【出处】《河北法学》2006年第3期
【摘要】执行难是民事执行中的一大顽疾，它固然是由多方面的原因造成的，但对妨害执行行为的放纵和制裁的软弱，尤其是对民事执行中刑罚适用的大打“折扣”乃不失为一个重要原因，这存在着理念上的误区也有立法技术上的原因，在立法上将其错误定位于“妨害民事诉讼中的强制措施”中，混淆了刑罚适用与强制措施的性质；另因适用程序的简单化定位更加使刑罚适用难为。虽“债务人人身”不能作为执行对象，但对其予以制裁尤其是施以刑罚制裁，配合目前建立诚信体制解决执行难应是必为之举措。笔者不揣浅陋提出了具体构想旨在抛砖引玉。
【关键词】民事执行；刑罚适用
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、引言

　　民事执行中刑罚适用的立法式微根据《民事诉讼法》的规定，民事执行中刑罚得以适用的情况是第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”中“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、构成犯罪及非法处置查封、扣押、冻结的财产等。”其后在最高人民法院颁布的适用意见第123条又规定了“1.在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产，造成法院无法执行的；2.以暴力、威胁或者其他妨碍或抗拒人民法院执行的；3.有履行能力而拒不履行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的。”据此可以看出民事执行中刑罚适用从最初的立法体例上看是被归置于审判程序中“对妨害民事诉讼的强制措施”。这无疑为其命运多舛埋下了祸根。从性质上，民事执行中的刑罚适用与妨害民事诉讼强制措施具有不同性。依立法本意，对妨害民事诉讼强制措施的定位是：1.以国家强制力保证诉讼程序（包括审判程序、执行程序及审判监督程序在内）正常进行；2.由人民法院依职权决定；3.是暂时排除民事诉讼障碍的措施{1}。对妨害民事诉讼的强制措施性质上不同于刑事制裁、民事制裁和行政制裁，不是实体法意义上的法律制裁，而是对妨害民事诉讼行为人采取的强制其遵守诉讼程序、履行诉讼义务的临时性排除办法，是一种教育手段或强制手段而非制裁手段[1]。但民事执行中的刑罚适用则从本质上乃为刑事制裁。

　　另从民事诉讼审判程序和民事诉讼执行程序的关系看，虽然二者有一定的联系，但终究二者是两种性质完全不同的程序，为此二者在理念追求、制度设计上都有很大不同。如审判程序应以公正为主要价值取向，在制度设计上多当事人主义色彩，强调私权自治。但执行程序则是以效率为主要价值取向，在制度设计上多职权主义，较强调公权力。皆因“执行程序不是审判程序当然不可或缺的附属物”{2}。执行工作不仅是个方法和力度问题，强制执行是一项法律制度，它有自己的原理、自己的原则{3}。据此在1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议颁行了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》以第12章具体规定了“对妨害执行行为的强制措施的适用”，对刑罚的适用以第100条予以规定。

　　如此立法引发了两个问题：一是对妨害执行行为的制裁措施与民事执行强制措施的关系问题。我国民事诉讼法对强制执行措施和执行制裁措施分别作了规定。前者主要体现在民事诉讼法第22章“执行措施”以及相关的司法解释之中，后者主要体现在民事诉讼法第102条、最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定》第100条以及刑法第313条之中。纵观上看，混淆了执行制裁措施与强制执行措施之间的界限。由于理论上没有严格区分强制执行措施与执行制裁措施，立法上也较为含糊，民事诉讼法第22章规定的“执行措施”实际上仅指强制执行措施，而原则上以人身为对象的执行制裁措施由于缺乏理论依据而未作详尽规定。但立法机关可能考虑到仅仅制约被执行人的财产，在实践中很多情况下是行不通的，为了解决理论与现实的矛盾，就采用了变通的办法，将被执行人拒不偿债或其他人妨碍执行的行为视为妨害民事诉讼情形，在民诉法第102条中作了简单地规定。

　　二是定性问题。依字面看仍是将其定性为一种强制手段而非制裁措施，从而在司法实务中造成了在民事执行领域轻刑事制裁。仅重视合法意义上对政权的危害，只关心行为是否达到“危害社会的程度”，而轻视私法意义上所有权的保护，认为民事案件是当事人之间的权利义务，忽略了刑事制裁在民事执法领域的运用。

