间确认判决不得立即上诉。当事人对中间确认判决虽然享有上诉权，但却不能立即上诉，必须随主诉判决一并上诉。这是基于两方面的原因：首先，中间确认之诉源于主诉，其争执的内容属于主诉的基础事实，对此所作的中间确认判决将是主诉终局判决理论的组成部分，故不宜单独上诉；其次，如果允许对中间确认判决立即上诉，有悖于确立中间确认判决制度的效率目的，其不仅不能提高诉讼效率，还将因为当事人纠缠于中间确认判决的上诉而使主诉的诉讼无法及时进行。其三，中间确认判决对主诉（包括变更诉讼请求后的主诉）的判决具有预决力。法院对主诉的判决须受中间确认判决结果的约束，对主诉基础事实的认定不得与中间确认判决的结果相矛盾。

　　上述中间确认判决的效力有一个值得探讨的问题：如果当事人基于对中间判决的不服而拒绝变更诉讼请求或提出反诉，法院该如何继续审理？在本案审结后，当事人能否根据中间确认判决产生的实体后果另行起诉？笔者认为，法院作出中间确认判决后，法律应当给予当事人据此变更诉讼请求或提出反诉的权利，但这些权利的行使与否，则取决于当事人的意愿。当事人如果不变更诉讼请求或提出反诉，法院应当对原诉讼请求继续审理；若基于中间确认判决的结果而使原诉讼请求不能成立的，法院应当判决驳回诉讼请求。判决生效后，当事人可以根据生效的中间确认判决就返还、缔约责任等争议另案起诉。需要特别指出的是，当事人没有根据中间确认判决变更诉讼请求或提出反诉的，法院不得依职权改变当事人原来的诉讼请求并作出判决。当然，或许诘难由此而至：当事人另行起诉岂不因增大诉讼成本而使诉讼依然不经济？如果仅就结果而论，固然如此。但是，这种不经济是个案的不经济，是当事人自愿选择的不经济，绝非诉讼机制性的不经济。事实上，立法所能做到的就是尽可能从制度上、程序上设计既公正又高效的诉讼机制，使民事诉讼不至于出现普遍的不公正和低效率的现象，而确立中间确认判决制度的本意正是如此。




【作者简介】
张晋红，广东商学院法律系教授。


【注释】

[1]参见《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第19条。
[2][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第145页。
[3][法]让·文金、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1065、1067页。
[4][德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汗富译，法律出版社2000年版，第133-137页。
[5]张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第126页。
[6]沈达明：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第222页。
[7]同[1]，第147页。
[8][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第146页。
[9]同[1]，第145页。
[10][德]狄特.克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汗富译，法律出版社2000年版，第134页。
[11]同[3]，第254页。
[12][德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第124页。
[13][德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第134页。