【出处】《中国刑事杂志》2011年第2期
【摘要】在审查批准逮捕实践中，公安机关出于灵活处理案件的动机，将没有法律依据的撤回提请批准逮捕作为一种隐形的程序运用，其结果是造成了审查批准逮捕阶段的程序倒流，对不批准逮捕制度造成了直接的冲击，扰乱了正常的刑事诉讼进程，妨碍了检察监督的开展，对犯罪嫌疑人的合法权益形成了现实的威胁。因此，只有废止撤回提请批准逮捕，才能圆满完成审查批准逮捕阶段的刑事诉讼任务。
【关键词】撤回提请批准逮捕；不批准逮捕；隐形程序；程序倒流
【写作年份】2011年


【正文】

　　在审查批准逮捕工作实践中，公安机关提请批准逮捕后又撤回提请批准逮捕意见，是较为常见的一种现象。从其带来的直接后果来看，一方面缓和了公安机关与检察机关之间因是否逮捕造成的紧张关系，一方面却对不批准逮捕制度造成了直接的冲击。近几年，蚌埠市撤回提请批准逮捕的情况较为突出，导致了具体办案人员在执法观念上一定程度的混乱，妨碍了侦查监督工作的正常开展。为此，蚌埠市检察院从2010年4月起，在全市两级检察机关部署开展了对近三年来公安机关提请批准逮捕案件撤回情况的专项检查活动。此次专项检查活动，采取各单位自查与市院逐件复查的方式，保证了相关数据的准确性，并通过与具体办案人员座谈，掌握了大量的第一手资料，奠定了坚实的实证基础。

　　一、近三年撤回提请批准逮捕的基本情况

　　2007年至2009年，蚌埠市公安机关共提请批准逮捕5899人，撤回提请逮捕意见186人，撤回提请批准逮捕人数占提请批准逮捕人数的3.2％；同期检察机关作出不（予）批准逮捕决定132人，撤回提请批准逮捕人数是不（予）批准逮捕人数的141％。在撤回方式上，检察机关建议撤回52人，占撤回人数的28％，公安机关主动撤回134人，占撤回人数的72％。在撤回时间上，公安机关采取刑事拘留措施后又撤回的165人，其中在检察机关审查批捕的第1至3日撤回19人，占刑事拘留后撤回人数12％，在审查批捕的第4至6日撤回64人，占刑事拘留后撤回人数的39％，在审查批捕的第？日撤回82人，占刑事拘留后撤回人数的49％，并且公安机关刑事拘留30日后又在检察机关审查批捕的第7日撤回的22人，占刑事拘留后撤回人数的13％，无当日提请批准逮捕当日撤回的情形。此外，公安机关未采取刑事拘留措施或者采取刑事拘留措施而犯罪嫌疑人在逃，公安机关又撤回的21人，其中3人是在提请批准逮捕的第16天撤回。在撤回的原因方面，因证据不足撤回的95人，因在审查批捕阶段达成刑事和解撤回的40人，因不构成犯罪撤回的10人，因超过追诉时效撤回的2人，因证据发生变化撤回的20人，因犯罪嫌疑人身体状况不适于羁押撤回的6人，因犯罪情节轻微、无逮捕必要撤回的12人，因无案件管辖权撤回的1人。在这些撤回的案件中，除2件未经过检察机关办案人形成书面审查意见外，其余均经过实质性的审查，制作了《审查逮捕案件意见书》。公安机关撤回案件后，至今未决的49人，直接移送起诉的63人，撤销案件的66人，重新提请批准逮捕的18人，移送外地公安机关办理的1人。在公安机关撤回案件后，除重新提请批准逮捕的18人检察机关侦查监督部门掌握处理情况外，公安机关仅主动告知处理情况的20人，未告知处理情况的148人，占撤回人数的80％。

