论 文 摘 要

死刑是人类历史上最古老、最严厉的一个刑种，不仅在中国而且在世界历史上也源远流长，经历了一个兴盛、泛滥、失宠、衰落的过程。在近现代历史的巨变中，由于受到自然法学派理性主义和刑罚人道主义的影响和冲击，死刑存与废的论战已进行了200余年，时至今日已呈全面消亡之势。废除论者认为：生命只有一次，生命权是人们最基本的权利，对犯罪人适用死刑是不人道的，而且一旦误判错杀具有无可挽回的后果而力主废除；保留论者认为：死刑是社会实现“如果你杀了别人，就杀了自己”的等价报复的必要手段，同时死刑具有巨大的威慑功能，对犯罪人具有彻底的个别预防和较强的一般预防的功能，故要坚持。

本文共分五部分，拟在对死刑制度考察的基础上，分析死刑制度在我国的存在现状和发展趋势。第一部分是绪论；第二部分介绍了死刑制度的历史沿革及原因；第三部分是关于死刑制度存与废论战的焦点：第四部分分析了我国死刑制度的现状及发展趋势；第五部分，结束语。

目前，世界上大多数国家已废除或实际上已不适用死刑，而且这一形势还在继续，我国却依旧保留。死刑，因具有公正性、效益性而有其存在的合理性，尤其在一些人口众多、民众法律意识不高、社会矛盾错综复杂的国家，的确可以在一定程度上实现社会防卫的目的。但死刑的不人道性是显而易见的，在当今世界上保障人权的呼声日益高涨的情况下，废除死刑也是顺应世界潮流的明智之举。我相信，我国的死刑制度必将逐渐废除。


关键词： 死刑制度 保留 废除



一、 绪 论

生命刑是人类历史上最古老、最严厉的一个刑种，故又称极刑。中国自有阶级社会以来，历朝历代的法律都有关于死刑的规定。死刑在世界历史上也是源远流长。但在近现代历史的巨变过程中，传统的死刑观念受到了自然法学派理性主义和刑罚人道主义思想的影响和冲击。到目前，世界上大多数国家已废除或基本上不适用死刑制度，但中国仍保留。本文拟在关于死刑制度起源、发展和死刑存废的争论考察基础上，结合目前死刑在世界范围内及中国的存在状况分析其废除的合理性及在中国范围内存在的现实性。

二、死刑制度的历史沿革

（一）死刑的起源

死刑是人类历史上最古老的一种刑罚，与此相适应死刑的产生构成刑罚的产生及法律制度产生的重要标志，因此死源构成研究死刑不可回避的重要课题。究竟死刑何时产生，在世界范围内不可考。在中国法学史界，围绕着刑罚的产生主要有以下三种说法：其一，刑罚产生于五帝时代的尧舜后期，据《商君书—画策》有载“皇帝内行刀锯”足已表明死刑与肉刑已存在；其二，法与刑产生于夏朝，因为夏朝之前国家尚未形成，作为经济手段的法律尚未形成，法律尚不存在，自然也不可能存在作为法律制裁手段的刑罚；其三，刑罚起源折衷说，即中国氏族社会的解体和刑罚的萌芽发端于尧舜时代。以上三说中，第一说以史为纲，经训诂考辩不但证明了中国刑罚起源于尧舜时期而且明确主张死刑与肉刑的产生是刑罚产生的标志，较为可取。

