【内容提要】 随着人工辅助生殖技术在我国临床医学上的应用，代孕事实行为已经进入刑事司法视野。目前，我国民事法律规范对于代孕法律关系的调整尚付阙如，导致刑事司法判断所依据的部门法缺位、可借助的司法评价资源与通常状况相异，故而应当探寻特殊适用规则。在相关部门法律规范制定缺位、司法操作欠缺统一指导、理论解读尚未达成共识的前提下，以法律规则为适用基础、法律原则为必要补充、公共政策为优先适用的“整体性刑事法律”理论在刑事司法的判断过程中具有特定意义。
【关 键 词】部门法缺位/刑事司法判断/整体性刑事法律/基因代孕案件

一、案例所引发之刑法问题
代孕母亲盗走婴儿案
A，女，未婚，2006年在深圳打工期间，与B夫妇达成代孕协议。内容如下：
（1）按照某私立医院要求，通过ART分期将B夫妇之男方精子植入A体内，直至A成功受孕。（2）A从接受精子移植时期开始，即搬入B夫妇为其指定住处，由B夫妇雇佣专人看护照料。（3）A自接受精子移植、受孕至分娩、住院期间，所发生一切费用均由B夫妇承担。（4）A分娩以后，无论婴儿性别以及健康状况，B夫妇一次性支付A代孕酬金人民币9万元。（5）A获取代孕酬金以后，不得以任何理由、任何方式与B夫妇之男方或婴儿有任何形式之接触。否则B夫妇将保留向A追回全部代孕酬金以及要求损害赔偿之权利。（6）整个协议签订以及履行过程均由B夫妇之女方与A联系，B夫妇之男方与A不得有任何形式之接触。
后当事人双方皆严格履行协议：A顺利受孕、妊娠，并于2007年底产下一健康男婴。出院后，B夫妇一次性支付A人民币9.5万元（额外支付营养费5000元人民币）。为了婴孩的健康成长，B夫妇再次挽留A，并许诺，如果A以母乳喂养婴孩至一周岁，将另行支付其人民币2万元作为酬金。A于2007年底开始履行母乳喂养协议，并逐渐与婴孩产生感情，多次尝试向B夫妇索要婴孩的抚养权，并提出退还全部代孕酬金。B夫妇担心发生变故，于2008年夏季提前将A解雇，但仍然足额支付其哺乳酬金人民币2万元。
A将代孕酬金与哺乳酬金计11余万元花尽以后，由于思子心切，于2009年初跟踪B夫妇至住宅小区，趁孩子与保姆在小区花园内玩耍时，将孩子秘密抱走，回到陕西老家。同时发出手机短信告知B夫妇，决定退回代孕酬金，亲自抚养孩子，但苦于目前无能力退还全部酬金，恳请其允许分期偿还。
上述案例中，受案公安机关拟以“拐骗儿童罪”对A之行为立案侦查。事实上，对A行为的刑事司法定性同A与婴儿之间的民事亲权关系① 的确定密切相关：根据刑法第240条（拐卖妇女、儿童罪）、第261条（遗弃罪）、第262条（拐骗儿童罪）规定，如果不承认A对婴儿享有亲权，继而否认其对婴儿享有监护权，则A以隐秘方式抱走婴儿的行为涉嫌拐骗儿童罪；如果承认A为婴儿法律意义上之母亲，则A的代孕行为具有拐卖儿童罪（出卖亲生子女）与遗弃罪之嫌。显然，当A身兼婴儿之血缘母亲与基因母亲双重身份时，相关民事法律关系的判断是对本案进行刑事司法判断的前置条件，而我国目前民事法律规范对“A与婴孩之间亲权关系的确定”以及“A与B夫妇之间代孕合同法律性质”的判断依据均为空白。
二、世界范围对代孕行为的立法规制与司法实践
（一）相关概念
自然生殖是通过两性精子、卵子结合，使受精卵在女性子宫内发育、分娩，延续人类基因的过程。数千年来，人类社会之亲权关系在自然生殖方式下一目了然，古罗马法“分娩者为母”的观念在世界范围内根深蒂固——无论是风俗习惯、成文法律或是权威判例，都将血缘关系作为确认亲权关系的基准。当人类社会进入科技高速发展时代，基于两性自然结合、繁衍后代的生殖方式被现代医学技术所突破：1978年，世界第一例“试管婴儿”露易丝诞生；1985年，世界第一例“妊娠代孕婴儿”卡顿诞生；1997年，世界第一例“无性繁殖”绵羊多莉问世。② 人工辅助生殖医学技术（Assisted Reproductive Techniques，简称ART）③ 正以令人惊叹的速度拓展着自己的适用领域，不仅突破了人类传统的受孕方式，甚至改变了生命繁衍之本质——它可以将血缘关系完全割裂，使其不再成为确定亲权关系的唯一纽带，传统意义上的亲权关系受到重大冲击。
代孕技术（Gestational Surrogacy Techniques，简称GST）是ART衍生技术之一。它是综合采用人工授精、胚胎移植及其衍生术，针对委托夫妻的特定生理状况，将精子或者受精胚胎植入另一位妇女的子宫内发育、生产的过程。④ 代孕行为，是指女性自愿接受他人委托，“出借”或者“出租”自己子宫，通过GST受孕、妊娠、生产，并将分娩出的子女交给委托夫妻，继而放弃血缘母亲之一切权利的行为。在代孕行为关系中，将委托方之妻子称作委托妻子，将委托方之丈夫称作委托丈夫，将代为怀孕的妇女称作代孕母亲，将通过代孕行为所生子女称作代孕子女。⑤