　　二、存在的问题

　　通过数据分析，当前的撤回提请批准逮捕存在着以下几个方面的突出问题：

　　（一）引发了大量的隐性超期羁押的后果

　　我国的刑事诉讼法并未规定单独的羁押期限，犯罪嫌疑人的羁押期限是依附于执法机关的办案期限而存在的，羁押期限与诉讼期间没有严格的分离，致使诉讼期限的法律地位从属于诉讼期间。[1]法律规定的每个诉讼阶段的办案期限有多长，犯罪嫌疑人（被告人）在此阶段的羁押期限就有多长。而具体案件中诉讼阶段的确定，则是通过相应的诉讼行为来界定的，如刑事拘留阶段是由作出刑事拘留决定和提请检察机关批准逮捕[2]的行为来确定其起点和终点，审查批准逮捕阶段以受理提请批准逮捕案件和作出（不）批准逮捕决定来确定起点和终点。但提请批准逮捕的撤回在法律层面并无明文规定，不是一个法定的诉讼阶段。因此，在公安机关将案件提请批准逮捕后，犯罪嫌疑人在刑事拘留阶段的羁押期限已经自然终止，其后则是依附于检察机关审查批捕阶段的最长为？日的羁押期。[3]由于公安机关在检察机关的审查批捕阶段将案件撤回，检察机关并未作出法定的结束审查批捕工作的诉讼行为[4]，因此严格地说，审查批捕阶段的羁押期也始而未结，对超期羁押的后果，从逻辑上看，检察机关要承担责任。从此次检查来看，公安机关采取刑事拘留措施后又撤回的165人，就属于这种情况。

　　在办案实践中，由于换押制度存在着不规范的现象，[5]导致了实际上的刑事拘留期限“富有弹性”，表现为只要没超过法律规定的30日的刑事拘留期限上限，公安机关撤回案件后再作其他处理，监管场所一般都不认定为办案超期。但在检查中，发现公安机关在刑事拘留的第30日提请批捕，又在检察机关审查批捕期间撤回的有45人（其中在审查批捕的第7日撤回的有22人），占刑事拘留后撤回人数的27％。如果说因检察机关未作出处理决定而不把超出30日的时间作为检察阶段的羁押期限，则这超出的时间只能看作公安机关的刑事拘留期限。但总的羁押期限超出了刑事拘留羁押期的最长范围，客观上存在着1—7天不等的超期羁押期。只不过这种超期羁押在实践中因为将刑事拘留期和审查批捕期混为一体而被忽略了，是一种隐性的超期羁押。这种超期羁押在没有发生意外事件时一般显现不出来，但一旦发生责任事件，势必会出现公、检两家的责任推诿现象。在检查中发现，部分在刑事拘留的第30日提请批捕，在审查批捕阶段又撤回的案件，公安机关的办案单位在释放犯罪嫌疑人时，通知监管场所的释放理由，竟然是“检察院不批准逮捕”，可见已意识到造成超期羁押的后果，公安机关不得不以合法的理由来掩饰撤回行为的不合法性。

　　另外，根据统计情况，公安机关未采取刑事拘留措施或者采取刑事拘留措施而犯罪嫌疑人在逃，公安机关又撤回的一共有21人，其中3人是在提请批准逮捕的第16天撤回。因为法律规定对没有被羁押的犯罪嫌疑人，一般应该在提请批准逮捕的15日内作出是否批准逮捕的决定（此3人均不属于审查期为20日的重大复杂案件）。[6]检察机关没有在15日内作出任何决定，违反了办案期限的规定，属于过分迁就公安机关而导致了自身的程序违法。

　　（二）导致了公安机关提请批准逮捕的随意性

　　根据我国《刑事诉讼法》第60条规定，逮捕的条件是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，学界一般将上述条件划分为三类，即证据条件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚条件（可能判处徒刑以上刑罚）、必要性条件（采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要）。[7]对于具备了这三个条件的，公安机关“应即提请批准逮捕”。[8]从检察机关的角度来看，公安机关提请批准逮捕的案件，应该同时具备这三个条件。

　　从检查的整体情况来看，因不具备刑罚条件而撤回的仅12人，占撤回总数的6％；因逮捕必要性变化撤回的52人，占撤回总数的28％，其中还包括因当事人之间达成刑事和解的40人；因案件证据不足撤回的95人，占撤回总数的51％，案件的证据问题是导致案件撤回的最主要原因。在这些因证据不足而撤回的案件中，相当一部分是侦查人员在提请批准逮捕前已经意识到案件证据方面存在问题，但抱着“证据弱一些无所谓，不行就撤回”的心理，依然将案件提请批捕。有人将这种情况形象地描述为“冲批捕关”，如果检察机关把关不严，作出了批捕决定，则案件在后续处理上因证据隐患造成的被动后果就主要由检察机关承担。如潘某贩卖毒品一案，潘某始终只承认自己替他人跑腿去购买少量毒品，目的是在他人吸食毒品时跟着吸一口，案卷中无相关证明其居中贩卖赚取差价的证据。公安机关在此种情况下，为寻求涉毒案件的打击数，依然将案件提请批准逮捕。后在无法批捕时而将案件撤回后，作出了撤销案件强制戒毒的处理。在一些涉案人员众多的案件中，部分犯罪嫌疑人符合逮捕条件，而部分涉案人员的行为不构成犯罪或证据不足，但在有撤回提请批准逮捕这种补救手段的情况下，公安机关就将尽可能多的涉案人员提请批准逮捕，希望检察机关一并批准逮捕。如陈某某等非法拘禁一案，涉案的其他人因传销而将他人非法拘禁，但陈某某不知道拘禁他人的情况，只是陪着被害人下了一盘棋。公安机关根据客观行为，也将陈某某提请批准逮捕。后公安机关将对陈某某的提请批准逮捕意见撤回后做了撤销案件处理。另外，对于一些刑事拘留在逃的犯罪嫌疑人，在其他证据缺失或者偏弱的情况下，没有犯罪嫌疑人的供述对基本的犯罪事实进行确认，公安机关仍然提请批准逮捕，最后在证据条件无法达到的情况下，不得不撤回处理。在检查中，发现有20名刑事拘留在逃的犯罪嫌疑人因证据不足而被撤回，占撤回总数的11％。