（二）死刑的兴衰

死刑直接脱胎于原始社会的习惯，其兴盛于刑罚的报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的矫正时代，至今日所处的刑罚的折衷时代，死刑已呈全面消亡之势。整个死刑的兴衰过程鲜明地标志着刑罚由严酷走向缓和的发展趋势①。在报复时代，刑罚的创制讲求与犯罪的同态或同害相称，犯罪的表现形态或损害形态构成制刑的蓝本，以致于有什么样的犯罪就有什么的刑罚。威慑时代是继报复时代后的又一发展阶段，基于对刑罚越严厉威慑效果越大的认识，制刑者惟恐简单的处死不足以发挥死刑的威慑效果，煞费苦心创制了花样繁多的死刑，以致于使死刑的种类远多于报复时代，刑罚可谓“残酷”。等价时代是刑罚发展的第三个阶段，缘起于刑法近代化改革。在这一阶段，一方面刑罚体制以等价报应与等价威慑为基本原理，追求刑罚与犯罪价值同等；另一方面以威慑作为决定因素的制刑理论被唾弃，基于报复或威慑需要而产生的纷繁复杂的死刑种类已趋于单一，同时死刑已为少数国家所废除。进入19世纪末20世纪初的以教育、矫正犯罪人为基本制刑理性的时代，而死刑因其不具有教育、矫正犯罪人的功能而日渐衰落。相应地废除死刑的国家越来越多，出现了第一次世界性的废除死刑的高潮。据统计，意大利于1889年从立法上正式废除死刑，美国于1853年前只有密西根、罗德岛、威斯康星州废除死刑，但自1853年至1915年堪萨斯、明尼苏大、北达科他、南达科他、缅因等五州相继废除死刑；自1877年至1928年，南美的哥斯达尼加、厄瓜多尔、乌拉圭、哥伦比亚与北欧的冰岛也相继废除死刑。在二战的特殊时期，死刑再次受到非常重视，但二战结束后，又出现了第二次废除死刑的高潮。如：自1949年至1969年，原西德、洪都拉斯、摩纳哥、委内瑞拉、多米尼加、奥地利、梵蒂冈等国均从立法的角度彻底废除了死刑②。20世纪60年代末70年代初刑罚进入了折衷时代，刑罚也由以教育、矫正犯罪人为唯一理性转向以报应、一般预防与个别预防为共同理性。折衷时代虽然使报应与威慑重新受到青睐，但作为与杀人罪等具有等价性具有强大遏制力的死刑并未起死回生，相反，由于其不人道性越来越成为全世界人们的一种共识。至此，又一次出现了世界性废除的高潮。据统计，仅在1976年至1996年间，全面废除死刑的国家就多达37个。近年来，废除死刑的步伐正在加快，死刑走向消亡已构成折衷时代刑罚明显的进化趋势。

（三）对死刑兴衰的原因分析

1、经济原因

生产力的发展是促成死刑产生的因素之一。远古时代人类生产力极端落后，劳动产品只能满足最起码的生存需要而无剩余产品。在这有福同享、有难同当的大同世界，人们“势利不荫，祸乱不作”③，不可能产生刑罚，自然也不可能产生死刑。到了原始社会末期，生产力的进步进而使劳动产品出现了剩余。进而产生了不同氏族、部落之间以掠夺为手段的征伐与战争，从前井然有序的景象已不复存在，正是如此，才有了死刑。

在长期的大规模死刑适用之后，随着经济的发展，劳动力的重要性日趋明显，限制与取消死刑与肉刑，变成为不可避免的选择。于是有了等价时代的废除肉刑、废除或限制死刑。到了近现代科学技术广泛被适用于生产劳动领域，生产力飞速发展，社会积累的财富日益增多，一定单位的财富对个人生存的意义正在减少，凡是不以侵犯个人生命的犯罪对社会造成的直接或间接损害都十分有限。人贵物轻，人比财贵已是不争之论，以保全财物而发动死刑已成为不折不扣的本末倒置，导致了对人本身价值的降低。生产力的发展还促成了人们价值追求的转变，犯罪的表现形与刑法的保护重心也有传统犯罪转向经济型或财产型犯罪。而由于经济型或财产型犯罪所受的道德谴责较轻，作为道德谴责之载体的刑罚也随之发生了变化。正是由于对传统犯罪的评价转化，对严重性突出的经济型或财产型犯罪又不需要严厉的惩罚，于是刑罚显现出由严酷走向缓和的趋势。

1、政治原因

首先，特权政治是死刑兴盛的温床。死刑之所以在报复时代兴盛，在很大程度上是奴隶制时期的特权政治的产物，所谓“普天之下莫非王土，率土之宾莫非王臣”，当然法律只是政治的附庸。对君主的保护构成法律的首要任务，相应的死刑受到器重，被奉为保护君主的最有效手段。

其次，专政政治是死刑泛滥的沃壤。死刑泛滥于威慑时代，由于在当时实行君主专制和中央集权制度，君主大权独揽，社会等级森严，这必然要求法律以保护君权为核心，且“君主即法”又具有极大的随意性，这就导致了死刑的泛滥。就等级制度的保护而言，君权的至高无上决定了其是法律的首要保护对象。如中国《北齐律》中的“十恶罪”中维护皇权的就占50%。就对法律的随意性而言，法外死刑与“死刑决事比”之类类推处死的罪名普遍存在，乃至不值一提的轻罪也被作为死刑的适用对象。如：中国古代的法外死刑至少有凌迟、枭首、剥皮三种；汉武帝时“死罪决事比三千四百七十二事”；英国伊丽莎白一世时期，每年因流浪罪而被处死的多达三、四百人。④