根据精卵来源不同，GST具有妊娠代孕和基因代孕两种表现形式。⑥ 妊娠代孕，是委托夫妻（或捐赠者）的生殖细胞经由试管内受精后，将胚胎植入代孕者子宫的过程。代孕者只提供子宫，不提供卵子。妊娠代孕具体分为四种：受精胚胎来自于委托丈夫与妻子的生殖细胞，受精胚胎来自于委托丈夫与供卵者的生殖细胞，受精胚胎来自于委托妻子与供精者的生殖细胞，受精胚胎来自于供精者与供卵者的生殖细胞。无论使用何种方式，代孕者均仅提供子宫、培育胎儿成熟并将其分娩出，与胎儿并不产生基因联系。基因代孕，是指将委托丈夫（或捐赠者）的精液植入代孕者体内继而与代孕者卵子结合、受孕、生产的过程。代孕者同时提供子宫与卵子，因而与胎儿之间具有基因关系。基因代孕也有不同的形式：一是精子来自委托丈夫，卵子来自代孕者，经由人工授精后，在代孕者的子宫内代孕和生产，委托丈夫及代孕者分别是婴儿的基因父亲与基因母亲。二是委托夫妻中的丈夫不孕，或其有遗传基因缺陷，而由他人捐赠精子与代孕者的卵子受精后，使代孕者受孕和分娩。⑦ 目前代孕技术所采取的方式主要是将人工培育成功的胚胎植入代孕母亲子宫内孕育，或者直接将精子注入代孕母亲体内形成受精卵着床，以孕育并分娩子女。本文所讨论的案例即基因代孕类型中的第一种情形。
（二）世界各国规制代孕行为的立法例
面对GST在临床运用日益广泛的客观现实，各国纷纷采取立法，对代孕行为所引发的一系列法律问题进行规制。世界范围内，针对代孕合同之合法性以及由此产生的亲权关系认定方式，不同国家及地区大致有三种模式，即禁止模式、调控模式、混合模式（见表1）。⑧

可以看出，德国、法国等大陆法系国家普遍认为代孕行为违反社会伦理，容易引发复杂的法律纠纷，采取禁止的态度。而英美法系国家对代孕行为的态度则要开放许多：英国法律默许非商业性质(19) 之民间代孕行为。美国各州拥有自主立法权，规定不尽相同，在立法许可代孕行为的州中，甚至允许商业代孕行为(20) 与基因代孕行为，并赋予代孕合同以强制执行之法律效力。
2001年，我国卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》。其中第3条规定：“医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕技术”；第22条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，我国针对代孕技术所采取的行政立法例属于禁止模式。遗憾的是，在我国民事法律规范中并未对代孕合同的适法性进行明确界定；而刑事法律规范亦无相关立法对代孕行为进行规制。
（三）世界各国相关代孕行为的司法实践
各国对代孕行为或保守或宽容的态度，影响着该国对亲子身份进行确认之立法。
在一些禁止代孕行为的国家，由于代孕事实行为在社会需求的推动下日益增多，一旦纠纷产生，这些国家无法视而不见，它们通常以“分娩者为母”之原则进行裁判，如瑞典、澳大利亚、法国等。瑞典认为代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕协议无效，产下婴孩的妇女即为婴孩的母亲；澳大利亚法律规定，无论卵子与精子来源如何，一旦发生纠纷，生育婴孩的母亲与她的法定丈夫即婴孩的父母；法国2004年颁布的《生物伦理法案》明令禁止代孕行为，代孕母亲必须将分娩出的孩子归为已有，否则将被追究法律责任。
在允许代孕行为的国家或地区，立法与判例亦呈现出多样性与开放性。英国法院从子女最佳利益原则出发，确定亲子身份归属；(21) 美国的某些州法院依据代孕协议对子女的归属做出裁判；(22) 而另一些州则存在着通过“收养程序”获取子女法律意义之父母资格的规定：代孕母亲是孩子的法定母亲，委托方妻子只有通过法定收养程序才能成为代孕子女的法律母亲。(23) 由上述立法例与判例可以看出，即使在承认代孕行为合法化的国家或者地区，绝大多数法律的许可仅限于妊娠代孕，禁止基因代孕；认可利他性代孕、禁止商业性代孕。涉及代孕合同的效力，除了美国的个别州要求在政府备案或审核之后生效外，大多数国家认为无效；即使承认其合法性，也以当事人（尤其是代孕母亲）的自愿履行为基础，一般而言并不具有强制执行的效力。至于代孕子女的法律地位，在承认代孕合同合法化的国家或地区，通常按照契约履行；而一旦发生纠纷，则以“子女最佳利益”或者“分娩者为母”的原则进行裁判。(24)
三、本案解决方法探析
从上述分析可以看到，在国外，围绕代孕行为而建立的价值体系，牵涉到伦理、心理、宗教、文化等多层次因素的交互作用，对该行为衍生出的一系列社会问题，已非通过单纯立法规制可以解决；在我国，由于遭遇传统观念的束缚，ART运用所衍生的一系列法律问题在短期内亦难望突破；同时，从搜索到的我国近年来的类似民事判例考察，不同的民事法庭对于代孕子女监护权、抚养权的裁判亦不尽相同：大多数判例认为代孕协议无效，亦有判例认可代孕协议之效力。(25) 在民事法律规范尚未拟制、司法操作难以形成统一、理论解读没有达成共识的前提下，针对上述案例，能否启动刑事司法程序，对代孕事实行为进行评价？