　　由于理论上人身不可以成为执行对象，而没有认识到人身可以成为执行制裁的对象，我国民诉法及相关司法解释对执行中的人身制约措施明显缺乏力度，有关规定寥寥无几。民诉法第227条规定了搜查措施，搜查可以针对被执行人人身进行，实际上已经有了人身强制的意思。最为典型的规定是民诉法第102条第6项，即对拒不履行人民法院生效法律文书的被执行人，人民法院可以视情节给予罚款、拘留或依法追究刑事责任。可见，与民诉法用专章规定的强制执行措施相比，执行制裁措施的相关立法显然是薄弱无力的。这是理论误区在立法上的反射，也与我们对民事执行中法律制裁的重要保障作用认识不够有关。执行难一个突出的表现就是被执行人对法律持有一种漠视的态度，欠债的是“爷”，索债的是“孙”，成为实践中司空见惯的现象。之所以现在社会倡导“诚信”，是因为很大程度上不讲诚信的人多了。除了社会道德水准在整体下滑外，法律对不诚信的行为缺乏有效的制约和制裁机制是一个重要的原因。执行难严重削弱了法律权威，而法律权威不能树立，法律秩序就难以形成，交易安全和公共安全因此将无法得到保证，建立现代市场体系只能是空中楼阁，而法律权威的树立又有赖于法律制裁的法律成本，通过更为严厉的法律制裁使违法者不敢或不愿冒高额的风险和成本去获取非法利益。当今世界发达国家都重视制定完善的制裁法律，刑事制裁措施已广泛运用到民事司法领域，蔑视法庭、拒绝法庭传唤、恶意避债等行为必须得到追究，甚至在媒体上攻击法院的生效裁决也被认定有罪。西方国家正是因为有如此完善的法律制裁保障体系，民事裁判的执行才得到普遍的尊重与执行。

　　二、民事执行中刑罚适用的现状及症结

　　据统计，1999年至2004年6月，全国法院执行中共发生暴力抗法事件10773起，执行干警伤残2459人，牺牲7人。在2001年至2003年间，仅浙江一省在法院执行中就发生暴力抗法事件177起，118名执行人员受伤。河南全省法院同期在执行中遇到暴力抗法事件169起，被公安机关立案侦察的当事人或者案外人仅54人。而与当前严峻的执行难很不相称的是实践中运用刑罚手段制裁拒不履行、拒不协助执行以及干预执行的很少。据统计，1999年至2003年，全国法院共审理拒不执行人民法院判决、裁定罪和非法处置查封、扣押、冻结财产罪案件2567件，涉及2948人，年均513件，589人，但同期拘留、罚款486451件次（其中司法拘留417085人），年均97290人件次。这里固然有违法行为性质、情节轻重的差异，但从一个侧面可以说明刑罚手段的使用有限，仅为妨碍执行违法行为的0.5%[2]。究其原因除前面所述的因立法本意外还存在如下瓶颈：

　　（一）传统执行理念的误区

　　对于强制执行的基本原则，有人认为其中有一项就是强制执行与说服教育相结合的原则。认为执行工作是一项政策性、思想性很强的工作，被执行人拒不履行义务的原因很多，情况很复杂，人民法院应当在执行前了解分析被执行人不履行义务的原因，针对不同的情况对症下药，做好思想工作；被执行人确系无理取闹，经过认真细致的思想工作仍拒不执行的，再依法强制执行；强制执行与说服教育相结合，二者不可偏废。实际上，强制执行与说服教育相结合不是强制执行制度的基本原则，说服教育仅仅是一种工作方法。首先，许多强制执行并没有或者不需要进行说服教育，在没有可执行的财产时，说服教育也无济于事；其次，没有进行说服教育并不能否认执行的合法性，并进而推翻有关的执行行为；第三，既然叫做强制执行，就是不以被执行人的自愿为前提的，当然也就不一定非得进行说服教育，使其自愿。否则就不能体现公力救济的性质。最后，从根本上说，法律只要求约束人的行为而不是内心，这在强制执行中的体现尤为明显，在这样的前提下，强制执行与说服教育的结合是不能成为一项基本原则的。所以，在澄清了这一问题后，对在强制执行中出现的妨害执行行为采取对策时就要严格按照法律的规定采取相应的强制措施。当然，这并不否认要进行说服教育，但是这种说服教育不能代替强制措施尤其是制裁措施的实施。

