贪污贿赂罪主体，绝大多数是特殊主体即国家工作人员，少数是指与受贿具有对向性或撮合性的犯罪是一般主体。我们这里主要讲的是聘用人员是否属于国家工作人员这种特殊主体。聘用人员是否属于国家工作人员范围，目前刑事理论存在身份论还是职能论两种观点，特别是在此问题上最高人民检察院与最高人民法院在认识不一致，常常导致在司法实践上适用遇到困难。笔者认为聘用人员能构成贪污贿赂罪的主体。

　　一、国家工作人员范围

　　根据我国刑法第九十三条规定，我国国家工作人员分成的四类：

　　（1）国家机关从事公务的人员。即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。中国共产党各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，应为国家机关工作人员。

　　（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司、股份有限公司以及国家控股的股份有限公司；国有企业是指财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济组织；国有事业单位是指国家投资兴办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位；人民团体是指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众组织。

　　（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有单位、企业、事业单位、人民团体从事公务。即受国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣，在非国有公司、企业、事业、社会团体中从事公务的人员。而不问其原来是否具备国家工作人员的身份。

　　（4）其他依照法律从事公务的人员。根据第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事下列行政管理工作时属于《刑法》第93第2款规定的“其他依照法律从事的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；其他行政管理工作。

　　聘用人员是否属于《刑法》九十三条规定的国家工作人员目前仍存在分歧。

　　二、聘用人员是否属于国家工作人员，目前司法实践法律适用存在的分歧。

　　（一）最高人民检察院对与此有关的一系列问题以批复的形式分别作出解释，主要有：2000年10月9日高检发研字　（2000）20号《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年10月31日高检发研字（2000）23号《关于属工人编制的工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》，这两个批复均以合同制民警、工人编制工商所所长在执行公务时，属“其他依照法律从事公务的人员”为理由，肯定确认了这两类在特定条件下的国家工作人员身份。根据这两个批复精神采用职务论观点，认为聘用人员属于国家工作人员。

　　（二）根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的国有财产人员挪用国有资金的行为如何定罪问题的批复》的规定，受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金的非国有工作人员如果利用职务之便，挪用本单位公款归个人使用数额较大的，可以构成挪用资金罪，而不构成本罪。这个批复实际采取身份论的观点，认为聘用人员不能构成贪污贿赂罪的主体。

　　司法实践中，最高人民法院与最高人民检察院的这一系列犯罪主体批复直接影响到了有关案件罪与非罪、此罪与彼罪的认定，而最人民法院与最高人民检察院在国家工作人员认识不一致，而导致最高人民检察院“单独”的批复有可能在审判阶段遭到质疑，引发争议。

　　三、笔者认为聘用人员符合贪污贿赂罪要件。

　　笔者认为聘用人员依法从事公务是属于《刑法》第九十三条其他依法从事公务这类国家工作人员，可以构成贪污贿赂罪的主体。因为聘用人员能否认定为国家工作人员，关键是要领会立法者的意图，聘用人员的从事公务履行与国家工作人员同样职责，且我国刑法对国有财产保护比对非国有财产保护力度强，聘用人员可以视为其他从事公务的人员，可以构成贪污贿赂罪的主体。