第三，民主政治是死刑的掘墓人。民主政治取代专政制度意味着民主对专制



的否定与平等特权的替化，直接摧毁了威慑刑赖依存在的政治基础和社会结构，法律的不平等性的根基被清除。与此相适应，基于保护等级特权的需要与法律的随意性而发生的死刑的泛滥，受到了有效遏制。

三、关于死刑的存废之争

在国外，废除死刑的主张自提出至今已持续两个多世纪，其不但引发了死刑废除的大论战，而且直接导致了废除死刑的世界性趋势。

率先对死刑予以全面抨击，并从理论上系统地提出废除死刑之主张的是被誉为“近代法之父”的意大利法学家贝卡利亚。在其于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡丽亚历数死刑之弊病，认为死刑是一种违背社会契约、不人道和对犯罪预防没有必要的刑罚，因而力主废除死刑。文章出版后，法国哲学家伏尔泰满怀激情地接受了贝卡丽亚的学说，并拥护其主张。英国著名法学家边沁在《论犯罪与刑罚》出版后30年出版了《立法原理》一书，高度评价并完全拥护贝卡丽亚的主张。其后在美国、英国、日本等世界各国相继出现了一批追随者，他们发展了死刑废除的理论，推动了世界废除死刑的潮流。

被认为是近代死刑保留论奠基人的是德国古典哲学巨匠康德。他明确反对废除死刑，坚持保留该制度。康德认为死刑是社会实现等价报复权力的必要手段，即如果你杀了别人就等于杀了自己。他就贝卡利亚立足于社会契约，对国家死刑权的否定予以反驳而提出了奠基于报复法则之上的死刑保留论。另外，德国另一古典哲学巨擎黑格尔也力主保留死刑，在其《法哲学原理》一书中，主张人的生命是无价之宝，除了生命不存在与生命对应的等价物，对杀人者只有处死刑才可实现等价报复的公正性。后来，新派学说代表龙布罗梭、加罗法罗和李斯特成为主张保留死刑的最有力者。龙布罗梭认为有的犯罪人可以矫正，有的犯罪人是不可矫正者，其存在是不可避免地危机社会生存，对此只有动用死刑彻底剥削其再犯罪的能力，才足以实现社会防卫的目的。加罗法罗则在《犯罪学》一书中针对当时严格限制死刑的世界性趋势，以法国与意大利在开始减少及废除死刑之适用后犯罪直线上升为例，证明死刑具有明显的一般预防功能。同时他提出，社会的发展已变的犯罪不再存在使之与世隔绝的可流放之地，而且即使在终身监禁的情况下，犯罪也可能加害同监犯或监管人员，或着越狱脱逃。因此死刑是彻底剥夺犯罪人的再犯罪能力功能是其他刑罚所不能比拟的，惟有死刑才能使危险性极大的犯罪人永不再危害社会，实现社会防卫的目的。德国著名刑法学家李斯特提出“矫正可以矫正者，使不可矫正者不在为害”⑤的观点。

存废两派论战的焦点主要集中以下几个方面：

1、死刑是否违背社会契约。

废除论认为死刑违背社会契约，贝卡丽亚认为刑罚起源于保护处于自然状态的人们所订立的一种社会契约，但生命权是人们最基本的生存权利且生命只有一次，没有人愿意把自己的生死予夺的大权奉予别人操使，所以对犯罪适用死刑违背了社会契约。保留论者卢梭指出：处于自然状态的人类在割舍自然权利交给社会组成国家时没有任何保留，包括生命，因此不违背社会契约。

2、死刑是否具有最大的威慑功能。

废除论认为死刑不具有最大的威慑功能，其理由是死刑给人的印象只是暂时的，其给人造成的畏惧感将随死刑的执行场面的消失而消失，因此死刑的威慑作用只是暂时的、不稳定的，并且并非人人都惧怕死刑。相反却有很多人以一种安详而坚定的表情对待死刑，这足以表明死刑的威慑作用具有局限性。与废除论者的主张针锋相对，保留论学者史蒂芬提出了死刑具有无与伦比的威慑功能的立论，他认为没有哪一种其他刑罚可以像死刑一样有效地阻止人们犯罪。因为“其他刑罚无论如何恐怖，总还给人留有希望，而死刑便是死，其之恐怖无法更具说明力的描述。”⑥



