【出处】《法学家》2011年第4期
【摘要】经济体制改革过程中，因为“摸着石头过河”、制度探索和法律监督不到位等客观原因，法律规避现象具有一定的普遍性。需要关注的是，司法审判当中法官基于解决“历史遗留问题”的考虑，并没有一概地对这些行为的方式和目的采取否定评价，而是保持一定程度的宽容，有的判决甚至还明确保护当事人通过规避行为所欲谋求的利益。这种司法策略虽然有利于纠纷的解决，具有客观必然性，合乎中国改革开放的逻辑，但作者仍担忧其可能的社会导向，对如何解决“悖论”提出了自己的见解。
【关键词】股权分置改革；法律规避；能动司法；经济体制改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　市场实践中，法律规避是客观现象。尤其在经济体制改革过程中，因为“摸着石头过河”、制度探索和法律监督不到位等原因，这种现象更突出。从规范分析的角度，由于法律规避是当事人通过虚构合法的行为外观来掩盖实质的不法目的，因此这种行为的方式和目的一般都不能得到法律认可。[1]但近年来不少案例却显示，司法机关和行政机关对改革过程中出现的法律规避行为并没有一概给予否定评价，而以解决“历史遗留问题”的思路对其保持着很大程度的宽容。由此，当事人不仅不需要为自己的“欺诈”行为承担任何法律责任，而且还可能从中牟取利益。

　　这种特殊现象为理论研究提出需要深入探讨的命题。因为它隐约暗示着，在转型期背景下，现实的法律实践与规范的法律逻辑之间可能存在某种“悖论”，而这种“悖论”背后则可能进一步隐藏着某些特殊事实，构成司法机关或行政机关对法律规避行为采取宽容态度的理由。而且，我们也担心这种“悖论”是否会给今后的实践带来错误的示范效果——法律鼓励“欺诈获利”吗？笔者以近年来各地法院普遍遇到的“股权分置改革当中的法人股权属纠纷案件”为切入点，深入分析中国经济体制改革过程中法律规避现象产生的特殊原因，同时还将考察法院在处理相关诉讼纠纷时所面临的困难以及解决这些困难的方法。在此基础上，笔者进一步从制度变迁的视角，对转型期“历史遗留问题”的形成路径和实践特点进行研究。

　　二、法律规避与诉讼纠纷

　　本文选取的案例是“股权分置改革过程中的法人股权属纠纷”，这种纠纷由早期的“法人股个人持有”问题引起。所谓“法人股个人持有”是指在企业股份制改革过程中，在实行股权分置的背景下，自然人投资者私下挂靠法人单位，并借用法人单位名义购买法人股的法律规避现象。

　　（一）从“合谋”到纠纷

　　“法人股个人持有”现象最早出现在1990年代初期。当时国家为深化经济体制改革和培育证券市场，开始对企业实行股份制改造。根据政策，参与股份制改造的企业可以把拟发行的股份分为国家股、法人股、个人股和外资股。其中，法人股的认购者必须是具有法人资格的企业、事业单位或社团法人，而自然人投资者只能购买个人股。法人股和个人股的权属凭证形式有明确区别，前者是“股权证”，后者是“股票”。[2]此外，国家股和法人股不能进入股票二级市场自由流通。这就是后来所谓的“股权分置机制”。

