[原创] 对《女职工特殊劳动保护条例（征求意见稿）》的解读与点评
2011年11月21日，国务院法制办全文公布了《女职工特殊劳动保护条例（征求意见稿）》，并就此征求社会各界意见。《女职工劳动保护规定》自1988年发布施行以来，对解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护其健康，发挥了重要作用。征求意见稿有很多亮点，体现了更多的人权理念和与时俱进的精神，但也存在一些缺憾，本律师对征求意见稿做一简要解读，提出修改意见。为了让更多的公民能够参与到立法进程中来，共同推动法治的进步，我聊以此文抛砖引玉。
女职工特殊劳动保护条例
（征求意见稿）
第一条 为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护其健康，根据劳动法，制定本条例。
【解读】本条规定了立法目的。基本保留了《女职工保护规定》的内容，删除了“为维护女职工的合法权益”，意指男女职工的合法权益都应当维护，因为只要是合法权益都应该维护，而不存在更应该维护谁的合法权益，故此段为病句，删除合理。同时还删除了“以利于社会主义现代化建设”，毋庸多言，此句系23年前的语言风格，实为时代的产物。
第二条 中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织等单位（以下统称用人单位）及其女职工，适用本条例。
【解读】本条规定了适用范围，基本保留了《女职工保护规定》的内容，修改有二：一是将“人民团体”改为“社会团体”，也是时事变迁所致；其二增加了“个体经济组织”。
第三条 女职工禁忌劳动范围由本条例附录列示。女职工禁忌劳动范围需要调整的，由国家安全生产监督管理部门会同国务院卫生行政部门提出方案，报国务院批准、公布。
【解读】本条规定了女职工禁忌的劳动范围。本条是对《女职工保护规定》第五条至第七条、第十条的归纳修改。本条的修改是一大进步，《女职工劳动保护规定》对女职工禁忌劳动范围规定得比较原则，目前工作中主要执行原劳动部制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》。为增强条例的可操作性，征求意见稿将女职工禁忌劳动范围的内容纳入条例，并对禁忌劳动范围的内容作了适当调整；同时，为了避免因禁忌劳动范围的调整而导致条例频繁修订，征求意见稿将禁忌劳动范围作为条例的附录加以列示，禁忌规定更加具体。
针对女职工生理特点的不同阶段，附录分四个方面详细规定了禁忌从事的劳动范围：（1）女职工一般性的规定；（2）在月经期间的女职工；（3）在怀孕期间的女职工；（4）在哺乳期间的女职工。
第四条 用人单位应当采取措施改善劳动安全卫生条件，对女职工进行劳动安全卫生知识培训。
用人单位应当加强女职工特殊劳动保护，不得安排女职工从事禁忌的劳动，将本单位属于女职工禁忌劳动范围的岗位书面告知女职工。
【解读】本条是新增内容，规定了用人单位改善劳动安全卫生条件的义务，和禁忌劳动范围的告知义务，增大了用人单位的法律责任。
第五条 用人单位应当在劳动时间内合理安排怀孕女职工的休息时间，或者相应减少其劳动定额；经与女职工协商一致，用人单位可以调整其工作岗位。
【解读】本条是新增内容，至于“协商一致，用人单位可以调整其工作岗位”的规定，与《劳动合同法》的相关规定是一致的，《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。
第六条 女职工怀孕7个月以上的，用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。
怀孕女职工在劳动时间内的产前检查时间算作劳动时间。
【解读】本条在《女职工保护规定》第七条中已做规定。女职工怀孕7个月以上的，生理变化已非常之大，身心均承担着很大的负担，规定不得延长其劳动时间或安排夜班劳动，正是为了更好地保护此阶段女职工的身心健康。而怀孕女职工做产前检查，是怀孕女职工的合法权益，有些用人单位因怀孕女职工做产前检查而认定为事假，并按事假扣事假工资，显然是违法的。
【点评】《女职工保护规定》第七条还规定：女职工在怀孕期间，用人单位不得在正常劳动日以外延长劳动时间。而征求意见稿却将上述规定删除了，我认为是不妥的，劳动法规的发展趋势，应当是越来越多地保护劳动者的权益，既然在1988年的法规就已经做此规定，那么在今天对怀孕女职工应该有更好的保护。
此条应修改为：在女职工怀孕期间，用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。怀孕女职工在劳动时间内的产前检查时间算作劳动时间。
第七条 女职工生育享受不少于14周的产假，其中产前可以休假2周；难产的，增加产假2周；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假2周。
女职工怀孕未满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于2周的产假；怀孕满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于6周的产假。
【解读】本条是有关产假的规定。本条对产假的修改，是参照国际劳工组织公约的规定，将产假由90天增至14周。同时，新增加了有关流产产假的规定。
有关怀孕女职工流产产假的规定，是参照原劳动部的规章《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》（劳险字〔1988〕2号）做出的，不同的是，将《通知》中的“应当根据医务部门的意见”的前提条件删除了，使得流产女职工能够更简便地获得生育产假，规定更加具有人性化。
【点评】除以上规定的14周产假之外，根据《广东省女职工劳动保护实施办法》第六条之规定，女职工在生育时遇有难产的（如剖腹产、Ⅲ度会阴破裂者），还可以增加产假三十天。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十六条之规定，职工实行晚育的，增加产假十五日。根据第三十八条之规定，自愿终身只生育一个子女的夫妻，产妇除享受国家规定的产假外，增加三十五日的产假，男方享受十日的看护假。从这两个规定可知，符合遇有难产、晚育、独生子女等条件的情况下，女职工还可以享受80天的产假，加上法定98天产假，女职工最多可以享受178天产假。
