【案情】
刘某于1994年5月至2011年2月任新余市欧里镇某村村委支部书记。2006年12月，刘某从欧里镇政府下拨给村委的用于修村级公路的水泥中截留了200吨，并以每吨200元的价格将这批水泥转卖。但刘某未将转卖款40000元入账，而是伙同村委的张某、何某等人将其中35000元分掉；2007年，村委修建村委办公楼和活动中心，欧里镇政府陆续以新农村建设、建活动中心等名义下拨水泥501.4吨予以支持。刘某将其中351.4吨水泥以每吨206元的价格转卖给了基建老板，但也未将转卖款72388元入账，而是伙同张某、何某等人将该转卖款分掉。

【分歧】

刘某等人利用职务上的便利，将本单位财物共计107388元非法占为己有，构成犯罪。但对于其构成何罪，存在两种观点：

第一种意见认为：刘某等人作为村委会这一基层组织人员，利用职务便利非法将公款占为己有，构成贪污罪。

第二种意见认为：村委会等基层组织人员如果要构成贪污罪，必须符合《刑法》第九十三第二款的规定，属于“其他依照法律从事公务的人员”，但本案中不属于此种情形，因此刘某等人应构成职务侵占罪。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中可知村委会等基层组织人员只有在协助人民政府从事诸如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作以及协助人民人民政府从事的其他行政管理工作中，才符合《刑法》第九十三条第二款的“其他依照法律从事公务的人员”的条件，才能被定为贪污罪。本案中，刘某等人利用职权侵占财物的行为不是发生在上述救灾、抢险、社会公益、征缴税款工作中，争议点在于其是否属于协助人民政府从事其他行政管理工作，如果是，则是属于贪污罪，如果不是，则属于职务侵占罪。

笔者认为，刘某等人的上述行为不属于协助人民政府从事其他行政管理工作。因为：一是该村公路、办公楼等公用设施的修建是由村委自行向上级申请立项，并自筹资金修建，欧里镇政府并未真正参与，只是为了表示支持，为其下拨水泥。因此刘某等人从事的修建村级公路、办公楼等事务，属于其村内部事务而非协助人民政府从事行政管理工作。二是上述水泥下拨后，即属于村委的集体财产。一般而言，村委会人员犯贪污罪侵害的财产应为国有财产，只有在少数情况比如上述司法解释中明文规定的“土地征收、征用补偿费用的管理”中，可以是集体财产。但本案中不属于此种情形。

综上所述，刘某等人的行为不属于贪污罪，应构成职务侵占罪。

作者：新余市渝水区人民法院 赵青杨