　　然而，改革实施之后，很多法人单位对法人股认购并不踊跃。因为按规定，法人单位认购法人股的资金必须是本单位自有的、可支配的资金，不包括银行贷款等其它资金；而且法人股的流通还受到诸多限制，法人单位之间的协议转让也缺乏良好的市场平台。[3]这就意味着法人股在短期内很难实现流通增值。在此情况下，很多法人单位都担心认购法人股会套牢流动资金。但不少市场嗅觉灵敏的自然人却意识到法人股具有长期投资价值，自愿通过挂靠法人单位的形式购买法人股；此外也有一些法人单位为完成“股改”任务，主动通过内部职工集资并以单位名义认购法人股，[4]由此形成法律规避下的“法人股个人持有”现象。数据显示，截至2003年底（即股权分置改革之前），中国所有上市公司发行的股份中，“名义上”的法人股（包括实际为自然人投资者持有的那一部分）共有1068.89亿股，约占全部股份的16.64%。[5]仅以广东省为例，在股权分置改革启动的最初两年，广东省证监局辖区内72家需要股改或已经股改的上市公司中，就有29家存在“法人股个人持有”问题，占辖区内上市公司的40%；其中，“法人股个人持有”比例较高的有17家，占辖区内上市公司的24%。[6]

　　随着证券市场发展，股权分置的弊端开始凸显。因为“股权分置”实际上意味着证券市场对同一种股票存在不同的定价机制，进而导致被限制流通的国家股、法人股与可以自由流通的个人股之间存在很大的价格差异。这种价格“双轨”现象一方面无法激励非流通股股东积极推动企业生产经营，另一方面又不公平地损害流通股股东的利益。为解决这一问题，国家在2004年开始提出股权分置改革，[7]目标是把此前被限制流通的国家股和法人股分批纳入二级市场自由流通。

　　然而，股权分置改革却诱发了“法人股个人持有”现象的内在矛盾，并进一步演化为股权争议。因为股权分置改革后的“法人股”与此前已自由流通的“个人股”一样，将完全由市场机制进行定价，这一过程显然会出现高额增值。在此情况下，当年认购法人股的自然人投资者开始要求被挂靠的法人单位归还法人股。但一些法人单位并不接受自然人投资者的主张，相反却企图摆脱股份代持人的身份而变成股权的持有人。当然，也有不少法人单位愿意认可股份代持的历史事实，但即便如此，由于这些股票都是以法人单位的名义登记在册，因此作为实际出资人的自然人也需通过司法程序取得股权确认并完成过户登记。此外，还有一些被挂靠的法人单位在过去若干年间经历合并、分立、破产或解散，由此导致这些企业代持的法人股不知所踪；也有一些被挂靠的法人单位未经实际出资的自然人同意，擅自将法人股转让或质押给第三人；还有一些被挂靠的法人单位在解散或破产清算的时候，把法人股一同计入本单位的财产范围用于偿还债务。如此，引起了自然人投资者诉诸于司法救济。

　　（二）不同的判决结果

　　在“法人股个人持有”的股权纠纷中，由于事实层面上，认购法人股的自然人往往并未登记在股份发行企业的股东名册当中；法律层面上，此类案件还涉及国家经济政策导向和市场制度的变迁，以及社会公众投资者利益保护等“敏感”问题，因此司法机关在如何妥善解决这种涉及“历史遗留问题”的观点上具有较大争议。这种争议不仅表现为不同地区、不同级别的法院之间可能存在不同的审判思路和判决结果，而且即使是相同的审判思路和判决结果，不同法院的判决理由也存在很大差别（详见图表一）。[8]

　　立场保守的法院一般认为，根据早期相关法律文件，法人股的认购主体只能是法人单位，这就意味着当时的立法精神是禁止自然人认购法人股。虽然公司法实践中保护隐名出资人利益的判决很常见，但其前提必须是隐名出资行为不违反法律的强制性规定。据此，在“法人股个人持有”的股权纠纷当中，自然人的隐名出资行为不能得到法律认可。此外，在法人股权属纠纷最初出现的时候，有的法院甚至直接裁定，拒绝受理此类案件。

　　与此不同，更多法院倾向于认为，[9]“法人股个人持有”是中国证券市场发展过程的“历史遗留问题”，因此不能机械地按照一般法律规避问题进行处理，而应以国家最新的经济政策（即股权分置改革）为导向，以保护投资者利益为原则，确认自然人投资者对法人股的所有权。另外，也有法院为回避法律适用上的矛盾，转而通过调解的方式结案。比如，仅在2008年上半年，广西玉林市玉州区法院受理“法人股个人持有”纠纷即达到163件，其中审结152件，已审结的案件全部以调解方式结案；而且调解结果都是法人股权属归自然人所有。[10]