　　从撤回案件的性质上来看，撤回的案件基本上部属于复杂疑难案件，其中涉嫌故意伤害罪58人，涉嫌诈骗类犯罪28人，涉嫌盗窃罪26人，涉嫌寻衅滋事罪17人，此四类犯罪共占撤回数的69％。由此来看，撤回现象的产生，不是案件本身造成，而是由侦查人员的办案质量引发。

　　（三）严重削弱了不批准逮捕制度质量控制把关的作用

　　不批准逮捕制度，是刑事诉讼法赋予检察机关控制把关逮捕案件质量的一种重要手段，其性质是通过国家权力和法律程序使不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人不被羁押。[9]从不批准逮捕的几种情形看，检察机关对于不构成犯罪或不需要刑事处罚的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定，实质上是对公安机关有罪指控的一种具有法律效力的否定，除有新证据出现外，公安机关应当迅速地对犯罪嫌疑人作出非罪认定，即撤销案件。对此，作出不批捕决定的检察机关可以有目的地进行跟踪监督。但如果不作不批捕决定而由公安机关撤回，公安机关可能就因为没有外部的压力，出于撤销案件前的缓冲处理等考虑，而拖延非罪认定。如王某涉嫌非法拘禁一案，检察机关经审查后认定其行为不构成犯罪，公安机关将案件撤回后，并没有立即撤销案件，而是对其变更为取保候审，并且一直持续到取保候审期限届满。对于证据不足的案件，检察机关在作出不予批准逮捕决定的同时，还须制作《补充侦查提纲》，对案件的补充侦查指明方向，尽量避免案件的流失。但如果采取撤回方式，就缺失了这种敦促补查的渠道。在检查阅卷中发现，相当一部分检察机关承办人在审查案件后都拟出了《补充侦查提纲》，但由于案件撤回，《补充侦查提纲》都未能发出。其后果是，撤回后重新提请批准逮捕的18人，仅占因证据不足而撤回95人总数的19％。另外，审查批准逮捕阶段对逮捕必要性的评价判断，是检察机关的权力，因欠缺逮捕必要性条件本应作出不予批准逮捕决定，却任由公安机关撤回，实际上是一种无合法依据的权力让渡，反映出部分检察机关履行职责的消极状态。特别是对于在审查批捕阶段达成刑事和解而使逮捕必要性发生变化的，检察机关不能积极地用不（予）批准逮捕体现宽严相济的刑事司法政策，突出说明了这一点。从数据来看，近三年公安机关共撤回提请逮捕意见186人，而同期检察机关作出不（予）批准逮捕决定仅132人，撤回提请批准逮捕人数是不（予）批准逮捕人数的1.41倍，直观地体现了撤回提请批准逮捕对不批准逮捕制度的冲击。

　　（四）增加了检察机关的无效工作量，浪费了司法资源

　　从案卷检查情况来看，除一件因被刑事拘留的犯罪嫌疑人在看守所病危濒死，公安机关在提请批准逮捕的第二日将案件撤回的以外，其余案件均经过检察机关的承办人的实质性审查，并制作有《审查逮捕案件意见书》，57％的案件检察机关都提讯了犯罪嫌疑人，超过2／3的案件都经过了集体研究并形成了不（予）批准逮捕的讨论意见。从工作流程看，检察机关在审查批捕阶段的工作都已经基本完成，剩下的仅是一个形成决定的问题。此时由公安机关将案件撤回，使得检察机关先前的工作成了无用功，大量的人力物力等宝贵的司法资源被浪费。在当前侦查监督部门办案力量十分紧张的情况下，撤回提请批准逮捕造成了尖锐的矛盾。由于撤回的案件不属于工作考核范围，办案人员付出的办案劳动得不到量化体现，对此，侦查监督部门的具体办案人员意见颇大。