（一）“整体性法律制度”的提出
一方面，谦抑性是现代刑事法律制度追求的价值目标之一，刑法谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具，其强制性的退让与收敛，根本原因在于国家权力与国民权利之间的对应关系及理念的改变，是传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变，这种转变使人们对犯罪现象的社会必然性与一定意义上的合理性有了理性的认识，因而更有利于人们选择合理的刑事政策。刑法是对社会法益的最终保障手段，刑法的调控范围以及刑罚手段的适用频度应当十分有限——在相关部门法对特定行为尚未作出规制之前，刑事司法之启动必须谨慎稳健；另一方面，罪刑法定原则要求刑事法律规范的制定与适用必须具有确定性、明确性，而刑事法律规范所适用的社会关系却是复杂多变的，对此，刑事法律不可能穷尽对适法关系的明确列举。从法律实施的社会效果分析，具体到本案，刑事司法机关在某种意义上的等待与犹豫态度，必将使亟待解决的纷争关系维系不确定状态，当事人在诉诸国家司法机关而裁判无果时，很可能转而依靠私力救济，导致冲突升级、矛盾激化。将本案纳入刑事司法视野进行讨论，并非意味着对罪刑法定原则的悖离与突破，而是尝试从另一个角度来诠释在相关部门法缺位状况下，当刑事司法遭遇“法有限而情无穷”的尴尬时，如何在坚持罪刑法定的原则下做出理智、妥当的司法裁判，从法实施的社会效果中彰显刑事法之谦抑价值。
司法实践中，面对法律制定与适用之间固有的矛盾，法理学教授罗纳德·德沃金曾经提出“整体性法律制度”的理论，认为理性的应对方式是将具体案件置于整体性刑事法律的背景之下进行综合考虑。(26) 根据其观点，整体性刑事法律应当包含历时性与共时性两个方面的属性。所谓历时性，是指刑事法律的司法适用必须严格遵守前后一致的原则处理案件；所谓共时性，则是指在不违背基本权利保障的前提下，努力使社会各个利益冲突群体达成理性妥协，继而提高社会道德标准，净化社会风气，促使公民对整个刑事法律体系拥有更好的预期，推进社会法治的进程。在司法实务中，不可避免地会遭遇不同部门法规则、原则在司法裁判层面上的交叉、重叠，此时，“整体性法律制度”的适用尤其具有相当广泛的空间。
整体性法律制度至少应当包括法律规则、法律原则与公共政策三个要素。首先，在承认刑事法律规则具有最直接、最广泛意义的前提下，将刑事法律原则视作支撑法律规则的最有力保障。在此意义上讲，刑事法律原则往往在法官自由裁量权的行使中得以体现——当某一部门法的法律规则在结构意义上出现空缺时，法律原则将是其唯一权威的填补手段。本案中，由于民事法律对代孕行为的规范出现缺失、滞后，导致代孕事实行为所涉及的刑事法律判断无法进行，此时最有效、最合理的方法是积极、稳妥地适用相关法律原则对案件进行分析与评价。
其次，刑事法律原则究竟源自何处？事实上，在整体性法律理论中的刑事法律原则，已经突破了我们通常意义上所表述的狭义刑事法律原则，它在某种意义上恰恰与刑事法律文化的架构与功能相契合。我们可以在许多抽象的层面上谈论刑事法律文化，但是具体到内涵，又是一个非常广泛而又模糊的范畴，在目前的理论界远远未能达成共识。(27) 同时，应当注意的是，法律原则与法律规则不同，同一案件一般只可适用一项具体规则，却可能同时适用相辅相成或者相互冲突的多种原则，亦即在同一案件之中可能存在的多种原则均同时具有合法性与合目的性。具体到本案，则将法律原则所具有的共存性特征演绎至极致状态——不仅涉及同一部门法之间法律原则的共存，甚至发展为不同部门法之间法律原则的共存。
第三，当某一案件同时适用多个相同甚至相异部门法的有效原则时，社会公共政策(28) 的介入就显得尤为必要。如果说法律原则的意义在于从根本上保护社会个体的权利，社会公共政策的作用则在于从宏观上保障社会全体的利益、描述社会整体性目标。社会公共政策以特定时期的社会政治、经济发展不均衡状态为限制性条件，继而对特定阶层进行特殊保护——从若干均可适用之法律原则中，择取最具优势的原则首先加以保障。公共政策具有极其鲜明的价值趋向，与政策的价值相联系的是其利益相关性，多数公共政策均涉及对以利益为核心的社会价值之分配，不同时期的政策适用保护倾向当然不同。具体到本案，刑事司法适用环境棘手——既缺乏相关法律规范对其进行明确的规制，又同时涉及对“民事契约自由的保障”与对“社会基本人权的维护”双重法律原则的冲突。如果合同缔结当事人之间没有产生争议，依据法律不干预私人合意的民事法律原则，代孕契约本身并不具违法性，双方诚信履约即可。但事实上，当事人关于监护权之争愈演愈烈、矛盾逐渐激化，思子心切的母亲为了夺回监护权，甚至不择手段进行抗争、继而涉嫌刑事犯罪，面临接受刑事制裁的可能。当某一案件所涉及的多重法律原则产生紧张、对立关系时，运用社会公共政策对相关价值进行考虑、甄别，继而确定优先适用者，是唯一正确可行的解决方式。