　　三、司法为何宽容？

　　考虑到不同法院在法律适用中存在差异，以及大多数判决的说理都很简单且依据也不同，我们首先需要质疑的是从司法层面对“法人股个人持有”行为采取宽容态度是否具备充分的法律依据？如果不具备，那么是什么理由支撑着法院做出这种判决？

　　（一）法律适用的切入点

　　从法律性质来看，“法人股个人持有”属于公司法上的隐名出资，因此很多法院首先是从公司法的角度来考虑法律适用。但在2011年最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释》（三））之前，无论是1993年和还是2006年《公司法》都没有对隐名出资问题做出规定，[14]因此早期司法机关在解决这类纠纷的时候，往往需要结合合同法的制度，[15]以及参考最高人民法院其它的一些指导性文件。[16]

　　对隐名出资问题，2003年最高人民法院曾拟订《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），山东、上海等省市高级人民法院也曾出台司法指导意见。这些文件都提出了解决隐名出资问题的措施。其要旨是：[17]如果隐名出资人的身份已得到有限责任公司及其半数以上其他股东认可，或者隐名出资人承诺承担风险的，只要不存在违反法律强制性规定的情节，法院可以认定隐名出资人享有股权，即具有股东身份；否则只能按一般债权债务关系处理。虽然2003年《征求意见稿》并未正式出台，而地方法院的司法指导意见也不具有全国适用的效力，但实践中各地法院对隐名出资案件的判决仍大致体现了这些法律文件所强调的基本原则，即把“隐名出资人是否存在违反法律强制性规定”作为认定隐名出资人是否具有股东资格的一个重要标准。这种思路在2011年《公司法司法解释》（三）中再次得到确认。[18]

　　那么在“法人股个人持有”案件中，自然人投资者的行为是否属于“违反法律强制性规定”的情形？[19]这涉及对早期立法的法律解释。在企业股份制改革初期，国家用以规范法人股认购的法律文件主要是《股份制企业试点办法》和《股份有限公司规范意见》。这些文件表明，当时的立法意图是禁止自然人认购法人股。这也在后来的《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》中得到印证。该《意见》专门提出解决“法人股个人持有”问题的三项措施：一是由公司回购后注销该股份；二是由法人股东收购；三是如果公司或法人股东无回购或收购能力的，按国家体改委《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》要求，发行的股权证要由主管部门认可的证券经营机构实行集中托管。[20]由此可见，对“法人股个人持有”现象，当时的立法者并不认可其合法性。

　　然而，这些带有禁止性目的的规定却很少被法院适用。对此，一个符合“法条主义”及实践现状的解释是，在当时立法还没有对隐名出资问题进行明确规定的背景下，采取宽容态度的那些法院大多是以合同法上判断合同效力的标准为参考依据，并据此把“隐名出资不得违反法律强制性规定”当中的“法律”限缩解释为“全国人大及其常委会制定的法律”以及“行政法规”。由于《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》以及《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》等法律文件都只是部门规章，因此法院有理由认为，自然人私下认购法人股的行为不构成“违反强制性法律规定”，即这一行为的性质与通常意义上的公司隐名出资相同，所以实际出资人的利益同样也应当获得保护。

　　应该指出，法院“忽略”部门规章的做法并非没有依据。因为《合同法》第52条确实规定了，判断合同效力的依据之一是“法律、行政法规的强制性规定”；而且根据法律适用的一般规则，部门规章往往也只具有参考适用的功能。[21]即便如此，在“法人股个人持有”这一特殊案件中，上述做法的合理性却需要进一步的检讨和论证。因为在有关企业股份制改革特别是“股份分类认购”的问题上，一直以来直接相关的立法就只有上述几个部门规章，除此之外并没有全国人大及其常委会制定的法律或者行政法规。[22]如果法院以“不是法律和行政法规”为由直接把它们排除在法律适用之外，那也将意味着，国家早期所确立的有关“股份分类认购”的立法意图在司法层面上被完全否定。换言之，法官实际上是运用了其它的价值标准来衡量“法人股个人持有”行为的法律效力。