　　（二）程序适用上的难为

　　根据《刑诉法》的规定，《刑法》妨害司法罪内规定的各类犯罪由公安机关侦查，检察机关公诉，人民法院进行审判。最高人民法院也在《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第8条规定，人民法院认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。即对此类犯罪案件，人民法院没有立案侦查权、逮捕权和迳行判决权。实践中，三机关往往对这类案件罪与非罪的认识不一，立法上也没有统一、明确的标准。因此，出现法院对严重妨害和抗拒执行构成犯罪的案件，移送公安机关侦查后依法定程序起诉到法院的少这种状况。实践中，法院对于往往是本应刑事处罚的妨害人，在拘留、罚款后了事。特别是在人民法院异地执行受围攻，受到阻碍，执行人员遭到伤害，而妨害人却逍遥法外时，执行法院却只能自咽苦水，制裁无招。这些现象的存在严重地影响了对这类案件的制裁，无形中影响了人民法院的执行工作。为尽快改变这种状况，笔者认为应将妨害和抗拒执行构成犯罪的案件的管辖权，还权于人民法院，这一观点的理由是：妨害和抗拒执行行为是发生在执行过程中的执行权的实施阶段，从理论上来看，执行权的实施阶段不同于执行阶段的裁决权，严格地说，它应该属于类似于行政权利的一种权利。因此，它对财产情况妨害和抗拒执行行为的调查应该赋于其一个合法的身份———那就是代表国家所行使的调查权。对这类案件的调查权，应以立法的形式赋予人民法院的执行机构在执行权的实施阶段来行使，因为他们是该类犯罪最直接的见证人、他们提供的有关犯罪的证据，与其它证人提供的证据相比较，它的证明力最真实，最全面，是司法人员最真实的见证。因此，由他们来进行调查———行使调查权，有利于迅速查清案情、及时制裁这种犯罪，维护国家法律的严肃性。

　　另在普通法系中{4}，抗拒法院裁判执行的行为是以藐视法庭罪（contemptofcourt）的罪名来论处的。“藐视法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所作的一个伟大贡献。”公然藐视法庭是一句老话了。它指的是法官亲眼看到的一种藐视行为，以至他不需要证人提供证据，即能亲自加以处理。皆因在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。为了维持法律和秩序，法官有权并且必须有权立即处置那些破坏司法正常进行的人。这是一个很大的权力，一个不经审判当即监禁某人的权力，然而它是必需的{5}。

　　三、民事执行中刑罚适用的必要性和具体构图

　　（一）民事执行中刑罚适用的必要性

　　1.应屏弃传统的立法指导思想。在西方国家的执行理论和实践中，把通过对被执行人人身予以强制迫使其履行义务的措施称为“间接强制”。我国传统执行理论是反对“间接强制”的，其主要依据秉承前苏联的我国是社会主义国家，以人身作为执行对象有悖我国的社会性质。“在苏维埃法律中，关于强制执行措施问题，是按下述方式解决的，即强制措施，只涉及债务人的财产方面，而不涉及债务人的人身方面。苏维埃法律不同于资产阶级国家的立法之处是：从来不采取像具结不离境、拘捕债务人、负债监狱、宣布债务人破产及其他侵犯公民人身自由之类的强制措施。”{6}笔者认为，社会制度不应成为一项法律制度优劣的根本标准，外国的法律制度能否被本国借鉴或移植，主要取决于它是否符合合理性和公平正义，是否符合本国的国情和社会实践的需要。而在我国的司法实践中，执行难已成为人所共知的严酷事实，对抗执行的剧烈演绎不断削弱国家法制的权威，而现行立法对此却缺乏有准备的制约手段。从法理上讲，被执行人有能力履行法律裁决确定的义务却不履行，不仅是对申请执行人权利的侵犯，更是藐视法律本身，具有明显的违法性，应当受到相应的法律制裁，而制裁的手段无非就是使其财产蒙受损失或人身承受痛苦，但如前所述，在民事执行中，对被执行的制裁措施一般是在对财产采取强制执行措施无法奏效或遭到妨碍的前提下才启用的，因此，在这种情况下，除了对被执行人的人身予以强制外，没有更好的办法。何况当今世界各国均以经济的发展为首要任务，越来越强调国家对经济的有效干预，被执行人拒不偿债，这在直接侵害了民事主体私权的同时，间接地损害了社会公共利益，因此在一定程序上加强对被执行人人身自由的约束，是与时代的要求相适应的。