（二）“整体性法律”理论在本案中的运用
1.拐骗儿童罪
拐骗儿童罪所侵犯的客体，是“他人的家庭关系与儿童的合法权益”。A的行为无疑对于B夫妇之家庭关系的稳定性造成了强烈的冲击与破坏；但是由于A拥有婴孩的血缘母亲与基因母亲的自然属性，基于人类一般固有的母子情感，在没有确切证据表明相反结论的前提下，并不能判定A的行为将对婴孩的合法权益造成侵害。拐骗儿童罪在客观方面表现为“采用蒙骗、利诱或者其他方法，使儿童脱离自己的家庭或者监护人的行为”。拐骗儿童脱离家庭，是指使儿童脱离与父母或者其他亲属共同生活的处所；拐骗儿童脱离监护人，则是指使儿童脱离依法对其人身、财产及其他合法权益负责监督和保护的人。A实施了跟踪B夫妇、秘密抱走婴孩的行为，使得婴孩脱离原来生活处所；关键是，A是否为婴孩法律意义上的母亲（法定监护人）？在此，“母亲”的含义由于相关民事法律规定的缺位而变得格外扑朔迷离。我们可否对A与婴孩之间的血缘、基因关系视而不见，生硬割裂A与婴儿生物学意义上的亲缘关系？我们又可否置“私契神圣”的民法原则不顾，强行剥夺B夫妇依据协议对婴儿产生的监护权？(29) 事实上，B夫妇与A女双方在实施人工辅助生殖技术之前已达成一致意见，由委托方为出生子女的法律父母，法律应当尊重当事人在拥有自由选择权底下所作出的决定，这无疑体现了“私法自治”原则。(30) 当社会多项合法利益交叉重叠、发生冲突时，应当如何通过法律手段来协调、平衡各种利益冲突？
犯罪是以一定的社会价值观念为标准对反社会行为所作出的否定性价值评价，而所谓的社会价值观念首先是一种社会伦理价值观念。以此为基点，判断A女的行为是否构成犯罪，应首先考察这种行为是否具有伦理上的正当性。数千年道德、伦理的积淀使得我国的文化传统具有浓郁的东方色调——血脉亲情在中华民族的情感中占有极其重要的地位，母爱更是备受推崇与赞美的对象。本案中，无论A签订代孕协议时具有怎样的动机与目的，当她经历十月怀胎的艰辛、一朝分娩的痛楚，自然不可避免地对孩子产生了一种本能的爱；当这份无可抑制的母爱推动她违背承诺，采取一切理性或者非理性手段执意要求保留对婴儿的抚养权时，我们确实难以借法律之名义来剥夺一位母亲“最自然、基本的情感诉求”。(31) 在相关法律规定缺位状况下，我们在运用以公共政策为载体的民族伦理观念对本案交错重叠之适用原则进行甄别、遴选后，选择“保护一位血缘母亲应当享有的基本权利”作为首要的司法原则、兼顾民法“私契神圣，法律不得妄加干涉”之原则作为裁判依据。在充分考虑社会公众所能普遍承受的文化、风俗、伦理，不至于强烈冲击民众对传统理念的已然认可、引发社会公众普遍的心理紊乱等相关因素基础上，作出司法判断——A为婴儿的法定监护人之一，A之特殊身份不符合拐骗儿童罪之犯罪主体资格，不构成该罪。至于A与B夫妻之间的代孕契约，亦应确定为有效，前提条件是A与B夫妻共同享有对孩子的监护权。(32)
2.拐卖妇女、儿童罪
另外，针对普遍的民间代孕事实关系，如果缔约双方对代孕契约之效力并无异议，代孕母亲分娩以后依约放弃对婴儿的亲权，其行为是否构成拐卖儿童罪？根据我国刑法第240条，拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。该罪侵犯之客体为“儿童的人身自由权与人格尊严”，主体为“一般主体”，主观方面必须“以出卖牟利为目的”，客观上“实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童六种行为之一”。非商业性民间代孕事实关系中的代孕母亲根本不具备代孕牟利的意图，其代孕行为当然不属于买卖至亲，不构成犯罪。至于商业性民间代孕行为，根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》，(33) 代孕母亲收取佣金、分娩后将亲生子女交与委托人并放弃亲权的行为似乎属于出卖子女，其实不然。因为根据代孕协议，代孕母亲自始至终并不对婴儿享有法律意义上的亲权；分娩后，如果代孕母亲严格履行代孕协议，对婴儿的亲权并不提出异议，可以视作婴儿自始未脱离其法律母亲（代孕行为委托人）的监护范围，代孕母亲对委托人交付婴儿的行为不属于买卖亲生子女，继而不构成拐卖儿童罪；退一步说，即使不能无视代孕母亲与婴儿生物学意义上的血亲关系，代孕母亲分娩以后是将婴儿转移至其血缘父亲的监护之下，“母亲将婴儿贩卖与父亲”的推断似乎也于情理所不容——依照《中华人民共和国婚姻法》相关规定，本案中B夫妇男方对非婚生子女应当承担抚养责任，在此意义上，他给予A女的代孕酬金并不能推定为购买婴儿的费用，B夫妇男方不能购买本来就由他行使监护权的子女。因此，A女的行为不构成《刑法》第240条所规定的“拐卖妇女、儿童罪”。