　　（二）政策导向与社会效果

　　那么，这些“其它标准”又是什么？如果仅从已有的案例来看，似乎很难找到直接答案。因为除了少数判决书点明“本案属于历史遗留问题”[23]之外（但也仅仅是点到为止），几乎所有判决书都没有对法律适用做出令人信服的说理，更没有法官愿意“自找麻烦”地详细论证为什么可以对“法人股个人持有”做出宽容判决（以司法技巧而言或许也不应该详细说明）。但这并不妨碍我们对问题的探讨。因为对中国的司法问题，尤其对于“难办案件”，“除了法条主义视角外，法律人还要始终坚持一种制度眼光来考察司法，这包括在整个中国政治制度中理解司法，也要在整个中国政治民主发展进程中来理解司法，以及在整体司法制度和程序中理解难办案件的处理。”[24]在此意义上，沿着“历史遗留问题”这一重要线索，以及如果考虑到一直以来“司法工作的政治（政策）导向机制”的作用，应该也就不难找出法院对“法人股个人持有”案件所采用的“其它标准”的内容。

　　首先是改革背景下“法律与经济发展”这一基本关系在司法层面的具体体现。尽管理论上可能还存有不同的见解，但实践中国家早已对此确立了基本立场，即“法制建设应当为经济改革保驾护航”。这种指导思想虽然没有白纸黑字地写入法律条文，但是通过“司法工作的政治（政策）导向机制”的转换与传输，对法院审判工作产生了重要影响。而且随着宏观政策的变化，这一指导思想还在不断地被赋予新的政治内涵，如2011年最高人民法院在第11届全国人民代表大会第4次会议上的工作报告就明确提出，面向国家的“十二五规划”，法院工作的目标是“为保持经济长期平稳较快发展提供司法保障”，以及“着眼于促进加快转变经济发展方式，充分发挥审判职能作用”。[25]按照上述思路，我们可以结合相关经济政策的变迁来进行分析。前文指出，国家从2004年开始股权分置改革，其实质是把原来按照市场主体身份标准而划分股份类别的制度，修改为统一、平等的股份流通制度。但有一个关键问题需要廓清，股权分置改革的目的并不是专门为解决“法人股个人持有”问题，而且从逻辑上我们也无法根据这一政策直接推导出法院“可以”（更不用说“必须”）宽容对待“法人股个人持有”行为。因为股权分置改革只是表明，国家有意改变早期将同一公司的内资股份区分为国家股、法人股和个人股的制度安排，最终实现企业股份的“全流通”；但“法人股可以上市交易”与“法人股可以由自然人通过法律规避手段购买所得”是截然不同的两个问题。

　　换言之，假如国家在推进股权分置改革的同时，充分考虑到不能鼓励市场中的“欺诈获利”，那么应该把“法人股可以上市流通”这一问题进一步限定为“必须是投资者早期依法认购的法人股，而不包括通过法律规避行为认购的法人股”。或者也可以采取更加务实的做法，即允许个人持有的法人股也参与上市流通，但同时对他们课以其它的法律责任（比如对这些法人股流通之后的增值利润进行部分收缴，[26]以示惩罚）。相比而言，后一种处理方式应该是既能稳步推进股权分置改革，又能较好解决“历史遗留问题”的最优策略。然而，改革的决策者并没有采取这些措施，也没有明确表态在股权分置改革背景下应该如何对待“个人持有的法人股”。