　　（五）妨碍了检察机关监督职能的有效开展

　　检察机关法律监督的主要方式之一就是通过审查批捕工作，掌握公安机关行使侦查权的情况，进行立案监督和侦查活动监督。“在我国，侦查监督制度主要围绕着检察机关是国家的专门法律监督机关，行使审查批准逮捕权、对具体侦查活动的监督权等权力而构筑起来的”。[10]在实践中，检察机关通过审查批准逮捕，发现是否有立案监督线索、发现是否有漏犯，审查监督捕前强制措施使用是否合法适当，审查侦查过程中是否有违法行为的发生等，对侦查行为实施法律监督，即以审查批准逮捕作为法律监督的平台。但撤回提请批准逮捕的存在，却使检察机关失去了监督平台，无法掌握案件的后续处理情况，原本在规范的制度中有效运行的监督机制的作用不能充分发挥，在工作效果上妨碍了检察机关监督职能的有效开展。从调查数据来看，公安机关撤回提请批准逮捕后，仅主动告知20人的处理情况，未告知处理情况的148人，占撤回人数的80％。对于不构成犯罪而撤回提请批准逮捕的，检察机关无法及时有效地立案监督。相对于检察机关作出不（予）批准逮捕决定后，公安机关必须立即释放犯罪嫌疑人并向检察机关报告的不捕执行监督制度，撤回提请批准逮捕使检察机关难以监督公安机关是否及时释放不应羁押的犯罪嫌疑人。从内部监督的角度来看，撤回提请批准逮捕规避了下一级检察机关不批准逮捕案件报上级检察机关备案审查制度，使得上级检察机关对这部分案件无法监督。[11]检查中发现，公安机关撤回案件后，至今未决的49人，占撤回数的23％，其中时间最早的是2007年1月撤回的李某某诈骗案，反映出检察机关对侦查行为的监督乏力。对一些程序违法[12]的案件允许撤回，会给公安机关造成默认的心理暗示，导致违法侦查行为屡屡出现。同时，撤回提请批准逮捕也可能使检察机关因为信息缺乏，无法发现个别公安人员徇私枉法、刑讯逼供等违法犯罪的现象，不能有效对侦查活动开展监督。另外，如前所述，因证据不足撤回后重新提请批准逮捕的，仅占因证据不足而撤回总数的19％，反映出检察机关对案件流失监督乏力。

　　三、废止撤回提请批准逮捕的建议

　　（一）撤回提请批准逮捕不具有现行法的依据，在性质上属于一种隐形程序

　　撤回提请批准逮捕不是现行刑事诉讼法明文规定的程序，在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中也无体现，而是在司法实践中逐步形成的一项操作制度。[13]在理论上，这种我国法律和司法解释未作出明确规定，但在司法实践中却被广泛适用的程序与规则被称为“隐形程序”。[14]相对于我国法律和相关司法解释明确规定的“显形程序”，这种“隐形程序”是我国司法实践的产物，是一种异化的诉讼程序与规则，其产生的主要原因是办案机关片面追求办案效率，如公安人员得知检察机关拟不予批捕时，千方百计地将案件撤回，以提高自己所办案件的批捕率。检察机关遇到被害人态度强硬的案件，怕不批捕引起缠诉或涉检上访，而主动与公安机关联系，要求撤回批捕。这种工作方式表现出灵活性强的特点，但其对现代刑事诉讼的程序公开原则形成了直接的冲击，[15]使得当事人的合法权益在很多情况下难以得到应有的保障。在批准逮捕实践中，撤回提请批准逮捕成为案件处理的口袋，使公安机关灵活地以诉讼或者非诉讼手段处理案件，减少被动局面的出现。但其对犯罪嫌疑人承受适度羁押的权利造成了损害，并在较大范围内取代了刑事诉讼法明文规定的不批准逮捕制度，因而欠缺合法性和合理性。