3.遗弃罪
根据我国《刑法》第261条，构成遗弃罪的要件为“行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为”。该罪侵害的客体为“被扶养人获取扶养的权利”，主体为典型的身份犯，是“负有扶养义务之主体”，客观方面表现为“有能力扶养而拒绝抚养，且达到情节恶劣的程度”，才构成犯罪。民间代孕关系中，如果缔约双方并未对代孕契约产生疑义，则代孕母亲此时并非婴儿法律意义上之母亲，并不承担扶养婴儿的义务，故亦不构成遗弃罪；同时，遗弃罪名设置的目的是为了保障年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人的基本生存权，很明显，在民间代孕事实关系中，婴儿基本生存权的享有毋庸置疑；具体到本案，A女是将男婴交予本来依法负有抚养责任、且抚养能力、条件较好的B夫妇男方，并未因为该行为导致其幼儿身心健康受到严重损害或者具有其他恶劣情节，因此，A之行为也不构成第261条遗弃罪。
结语
统计数据显示，民间代孕行为将在一定时期内继续存在与发展，该社会现象所牵涉之经济、伦理、道德、宗教等诸多层面的争议与问题，绝非单靠立法可以简单解决。(34) 法律是社会秩序的稳定器，面对迅猛发展的科学技术，作为生活经验总结的法律总是具有落后于社会变迁之虞。相信会有越来越多的案件，一端链接着高端科技的应用，另一端挑战着人们心中的伦理底线。毋庸置疑，在民主政体与法治理念的框架下，各国刑事司法实践对于相同的客观事实，尤其是涉及道德、伦理、习惯的自然犯罪领域内的司法裁判结果是基本相同的，任何国家、地区的刑事法律体系在一定意义上都具有保护法益、保障人权、遏制国家刑罚权滥用的机能。“整体性法律”观念运用于刑事司法的运行过程，可以包容当代各个国家刑事法律本体所具有的极度复杂性与多样性，理性地平衡着各种利益冲突。当具体刑事法律规范无法直接适用或者缺乏明确规定时，利用法律原则进行判断；当多种法律原则均为有效、适用序位冲突时，则应当以社会公共政策为导向，选择首先适用之法律原则。事实上，上述刑事法律整体性理论在司法实践中的具体运用，正是刑事司法官充分发挥主观能动性，结合道德、习惯、政策等因素对案件进行综合考量、裁断的过程。

注释：
① “亲权”，是指父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利和义务。亲权有几个基本特征：亲权是一项基本身份权，是基于父母子女关系而产生；亲权既为父母对子女的权利，又为一种法定义务；亲权是专有权，只为父母所专有（包括生身父母、养父母及继父母）。杨立新著：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社2002年版，第800页。
② “1978: First‘test tube baby’born”. BBC. July 25, 1978. See //news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/july/25/Retrieved 2009-06-13.“The birth of the world's first‘test tube baby’has been announced in Manchester (England). Louise Brown was burn shortly before midnight in Oldham and District General Hospital”
“Justice for All in the Baby M Case”. New York Times. February 4, 1988.“At a stroke, New Jersey's Supreme Court brought clarity and justice to the Baby M case, which so tormented the nation last spring: Mary Beth Whitehead-Gould retains her rights as a parent. William Stern and his wife retain the right to raise his child. New Jersey acquires a convincing judgment that a‘surrogate parent’contract for money amounts to an illegal bill of sale for a baby.”?