　　2.从刑罚的威慑功能看：首先，它能通过“特殊威慑”———那些受过惩罚的人害怕再受到同样的惩罚而不敢实施犯罪行为和通过“普遍威慑”———刑罚也使其他人因受到同样的惩罚而不敢实施犯罪行为实现预防原则。有证据表明，刑法的改变会减少（或增加）某些类行为。一个简单的例子就是法定的公路车速限制的改变（尽管其制裁不包括我们在刑法中所强调的监禁，它仍能说明这一点）。当美国法律把最高车速从每小时70公里改为每小时55公里时，人们确实减慢了车速。就算公路行车的平均车速可能会超过每小时55公里，就算近年来车速一直在提高，但较过去而言，车速仍然减慢了。刑法对诸如拒执罪等较为理性的犯罪是能够起威慑作用的。其次，预防目的并不意味着刑事禁律的存在是人们不敢犯罪的唯一原因。实际上，没有刑事禁律，许多人也不会犯罪。但是人们不犯罪的理由和原因复杂多样，这不意味着刑事禁律的存在就不是其中一个原因或无足轻重。最后，普遍的威慑作用不是来源于个别的刑事制裁，也就是说，某个特定的罪犯是否受到刑事制裁对犯罪率没有影响或只有微不足道的影响，普通威慑作用更可能来源于执法模式。惩罚的概率是一个影响威慑的重要心理因素，但它依赖于可知的惩罚统计数率，而不是依赖于个别实例。不过，个别的实例构成了统计数率。因此，即使在个别案件中惩罚犯罪没有任何特殊威慑作用，也是合理的{7}。

　　3.从现行民事诉讼法的规定看，是过于偏袒债务人，不论从“逃债”的督促程序———执行通知；幸福的债务人与可怜的债权人———多次的失当宽限；还是地方保护主义的源泉———不当管辖规定表明，宽容、软弱的执行制度会使债权长期不能实现，从而损害正常的民事流转程序，并增加社会__的不稳定因素。

　　（二）具体构图

　　加强民事执行中的刑罚适用不失为一项良策，具体构想如下：

　　首先，针对目前立法缺陷，在解决执行难过程中，应把立法放在首要的位置，应当专门制定一部民事执行制裁法，它可以成为未来强制执行法的一个重要组成部分。民事执行中的制裁措施既不同于一般的刑事制裁，更有别于治安处罚及行政处分。这些措施应该包括强制到庭、具结悔过、罚款、司法拘留、刑罚处罚等措施。各种措施之间形成对付各类拒不执行法律裁决行为的阶梯，按照对抗的剧烈程度排列出一个由轻至重的制裁体系。对于如何规定妨害执行行为的制裁措施有不同的模式。一种模式是不作专门规定，而是根据执行中出现的不同情况而规定不同的制裁措施。如在对行为请求权的执行中，可以规定在执行开始后，被执行人违反不作为义务的行为尚未停止的，执行法院应即决定拘留被执行人，并可以予以罚款；还可以规定在涉及交付未成年子女的执行中，被执行人隐藏未成年子女，致使执行员经两次查找未果的，追究被执行人的刑事责任。这种模式比较有效地针对了不同的执行情况，但规定相对分散零乱。另外一种模式就是在强制执行法中用专门的章节来规定妨害执行行为的种类及对其所实施的制裁，这种模式相对协调统一、清楚明了。但因法律具有滞后性其缺陷是不能涵盖所有的情形，因此主张采用前一种模式。

　　其次，对于民事执行中的刑事犯罪所适用的追诉程序问题。如前所述，在新刑事诉讼法实施前，以1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》为界。此前，人民法院办理有关拒执罪的案件，都是法院执行机构在认为行为人的行为符合拒执罪的犯罪构成后，直接将案件移送刑事审判庭进行审判。最高法院适用民事诉讼法意见第126条第1款的规定，应当追究有关人员刑事责任的，由人民法院刑事审判庭直接受理；此外“，两高一部”《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》中规定，该类案件由人民法院自行提起、调查、审判。新刑事诉讼法实施后，国家六部委作出《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，此后最高人民法院作出《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》，拒执罪不再属于人民法院直接受理的案件，而是和其他公诉案件一样，要由行为发生地公安机关立案侦查，检察机关公诉，人民法院进行审判。实践中，三机关往往对这类案件罪与非罪的认识不一，立法上也没有统一，明确的标准。从而导致了拒执罪的实施与拒执罪的立法本意———惩治“老赖”的有力武器的“主题变奏”，执行法官往往因为刑事追究程序过于复杂，更愿意对违法者使用罚款措施而“一罚了之”，导致拒执罪的适用常常被法院放弃，据深圳南山区的一名法官统计，该院自2004年以来没有对任何一个拒不执行法院判决的被执行人以拒执罪追究刑事责任的。这虽是个别例证，但不失在一定程度上代表着拒执罪适用情况的整体性。本着司法实践中因空间、时间和构成要素等多方面发展并不平衡，导致适合不同条件同时并存的局面，为了消除种种互相矛盾而产生的不安定局面，缓解目前所造成的紧张局势，认为对民事执行中的刑事犯罪可适用三种追诉方式：