此次条例征的求意见稿，应该吸取广东等地方法规中好的立法经验，将遇有难产、晚婚或独生子女等情形下增加产假的规定，增加到条例中来，更好地保护生育女职工的权益。
第八条 女职工生育或者流产，用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴；用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。
女职工生育或者流产的医疗费用，用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；用人单位未参加生育保险的，由用人单位支付。
【解读】本条规定的是女职工的生育保险待遇。为了与《社会保险法》相衔接，参照了《企业职工生育保险试行办法》规定：女职工生育或者流产的，其工资或者生育津贴以及生育、流产的医疗费用，所在单位已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；未参加生育保险的，由用人单位支付。根据《社会保险法》第五十六条规定，女职工生育享受产假的，可以按照国家规定享受生育津贴，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。
本条是新增加的内容，对怀孕女职工可谓是一个利好的消息。很多企业认为，给产假期间的女职工支付全额工资是一个负担，于是有些企业就会限制怀孕女职工的产假期间，降低女职工的工资待遇，甚至会借故炒掉女职工，因此，在很多企业里，怀孕女职工的生育待遇一直没有得到很好的保障。本条规定，既保障了怀孕女职工的合法权益，也降低了企业的人力成本。
【评点】原劳动部早在1995年实施的《企业职工生育保险试行办法》就已明确规定，企业应当为职工办理生育保险，女职工生育产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。但时至今日，为职工办理生育保险的企业寥寥无几，随着《社会保险法》的颁布实施，社保机关对企业履行社保法义务的执法力度必将越来越大，企业应当尽早为职工办理生育保险。
但是本条有一个不合理的问题是，如果某生育女职工的工资水平高于用人单位上年度职工月平均工资，那么对她工来讲，就是不公平的。而依据《广东省职工生育保险规定》第十五条规定，“生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足”。广东省得规定更为合理，因此，本条第一款应做如下修改：
女职工生育或者流产，用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴，生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足；用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。
第九条 女职工哺乳（含人工喂养）未满1周岁的婴儿期间（以下称哺乳期间），用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。
用人单位应当在每日的劳动时间内为哺乳期间女职工安排不少于1小时的时间作为哺乳时间；生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每日增加1小时的哺乳时间。
【解读】本条是对哺乳时间的规定。每日劳动时间内的哺乳时间总时长1个小时，与《女职工保护规定》是相同的，本条仅规定按日不少于1个小时，删除了对次数的规定。
第十条 国家鼓励女职工比较多的用人单位建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施。
【解读】与《女职工保护规定》第十一条相比，将“应当”改为“鼓励”，盖因为23年之前的企业均为国有，而如今已多为私企，如仍采用“应该”，则有干涉企业经营之嫌。
第十一条 用人单位应当每2年至少安排1次女职工进行妇女常见病检查，检查时间算作劳动时间。
【解读】本条为新增加的内容，为了更好地保护女职工的身体健康，做此规定实属进步。
第十二条 县级以上人民政府安全生产监督管理部门负责对用人单位执行本条例附录所列女职工禁忌劳动范围的情况进行监督检查，卫生行政部门负责对医疗机构执行本条例附录所列女职工禁忌劳动范围第三条第三项、第四条第二项的情况进行监督检查，人力资源社会保障行政部门负责对用人单位执行本条例第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条的情况进行监督检查。
工会、妇联组织依法对用人单位遵守本条例的情况进行监督，协助行政部门开展工作，维护女职工的合法权益。
【解读】本条规定的是安监部门、卫生行政部门和人力资源社保部门所承担的监督检查职责。本条是新增加的规定，分别明确了三个行政部门的监督职责，便于更好地保障女职工的合法权益。
第十三条 用人单位违反本条例规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门按照本条例第十二条的职责分工，责令用人单位限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下处以罚款，或者对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分。
【解读】《女职工劳动保护规定》关于法律责任的规定比较原则，实践中难以操作。为了保证条例的贯彻落实，征求意见稿规定：用人单位违反本条例规定的，由安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门按照各自职责责令用人单位限期改正，依照《劳动保障监察条例》有关规定处以罚款，或者对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分。