3、死刑之误判、错杀。

废除论者贝卡丽亚认为判决罪犯死的证据是不能排除相反的可能性的，这样的情况并不罕见，根据这种自以为驳不倒的证据，一些被臆断的犯罪被判处了死刑。据此他认为“死刑是不可挽回的” ⑦。同样边沁也将死刑的一旦误判错杀，受刑人的生命便无可挽回，作为废除死刑的重要根据。保留者认为误判、错杀诸如此类的因素虽然存在，但可尽量避免，即使不能避免，其所造成的后果也只是追求死刑之利的必要的正当的代价。至于误杀，更是一种经发现便予以反对的司法错误，但是不足以成为废除死刑的理由。因为可能错误地致人死命的不只是死刑。“人类的一大部分活动----药物制造、汽车、飞机、体育，更不用说战争和革命，都可引起无辜的旁人死亡。尽管如此，如果其利足以大于其弊，人类的活动包括连同其所有刑罚在内的刑事体制中的那些活动都是在道德上证明是正当的。” ⑧而且，错杀、误判毕竟是少数，死刑挽救的生命要比错杀的生命多得多。

4、死刑是否为野蛮之刑。

废除论者贝卡丽亚说：“如果我要证明死刑不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。” ⑨他把死刑的不人道性作为了废除死刑最重要的理由。在当代，死刑的不人道性被明确表达为侵犯基本人权，大赦国际之所以为废除死刑而摇旗呐喊、奔赴呼号，最重要的原因便在于其是一个世界性的人权组织。大赦国际1989年的报告指出：“酷刑或者残忍的，不人道的或有辱人格的待遇或者刑罚根本没有正当根据。死刑的残忍性是显而易见的。与酷刑一样一起处决构成对已经被政府当局弄得无助的一个人的极端的肉体与精神攻击，如果捆住一名妇女的胳膊把她吊起来直至她遭受极度的痛苦被正确地谴责为酷刑，那么人们该如何描述捆住她的脖子把她吊起来直至死亡？如果对一个人的身体的最敏感的部位予以100伏的电击令人反感，那么为了杀死他而让2000伏的电流通过他的身体恰当的反映是该什么？如果指向一个人的头部的一只枪或者为了引起延长的痛苦而注射的一种化学物质明显地是酷刑的工具，那么当他们被用于枪决或者致死性的注射的方式杀人的时候，它们又该如何认定？难道将法定程序插入这些残忍之中就使他们的不人道性变得正当了吗？”当然，针对废除论者关于死刑是野蛮之刑的立论，保留论者从多个角度论证了死刑不是野蛮之刑。首先，死刑与禁止杀人并不矛盾。黑格尔针对贝卡丽亚和大赦国际的死刑是“合法化的杀人”、“国家的杀人”因而树立了杀人的榜样，与禁止杀人自相矛盾等观点，提出了作为犯罪的杀人和作为刑罚的处死虽然均是致人于死，但性质殊异，两者不可同日而语。其次，死刑促成杀人不能作为废除死刑的依据。因为刑罚尽管是把双刃剑，不可避免地具有消极作用，但并不足以成为废除死刑的理由。即使死刑鼓励杀人的作用大于遏制杀人的作用，也只能成为公开处死的理由而不是反对处死的理由。

另外，废除论者认为对于个别预防是不必要的，死刑并非是报应的必要手段，死刑是歧视之刑等立论。保留论认为死刑符合民意，废除死刑不符合国情，处死杀人者是对生命价值的尊重等观点。

存废两派经过200余年的论战，时至今日仍在继续。究其原因，双方立论均有合理性也均有不合理性，问题的关键在于价值取向。根据我国学者邱兴隆、胡云腾、张金龙的观点，死刑具有不人道性、公正性和效益性的特点。死刑因其符合“杀人偿命”的朴素报应观，故对杀人者处于死刑是公正的。另外，因其具有彻底的个别预防和较强的一般预防功能，因而具有效益性。如果坚持以上两点结论必然是保留死刑，但是死刑的不人道性也是显而易见的。当今世界保障人权的呼声日益高涨，在这种背景下废除死刑也是顺应世界潮流的明智之举。