　　1.由法院自审

　　此程序适用的范围为四类：一类是针对破坏或妨害已实施的强制执行措施的行为。强制措施是人民法院在法律文书生效后，在被执行人不自愿履行法律文书所确定的义务情况下，依照法定程序强制执行生效法律文书的具体手段。根据民事诉讼法和《执行若干问题》共有十种：“查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；搜查被执行人及其住所或者财产隐匿地；强制被执行人交付法律文书指定的财务或票证；强制被执行人迁出房屋或者退出土地；强制被执行人履行法律文书指定的行为；强制被执行人加倍支付迟延履行利息和迟延履行金；执行被执行人到期债权；对无形财产及其他特定权益的执行。”在人民法院已经实施了强制措施后，若有破坏和妨害行为，则属于妨害司法、冲击司法正常进行也即是冲击我们社会的基础，侵犯了司法过程必须不受干扰或干涉的原则，这种事情是不可宽恕的，如果即使是强制措施不当，可以按相关的程序提出救济，但必须依照合法方式进行，而不能非法进行。另外，从来没有人把蔑视法庭罪仅限于法官亲眼看见的行为，它一直包括法官根据自己的意志能够当场加以惩罚的所有蔑视行为，而不管这种干涉是法官亲眼看到的，还是法警或其他人报告的{5}。也即不需要提供证据和质证、辩论即可由法院自己实施处罚。

　　另一类则是“暴力抗法行为”。它包括：1.以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的。2.哄闹、冲击执行现场的。3.对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的。4.毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。很难想象有比这更严重的蔑视法庭的行为了，若对这种粗暴的干涉和急需采取措施的行为不立即制止或消除影响，还不允许法官依自己的意志行事，那么其尊严和权威是很难确立的。

　　第三类是针对被执行人拒不到庭宣誓或法院发现其是在作虚假宣誓行为。我国历史上民事执行法律经验是很少的。社会经济发展在新的世纪要融入世界经济发展体系中，法律上需要借鉴学习发达社会的先进法律经验。在西方一些发达国家，一个人如果被民事法律裁决缺乏诚实信用，违背交易规则或者不履行法律义务，除了依法拍卖财产，给予制裁外，他将会失去经济交往的基础而难于生存。德国民事诉讼法规定，如果债务人不能交付判定的财产或财产不足清偿时，债权人可申请法院命债务人到法院宣誓，开列全部财产明细。若债务人不到庭宣誓或拒绝宣誓，法院须收押债务人，收押期间为6个月以内。香港法律规定，如果债务人未能按照法院作出的付款命令对债权人如数按期付款，债权人可申请法院发出“判决传票”，命令债务人出庭并在宣誓后接受有关其经济能力的讯问，交出财产簿册和文件，如果债务人拒不到庭或者虽然到庭却没有提出不履行义务的合理理由，法官可作出将该债务人交付羁押的命令，直至其愿意偿还债务并作出实际行为之时。台湾强制执行法规定，法院受理债权人申请后，应确定讯问期日，债务人受合法传唤无正当理由不到庭者，执行法院得拘提之。债务人传唤到庭后拒不提供财产下落或者报告者，法院予以管收。对明显有履行能力而拒不履行者，故意躲避（迁移外地）的，法院予以拘提管收。在管收前，法院可以要债务人提供担保，不提供担保的予以拘提管收。管收指将债务人送进管收所剥夺其自由，管收期间为3个月以内，有另外理由可以再管收一次。对上述立法经验，我们在制定民事执行制裁法时可以借鉴过来。为此在将来的民事执行法中对此行为的违反所设置的责任可以是拘传，在拘传后仍拒不到庭或发现作虚假宣誓的可由法院直接处以刑罚。

　　第四类仍然是针对目前法律未做规定而借鉴国外经验所采取的几种强制措施如悬赏公告、限制高消费等，在实施悬赏公告或限制高消费后得知被执行人有履行能力但其拒不履行时可予以刑罚制裁。因其本质上都是属第一类即对法院已经实施了强制措施的公然冒犯，只要是有证据且不论是法院自得的还是他人举报的都有权直接进行处理。