See //www.nytimes.com/1988/02/04/opinion/justice-for-all-in-the-baby-m-case. html.
Retrieved 2009-06-14.
③ 人类自然生殖有时会发生缺陷，于是产生了改变、控制或改造自然生殖过程的需求，人工辅助生殖技术（Assisted Reproductive Techniques，简称ART）应运而生。它是一项运用医学方法替代自然生殖过程的某一步骤或全部步骤的医学技术。ART分为三类：人工授精技术（Artificial Insemination，简称AI）、体外受精－胚胎移植（In Vitro Fertilization and Embryo Transfer，简称IVF－ET）及其各种衍生技术、无性生殖技术（Cloning）。See //en.wkipedia.org/wiki/Surrogacy#Terminology（维基百科），2010年10月29日。
④ See //en.wikipedia.org/wiki/Surrogacy#Terminology.
⑤ Parties to a surrogacy arrangement. Assisted Reproductive Technology Glossary, See //www.rtc.org.au/glossary/index.html.
⑥ See //en.wikipedia.org/wiki/Surrogate_pregnancy.
⑦ 此种情形下所生子女与受孕夫妻无任何血缘关系，与收养关系类似，其亲子关系完全依据代孕契约产生，一旦契约无效，亲子关系的认定就存在疑问。
⑧ 该表参考以下文献资料综合汇总而成。See //en.wikipedia.org/wiki/Surrogate_pregnancy#Legality.
⑨ See German embryo protection law (Embryonensehutzgesetz, ESchG).
⑩ See French civil code, Article 16-7, //www.legifrance.com/affichCodeArticle.do; jsessionid=380A31EAO22F4AOD7OC5E2643D78FAB5.tpdjo09v_3? idArticle=LEGIARTI000006419302&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20081209.
(11) 康均心主编：《人类生死与刑事法律改革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第239页。
(12) See Kyodo News from Tapan Today, //www.japantoday.com/jp/news/43042.
(13) See Embryo Carrying Agreements Law of Israeli, Teman, Elly.“The Last Outpost of the Nuclear Family: A Cultural Critique of Israeli Surrogacy Policy,”forthcoming in: Birenbaum-Carmeli, Daphna and Yoram Carmeli (eds.), Kin, Gene, Community: Reproductive Technology among Jewish Israelis, Oxford: Berghahn Books. Weisberg, D. Kelly. 2005. The Birth of Surrogacy in Israel. Florida: University of Florida Press.
(14) See Human fertilization and Embryology Act of the U. K. 1990.
(15) 见香港《人类生殖科技条例》第2条、《父母与子女条例》第12条，see //www.chrt.org.hk/sc_chi/patients/patients_faq_q. html, and see //www.legislation.gov.hk/blis_ind.nsf/fb2d3fd8a4e2a3264825647c0030a9e1/587f05873654b4ad88256493005ea534?
(16) See //www.surrogacy.com/legals/map.html. See //www.newsweek.com/2008/03/29/the-curious-lives-of-surrogates html.