第十四条 用人单位违反本条例规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法向有关行政部门投诉、举报或者申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，或者向人民法院提起诉讼。
【解读】本条规定的是女职工维权的途径和程序。
【点评】从本条的行文表述来看，有违反现行法律之处，本条例是劳动行政法规，应与上位法——《劳动争议调解仲裁法》的规定相一致，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，女职工权益的争议应属劳动争议的范畴，劳动仲裁应属前置程序，在申请劳动仲裁和法院起诉之间，劳动者没有选择权。因此，本条应修改为：
用人单位违反本条例规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法向有关行政部门投诉、举报或者申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，任何一方对仲裁裁决不服的，应当在收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第十五条 用人单位违反本条例规定，给女职工造成损害的，应当承担赔偿责任；对构成犯罪的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，依法追究刑事责任。
【解读】本条规定的是损害赔偿责任和刑事法律责任。
【点评】本条没有明确规定，这种损害赔偿责任是否为劳动争议的范围，是否可以不经劳动仲裁而直接向法院起诉。如果不做出明确规定，那么在司法实践中，将会引起分歧和争议，这不利于女职工维护自身的权益。本律师认为，既然本条例第十四条已经做出了劳动仲裁的程序性规定，那么第十五条有关“损害”的争议就不应属于劳动争议的范围，否则就是重复性规定了。而且，损害赔偿责任应属于民事法律责任，受损害女职工完全可以直接向人民法院提起侵权之诉。本条应修改如下：
用人单位违反本条例规定，给女职工造成损害的，应当承担赔偿责任，受损害女职工可直接向法院起诉；对构成犯罪的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，依法追究刑事责任。
第十六条 本条例自 年 月 日起施行。1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。
【解读】略。
特别关注：本条例删除了《女职工劳动保护规定》第十五条：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。计划生育是我国的基本国策，国家法律和政策均严格要求一对夫妻只能生育一个孩子，计划生育政策已深入人心，长期以来，在法律层面和民众的意识里都普遍认为，违反计划生育政策生育1胎以上的女职工，不能享受产假待遇。显然，有《女职工劳动保护规定》第十五条的规定就不足为奇了，但是，把违反计划生育政策生育的女职工，排除在产假保护之外，已侵犯了生育女性的基本人权，无论是否违反了计生政策，生育均给女性的生理造成了极大的伤害，给女性的心理上造成了极大的影响，生育女性的身心均处于极端脆弱的状态，生育女性不仅需要长时间的休养，而且还需要对婴幼儿给予更多的照顾，这是人的本能需要，是基本的人权。
本条例对此条的删除，彰显了人权的理念，体现了法治的进步，生育女职工无论是否违反计生政策，都应享受14周的产假，而且还应当享受难产假、晚育假等产假权利。
附：
女职工禁忌劳动范围
一、女职工禁忌从事的劳动范围：
（一）矿山井下作业；
（二）体力劳动强度分级标准中第四级体力劳动强度的作业；
（三）每小时负重６次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。
二、女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围：
（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；
（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；
（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业。
三、女职工在怀孕期间禁忌从事的劳动范围：
（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、乙内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；
（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等易导致流产或者胎儿发育畸形的作业；
（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；
（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；
（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；
（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；
（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；
（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。
四、女职工在哺乳期间禁忌从事的劳动范围：
（一）怀孕期间禁忌从事的劳动范围的第一项、第九项；
（二）怀孕期间禁忌从事的劳动范围的第三项；
（三）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒化学物质的浓度超过国家职业卫生标准的作业。