　　对上述四类情形赋予法院自审权的法理是维护法律尊严、法院权威和社会秩序，所追求的是给予被执行人应有的处罚以起到惩戒和威慑作用，从而实现法治国家的一条重要原则———“司法优越，这并不在于实质上要司法凌驾于立法和行政之上，而是由于司法机关权力弱小，不足以对抗外来的干涉，才不得以采取的‘保护’措施。”{8}尤其在目前中国，法院在社会生活中尽管扮演了十分重要的角色，然而并没有获取相应的社会地位的情况下，在上述情况发生后，在公正与司法优越的权衡中应以司法优越为重，若非此，没有了社会本身的根基，破坏了保护他们的东西，更不要妄谈什么公正了。具体到审理机构，按最初的司法解释是由法院的刑事庭予以审理，但因司法实务中将妨碍民事执行的行为定罪的很少，刑事审判庭并无许多积累经验，在当前审执分离的情况下，出于前述原因和节约诉讼资源及效率原因，建议将此类案件的审理交由执行法官处理，并出于公正的角度为制约权力的滥用，应赋予被执行人上诉权。

　　2.自诉

　　按诉讼法原理，自诉是公诉的对称，指对于某些案件，被害人或者他的法定代理人直接向人民法院提起的刑事诉讼{9}。它适用的范围是申请人有证据证明被执行人、案外人实施了妨害民事执行的行为，如案外人与被执行人恶意串通、转移被执行财产；在法律文书发生法律效力后，被执行人隐藏、转移、变卖、毁损财产，造成不能执行的，或有履行能力而拒不履行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书和支付令等。其证明标准应从刑事诉讼法所规定的标准而非民事诉讼法所规定的标准，因此类案件在性质上是刑事案件而非民事案件。

　　之所以将此类案件定性为申请人可以自诉的案件系前面已经指出的，只有在急需立即采取措施的情况下，法官才能依自己的意志行事，除此以外，法官不应当自行起诉。另从节约诉讼资源、实现执行所追求的效率宗旨而言，减少不必要的程序而定为自诉是科学合理的。

　　3.公诉对于其他除上述情况外的案件则应严格按公诉程序由公安机关负责侦查，检察机关提起公诉，人民法院予以审理。因在此范围的案件既非紧急事件亦非有证据可以证明的案件，所以在司法实践中是证据难寻和被执行人难觅，而在公、检、法三机关，侦察权最充分也最娴熟的是公安机关，所以充分发挥其优势，在必要的情况下也可借鉴“世界超级艳星塔莎.金斯基因不服当地法院把子女判给父方抚养的决定，携带两个孩子逃出意大利，受到国际刑警组织通缉”[3]的做法发布通缉令追缴“老赖”。

　　结束语

　　之所以促使笔者呼吁还“民事执行中刑罚适用”“真身”，不使“立法”与“执法”产生主题变奏外，还因一部法律虽未实际执行、或很少执行、或者看来无法执行，但它毕竟是具有强制力的法律。这样，就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权，执法者以此便可实施一种歧视性的执法———对于普遍不执行的法律，执法者可以随心所欲选择个别人加以执行，包括因其他原因而有意实施打击报复。一方面，这种法律“一种执法滥权的机会，包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使；另一方面，它也危及法治最基本的原则———法律面前人人平等，因而值得认真对待。”{10}




【作者简介】
杨春华，单位为西南政法大学。


【注释】

[1]尽管有学者主张对妨害民事诉讼强制措施应定性为是一种法律制裁，参见田平安著《程序正义初论》，法律出版社，2003年版，第40页，但该说并未引起共识，形成通说，通说的观点仍是一种强制手段和教育手段。
[2]参见最高人民法院调研报告。
[3]参见《河南法制报》1993年8月25日第705期。




【参考文献】
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{4}张英霞.关于拒不执行裁判罪条款的立法疏漏及其弥补{J}.法律适用，（11）：38、39.
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{6}{苏}阿.阿.多勃罗沃里斯基，等.李衍译.常怡校.苏维埃民事诉讼{M}.法律出版社，1985.457.
{7}{美}迈克尔.D贝勒斯.张文显，等译.法律的原则———一个规范的分析{M}.中国大百科全书出版社，1996.335、338.
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{10}罗伯特.默顿.林聚任，等译.社会研究与社会政策{M}.三联书店，2001.86、90.