四、我国死刑制度现状及发展趋势

前文已述，我国自有阶级以来历朝历代的法律都有关于死刑的规定。新中国成立后，随着法制的逐步完善，我国制定了“少杀、慎杀”，“可杀可不杀，不杀”死刑政策，并对死刑的适用做了严格的限制。比如规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”这是在犯罪情节上所做的限制；规定“犯罪的时候不满18周岁的人和审判时候怀孕的妇女，不适用死刑”，这是对犯罪主体所作的限制；规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，这是对适用死刑在复核程序上所做的限制；规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的可以判处死刑，同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造以观后效”，这是对执行制度所作的限制；这些限制深刻体现了“严肃与谨慎相结合”的方针。但鉴于经济领域和社会治安领域犯罪活动十分猖獗，至今我国仍保持了64种罪挂有死刑，其中暴力犯罪20种，约占全部死刑犯罪的31%；非暴力犯罪44种，约占全部死刑犯罪的69%。

而现在的国际趋势是什么呢？当今世界已有110多个国家，也就是说大多数国家废除了死刑或实际上不适用死刑，而且这个趋势还在继续。比如2003年7月1日欧盟已全面废除死刑。在欧洲国家中，如果哪一个国家没有废除死刑就不可能获准加入欧盟。这也就难怪我国的死刑政策和现状，经常受到国际舆论的批评。但是各国都有各国的国情，都有按照自己国情做出不同选择的权利。世界上人口在1亿以上的大国均未废除死刑，我国目前保留死刑固然有现实的合理性。首先，我国人口众多，人民思想素质参差不齐，在现实社会中尚未形成普遍较高的自律意识形态；其次，我国正处在经济转型时期，各种社会矛盾错综复杂，恶性犯罪居高不下，人民群众对死刑的呼声依然很高。但是，随着民主化的提高和人权保障意识的增强，最终全面废除死刑势在必行。至于如何操作，我赞成我国著名刑法学家高铭喧教授的观点，即首先消减死刑罪名然后严格控制司法程序，循序渐进，以期最终全面废止。比如，单纯的经济犯罪就可以逐步取消，因为生命无价，单纯的经济犯罪大多为智能型犯罪，在预防经济犯罪的有效性上刑罚的严厉性远不如刑罚的不可避免性。因此，从源头上遏制经济犯罪，完善法制、堵塞漏洞，强化日常监督管理要比采用极刑有效得多。

五、结束语

世界形势浩浩荡荡。经济以日新月异的速度发展，使各国相融互通，地球也成为了一个“村庄”。各国交流的频繁与人民维权意识的提高，必然要求各国在立法理念也要求“大同”而存“小异”，以形成“地球村”共同的行为准则。而我国脱胎于二千年的封建专制社会，不管是法律体制还是人民的民主意识都较充分发展了的资本主义国家有所落后，急待于改善与提高。我坚信只要我们共同努力，一定可以加快我国民主和人权保障事业，全面废除死刑制度一定可以实现。





注 释：

①：引自胡云腾《存与废----死刑基本理论研究》，中国检察院出版社2000年版第5页。

②：参见胡云腾《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版66、67、90页。

③：引自《抱扑子•法鲍》

④：转引邱兴隆、许章润《刑罚学》，群众出版社1988年版第17页。

⑤：转引赵秉志主编的《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版第

⑥：转引赵秉志主编的《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版第195页。

⑦：引自（意）贝卡丽亚《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第137页。

⑧：转引胡云腾《存与废----死刑基本理论研究》，中国检察院出版社2000年版119页。 ⑨：引自（意）贝卡丽亚《论犯罪与刑罚》中国大百科出版社1993年版第45页。



参考文献：

1、 邱兴隆《刑罚理性评论----刑罚的正当性反思》，中国政法大学出版社1999年版。

2、 胡云腾《存与废----死刑基本理论研究》，中国人民检察院出版社1983年版 。

3、 贝卡丽亚《论犯罪与刑罚》，中国大百科出版社1993年版。

4、 赵秉志主编的《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版。

5、 《中国律师》1999年2、3期。

6、 赵秉志主编的《刑法评论》。

作者：乔瑞红