(17) Research Involving Human Embryo Act 2002, See Current Northern Territory Legislation Database, //www.nt.gov.au/lant/hansard/hansard. shtml.
(18) See Canada Assisted Human Reproduction Act, //laws.justice.gc.ca/eng/A-13.4/20100731/page-0.html? rp2=HOME&rp3=SI&rp1=Assisted%20Human%20Reproduction%20Act&rp4=all&rp9=cs&rp10=L&rp13=50#idhit1.
(19) 利他性代孕，是指不以金钱回报为目的之代孕行为。当然，怀孕与生产的相关必要支出应当由委托人承担，包括医疗费用、产妇用品以及其他相关费用。See Assisted Reproductive Technology(ART)Glossary. //www.rtc.org.au/glossary/index.html.
(20) 商业代孕，是指代孕母亲由于将委托人精子植入卵巢，继而于子宫内妊娠，胎儿于其中成长、分娩而收取佣金的行为。这类委托人夫妇通常因疾病无法拥有孩子。这种行为在一些国家是合法的，但通常引起社会情感上谴责或伦理方面的诉讼。See Assisted Reproductive Technology(ART)Glossary. //www.rtc.org.au/glossary/index.html.
(21) 例如英国法院在1985年的婴儿卡顿案中，并没有评论代孕协议的效力问题，而是首先考虑子女的最佳利益，将婴儿的抚养和监护权判给了丈夫，也就是委托代孕之丈夫。参见廖雅慈著：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社1995年版，第77页。
(22) 例如1994年，发生在美国加利福尼亚州的Johnson V Calvert监护权一案中，夫妻约定用夫妻的精卵受精后移入代孕母亲的体内，代孕母亲同意放弃亲权。后代孕母亲和委托母亲的关系恶化，两人同时要求确认为婴孩的母亲。法院也认为，代孕协议属于合同，应当有效，代孕母亲不是法律母亲，因为她已经放弃了亲权。法院拒绝采用子女最佳利益原则，而是根据代孕合同来确定亲子身份。See Helena Ragone: Surrogate Motherhood: Conception in the Heart. The Journal of the Royal Anthropological Institute, Vol. 2, No. 2(Jun. 1996), pp. 390-391. Published by: Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland Stable.
(23) 例如佛罗里达州规定，委托方要想取得对孩子的监护权，须在孩子出生后请求法院确认他们孩子的父母身份，未经州法院和州健康与康复服务局的审批，孩子的监护权不得转给委托代孕方。而且该州还规定，在孩子出生后的七天内，代孕母亲不得签署放弃母亲权利的文件。这就是说，代孕母亲可以单方解除代孕协议，不将子女交给委托夫妻。See Regulation of Assisted Reproductive Technologies, from the Florida Senate Interim Report of 2010-122, November 2009, Committee on Judiciary. //www.docin.com/p-62194344.html.
(24) 见前表1“世界范围规范代孕行为之立法例”。
(25) 柳某某，女，30岁，未婚，为胡某夫妻代孕，收取代孕佣金10万元人民币，后柳某某违反代孕契约，拒不将婴儿交给胡某夫妻。胡某遂将其诉至法院。湖南省常德市鼎城区法院认为，代孕协议书系双方当事人的真实意思，协议内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力。见//cd.hnce.com.cn/n/5/77/77727.shtml，最后访问日期：2011年2月21日。陈某，女，未婚，以15万元人民币的补偿金，同意替人代孕。儿子生下后，陈某不愿将孩子交给生父赵某抚养。为了争夺儿子的抚养权，陈某将赵某起诉至南宁市江南区人民法院，诉称孩子是她和赵某的非婚生子；而赵某辩称孩子是他和妻子请陈某“代孕”所生。2008年9月11日，南宁市江南区人民法院认为代孕协议因“违背公序良俗”而无效，将孩子抚养权判归生父所有。见//news.qq.com/a/20080913/001718.htm，最近访问日期：2011年2月21日。刘某，大学毕业，未婚，为郭某夫妻代孕生子，获取酬金23.8万元人民币。后因思子心切，刘某向郭某夫妻索要孩子抚养权，并将后者诉至法院。广东省佛山市顺德区人民法院对一起抚养权纠纷案件作出一审判决，判决双方签订的“借腹生子协议”无效，孩子归被告郭某抚养直至18周岁，驳回原告刘某的诉讼请求。见//www.legalinfo.gov.cn/pfkt/content/2010-08/12/content_2238654.htm? node=7905，最后访问日期：2011年2月21日。
(26) 吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民大学出版社2008年版，第118页。
(27) 总的来说，它至少应当包括刑事法律的价值体系（包括人们对刑事法律制度所抱有的一般态度、价值取向、信念支撑、心理认同、感情归属等）以及与此有密切关系的人类行为模式两个方面。
(28) 公共政策是政府、执政党或其他社会公共权威部门，在特定时期为解决公共问题所采取的政策、选择，通常有广泛而深远的影响或后果。参见陈振明著：《政策科学》，中国人民大学出版社1998年版，第57页。