　　（二）撤回提请批准逮捕导致的程序倒流扰乱了刑事诉讼程序

　　我国的刑事诉讼是按照一定顺序相互衔接的一系列诉讼行为构成的。在一般情形下，当一个诉讼阶段结束，程序的主导者会根据证据所认定的事实和法律的规定，或者将案件移交到下一个诉讼阶段，或者终结程序。但在有些情形下，办案机关要将案件倒回到前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为，此即为“程序倒流”。[16]如在审查起诉阶段，检察机关将案件退回公安机关补充侦查、在一审人民法院宣告判决前，检察机关撤回起诉、二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判等，均属于法律明文规定的程序倒流。这些法定的程序倒流的目的，都是与一定诉讼阶段的特点相适应的。如审查起诉阶段的程序倒流主要是为了实体性补救、保证公诉的质量，因此，就有了退回侦查机关的制度设计；二审阶段强调公正审判，重视程序性补救，因而就有了因程序违法而发回重审的设计。但撤回提请批准逮捕属于一种潜规则性质的程序倒流，法律给审查批捕阶段赋予的主要目的是监督制约侦查行为，控制逮捕措施的适用。以实体性补救为主要内容的撤回提请批准逮捕，与此阶段的主要诉讼目的相悖，因此得不到法律上的确认。由此引起的程序倒流，从整体效果上看，起到的是负面的作用，其危害是扰乱了此阶段的刑事诉讼程序。何况，这种程序倒流做法，增强公安机关依赖心理，使侦查人员对提请批捕案件把关不严，造成超期羁押。检察机关则可能因此放弃职责，单纯讲协作，“过度”宽容。

　　（三）应坚决废止撤回提请批准逮捕的实践做法

　　由前文所述，虽然撤回提请批准逮捕在实践中具有方式灵活，易规避办案风险等功利性的价值，但由于无合法依据的天然缺陷和对检察监督的阻碍，以及对犯罪嫌疑人合法权益的现实威胁，权衡其利弊，应在实践中明文规定不予采用。

　　在废止撤回提请批准逮捕后，应充分发挥不批捕制度的全部功能，使得质量把关、法律监督、追究犯罪几个功能系统地发挥作用。要通过适时介入侦查取证、案件会商机制，提高提请批准逮捕前证据收集的质量，避免在审查批捕的有限时间内进行精神病学鉴定这样进退两难的困境；要强化提请批准逮捕案件受案审查机制，加大内勤的形式审查力度，防止出现无管辖权而管辖这种构成犯罪但程序严重违法、致使检察机关难以处理的情形；对部分证据不足、但有可能完善的重大争议案件，要通过落实附条件逮捕制度，[17]在保证依法办案的基础上，缓解侦、捕矛盾，尽力推进案件的顺利办理。




【作者简介】
王永法，单位为安徽省蚌埠市人民检察院；曹大波，单位为安徽省蚌埠市人民检察院。


【注释】
[1]夏锦文、许英荣：“刑事羁押期限：立法的缺陷及其救济”，载《当代法学》2005年第1期。
[2]也包括取消或者变更为非羁押性强制措施。
[3]由于换押制度的存在，不同办案机关的责任羁押期的区分十分清晰。
[4]批准逮捕或者不批准逮捕。
[5]如办案机关换押不及时或者监管场所对换押管理混乱。
[6]2001年8月16日最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第四条“……未被拘留的，应当在接到提请批准逮捕书后的十五日内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过二十日。”
[7]陈卫东：“关于逮捕条件与程序若干问题的思考”，载《河南社会科学》2009年第6期。
[8]公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第115条。
[9]董雄健、彭杭燕：“不批准逮捕若干问题研究”，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。
[10]伦朝平等著：《刑事诉讼监督论》，法律出版社2007年版。
[11]于书峰、刘金林：“撤回提请批准逮捕程序须规范”，载《检察日报》2007年9月19日。
[12]如明知本地无管辖权的案件而立案侦查。
[13]最高人民检察院、公安部于2001年8月6日发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中第3条第1款规定：“人民检察院收到公安机关提请批准逮捕的案件后，应当立即指定专人进行审查，发现不符合刑事诉讼法第66条规定，提请批准逮捕书、案卷材料和证据不齐全的，应当要求公安机关补充有关材料。”并未规定此种情况下可以撤回案件。
[14]刘广三、于岭：“刑事司法环境下的‘隐形程序”，载《法学杂志》2009年第6期。
[15]刑事程序公开，要求在刑事程序法领域，正义不仅应当实现，而且应当以看得见的形式实现。
[16]汪海燕：“论刑事程序倒流”，载《法学研究》2008年第5期。
[17]附条件逮捕的基本内涵是对于确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，已经查证属实的证据能够证明有犯罪事实，但定罪证据尚未达到确实、充分的程度的，检察机关在向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据的情况下，可以批准逮捕，并对侦查机关继续侦查情况和羁押的必要性进行定期审查，对于侦查羁押期限届满时，仍未能达到《附条件逮捕继续侦查取证意见书》要求的，或者经审查后认为没有继续羁押必要的，应当及时撤销逮捕决定。