　　（一）、从职务上看

　　职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体、社会、团体执行一定的具有管理性质的事务。刑法第九十三条中所称从事公务，就当是指代表国家对公共事务进的管理、组织、领导、监督等活动。从事公务是刑法中国家工作人员的本质特征。对于在国家机关中依法履行职责，或者在公司、企业、事业单位和人民团体中担任一定的职务，主管单位或者单位具体部门的工作，如国有公司的董事、经理、监事等，或者对公司、企业、事业单位和人民团体的财物具有一定的经营、管理职责，如国有公司、企业、事业单位和人民团体中担任一定的职务，主管单位或者单位具体部门的工作，如国有公司的董事、经理、监事等，或者对公司、企业、事业单位和人民团体的财物具有一定的经营、管理职责，如国有公司、企业的会计、出纳、购销人员等，应当属于从事公务。公务不同于劳务，劳务一般具有劳动形式比较简单、不具有务职权内容等特点不，例如一般具有劳动形式比较简单、不具备职权内容等特点，例如售货员、收银员、售票员等所从事的工作本质上属于劳务。从事公务具有两个方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛，既可以进国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化等以及同社会秩序有关的各种事务的管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个、某个集体、团体的行为，也就是说，这种活动是国家权力的一种体现。只有把握住这两方面的特点，我们才能在实践中准确地认定哪些行为属于从事公务的行为。目前人事制度的变革，聘任制度已经广泛推行，单从干部身份考察其是否是国家工作人员，已经不能适应经济改革和政治体制改革的日益深化。聘用人员与在编人员履行同样职务，都是接受国有单位领导、根据该单位的要求，以单位的名义开展工作。一个人无论具有何种身份，只要他聘任从事管理工作，他就是在从事公务，就可以视为国家工作人员。

　　（二）、从社会危害性上看

　　危害行为虽然只是犯罪构成客观要件的内容之一，但却是整个犯罪构成的核心。危害行为作为犯罪客观要件的首要因素，对定罪量刑具有重要作用，行为的社会危害性与其所侵犯的社会关系是相对应的。聘用人员在国有单位实施了贪污贿赂犯罪不仅破坏了党群关系，而且妨碍了国家廉政建设制度，进一步威胁到社会主义建设事业的顺利进行。聘用人员在国有单位实施贪污贿赂犯罪显然比其侵害公司、企业或其他单位财产权利的社会危害性大。因此，笔者认为聘用人员实施贪污贿赂的行为的社会危害性不比在编国家工作人员小，应当可以成为贪污贿赂罪的主体。

　　（三）、从刑法的保护力度上看

　　我国是实行以公有制为基础的经济制度，而刑法作为上层建筑组成部分则必然明显反映这一特征。我国刑法贪污贿赂罪中贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等保护公共财产力度比保职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、挪用资金罪等护公司、企业财产力度强。例如，刑法规定，构成挪用公款罪处五年以下有期徒刑或拘役；情节严重，处五年以上有期徒刑；挪用公款巨大不退还的处十年以上有期徒刑或无期。而构成挪用资金罪，处三年以下有期徒刑或拘役；挪用本单位资金巨大的或数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。显然挪用公款罪无论量刑起点还是最高刑都比挪用资金罪处罚力度强，这正反映社会主义社会关系。如果本案中聘用人员主体适用公司、企业工作人员，而以挪用资金罪处罚，显然违背我国关于加强保护公共财产的立法本意，不利于打击职务犯罪，不利于保护国有财产，维护公有制度经济，从另一个角度上讲这是放纵犯罪。

　　（四）、从实践操作和司法解释上看

　　聘用人员视为依法从事其他公务这一类型国家工作人员是可行的。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释：规定了虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪追究刑事责任。该解释，认为聘用人员应属于有“未入编人员”，可以视为国家工作人员。而刑法在贪污贿赂罪中没有相关解释，把该解释引入贪污贿赂罪中，笔者认为是可行，因为渎职罪与贪污贿赂罪都是国家设立来规范国家工作人员的公务行为，聘用人员在国有单位履行职责视为国家工作人员是可行。

　　界定国家工作人员范围，只有抓住“从事公务”这一本质特征，而从事公务的内涵在于代表行使国家管理职能，也不应受取得从事公务资格方式的限制，也不应受到各种单位从事公务的限制。只有把握这一本质，才能避免只从行为人是否具有干部身分考察其是否是国家工作人员，从而在司法实践中准确判断和合理认定国家工作人员的范围。只有通过全国人大以其常委会立法或者两高联合司法解释，才能最终消除贪污贿赂罪的实践中适用上的困难。