(29) 代孕行为可以解决不孕夫妇的痛苦，亦是尊重人性的表现，道德层面上确有被承认的空间，并不应当被绝对禁止。代孕母亲提供孕育婴儿的行为是其行使身体权的体现。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权，是自然人的一项固有权利，自然人可以行使利益处分权和支配权，任何人不得侵犯。代孕母亲正确行使其身体权，依法处分其自身的身体利益，法律应当给予保护。参见杨立新著：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社2002年版，第397－399页。
(30) 薛瑞元：“代理孕母所生子女的身份认定—谁是他的母亲？”，载《月旦法学杂志》1998年7月第38期。
(31) 1985年，美国一对夫妇Bill Stern和Elizabeth Stern支付1万美金请Mary Beth Whitehead做代孕母亲，为他们生育孩子。他们利用ART，先对Bill Stern的精子和Whitehead的卵子进行人工授精，然后将胚胎置入Whitehead的子宫。1986年3月27日，孩子在新泽西州的一家医院出生，取名Melissa Stern。Whitehead对这个女婴产生了强烈的母爱，依依不舍，拒绝把婴儿交给Stern夫妇，Stern先生威胁说诉诸法律，Whitehead带着孩子逃到了佛罗里达，后被发现，随后又回到了新泽西。由此，这一代孕行为在美国引发了一场著名的诉讼，简称为M Baby案。这起著名的代孕母亲诉讼案的进展与结果是：1987年，在初级法院的审理中，法官裁定合同具有法律效力，认为Whitehead没有构成买卖婴儿，要求她把孩子交还，获得报酬1万美元，并且判定对于婴儿来说最好不要再见到Whitehead。Whitehead不服判决上诉。在1988年的上诉中，新泽西州的最高法院驳回初级法院的裁定，宣布Whitehead为M Baby的合法母亲，有完全的探视权利，并且宣判该代孕合同没有法律效力。这一判决的主要根据是：任何一个合同，强行要求母亲将自己刚刚生下来的孩子交给另外的人，都违背了人类最基本的情感，因而是无效的。In the Matter of Baby M. Place: Trenton, New Jersey. Date of Decision: February 3, 1988. Plaintiffs: William and Elizabeth Stern. Defendant: Mary Beth Whitehead. Justices: Robert Clifford, Marie L. Garibaldi, Alan B. Handler, Daniel O'Horn, Stewart G. Pollock, Gary S. Stein, and Chief Justice Robert N. Wilentz. Verdict: Mary Beth Whiteheads parental rights were terminated and Elizabeth Stern was granted the right to immediately adopWilliam Sterns and Whiteheads daughter. The New Jersey Supreme Court overturned this verdict in part on February 2, 1988, when it restored Whiteheads parental rights and invalidated Elizabeth Sterns adoption, but granted William Stern custody of the infant. Significance: This Was the first widely followed trial to wrestle with the ethical questions raised by“reproductive technology.”see //origin-www.lexisnexis.com/ap/auth/，最后访问日期：2010年6月18日。and //www.galegroup.com/free_resources/whm/trials/babym.htm，最后访问日期：2010年6月18日。
(32) 该案实质上类似于离婚夫妇对亲子的监护权确定，假定A与B之丈夫具有前夫妻关系，分娩婴孩，后B之丈夫又与B之妻子再婚，婴孩归B之丈夫抚养。根据上述拟制确定三者之间的监护权即可。
(33) 该《意见》指出，具有下列行为之一，可以确定属于出卖亲生子女，构成拐卖儿童罪：将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女；明知对方不具有抚养目的、或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人；为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人；其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为。
(34) 我国司法部公证处曾明确表示：代母生育问题现尚无法律、法规规定，有关政策明文禁止，且涉及复杂的社会、伦理、法律等问题，所以不宜办理借腹生育协议公证，参见《司法部公证司关于公证处不宜办理借腹生育协议公证的复函》1995年5月9日［95］司公函033号。同时，亦不宜为代母生育子女办理有关亲子关系公证，参见《司法部公证司关于不宜为代母生育子女办理有关亲子关系公证的复函》1998年7月30日［98］司公函020号。鉴于此，司法部只通过复函表明不宜为代孕腹合同作公证，并没有明确否定合同的合法性。

   作者  刘春园
【作者单位】中国人民大学法学院
【文章来源】《中国刑事法杂志》2011年第5期