　　尽管决策者没有表态，但基于“促进经济改革”这一政策导向的惯性思维，很多法院都把股权分置改革直接解读为“可以宽容对待法人股个人持有”的政策信号。实际上，对于如何理解早期企业股份制改革的相关法律问题，最高人民法院曾指出，早期证券市场的股权分置机制是“对同一上市公司不同股本的划分和区别对待，（它）本身就与市场经济体制下公司法律制度中的同股同权、自由转让原则相矛盾。”[27]这种定调虽然不是直接针对“法人股个人持有”，但可以透视出最高人民法院对早期政策的否定态度，而这种态度当然会影响各级法院对相关案件的审判思路。

　　那么，为什么法院会认为“宽容对待法人股个人持有行为”就有利于促进经济改革，以及符合政策导向？这些问题或许还应该从案件本身的社会影响来寻找答案。“法人股个人持有”是具有普遍性的现象，相关纠纷往往涉及广大公众投资者的利益。以“广东甘化”和“海印股份”这两家上市公司的涉案情况为例，据报道，前者涉及的被挂靠的法人单位有444家，实际出资的自然人8542人，代持的法人股为30443987股；而后者涉及的被挂靠的法人单位72家，实际出资的自然人2544人，代持的法人股为23956229股。[28]

　　可见，对于法院而言“法人股个人持有”是一个“敏感问题”，这种纠纷完全可能转化为“影响社会和谐稳定的群体性案件或者集团诉讼案件”。[29]也是基于这一原因，在股权分置改革之前，有的法院甚至拒绝受理这类纠纷，从而回避了司法判决可能遭受的社会舆论质疑。因为当时“拒绝受理”主要是由于新的改革尚未明朗，而如果严格按照原来的政策导向进行判决，又会出现不切实际的判决效果。但在2004年之后，法院的这种顾虑可以消除，因为股权分置改革已经表明国家改革思路的转变；而且在若干政策中国家还多次提及股权分置改革过程必须“切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。[30]在此情况下，即便在法律适用层面上这类案件可能还存在争议，但选择“宽容保护社会公众投资者利益”的审判思路应该最符合社会效果的要求。[31]

　　此外，法官的审判思路与案件涉及的法律关系也有一定的牵连。“法人股个人持有”主要涉及三方主体关系，即发行法人股的企业、代持法人股的法人单位以及实际出资的自然人投资者。其中，发行法人股的企业属于善意第三人，而且他们对法人股的所有权也不存在实质争议，因此法院的任务主要是在代持法人股的法人单位和自然人投资者之间决定股权归属。进一步而言，法人单位和自然人投资者实际上都是法律规避的行为主体，正是由于他们的私下合谋才导致“法人股个人持有”。如果宏观政策环境已允许法院采取宽容的审判思路，那么法人单位显然更加没有理由获得法人股的所有权，因为在法律规避发生时，法人单位既没有真实意图也没有实际行动来认购法人股，而由自然人投资者获得法人股的股权可以更好的体现法律公平原则。

　　综上可见，如果考虑到转型期中国司法审判实践的特殊性，法院宽容对待“法人股个人持有”这种“历史遗留问题”的审判思路确实具有一定的合理性。至少，它是在现有司法体制和法律框架下，法院所能做出的比较妥当的策略选择。但这种相对合理性未能完整地解释前文提出的法律实践的“悖论”问题，因为它只排除“法律适用失当”的可能性；或者说，这种相对合理性仅表明，法院做出宽容的判决结果只是在外观上凸显了当事人不当得利的不合理结果，但它本身并不是导致法律实践“悖论”的根本原因。按照逻辑分析，假如我们暂时认可“法院对历史遗留问题进行能动处理”这一实践命题具有正当性和合理性，而且也承认正是这种能动处理在外观上凸显了法律实践的“悖论”，那么显然更需要追问，为什么“法人股个人持有”现象在进入司法程序之前会累积成“历史遗留问题”，以致于法院需要面临“制造法律实践悖论”的风险？

　　四、基于“历史遗留问题”的逻辑

　　在“法人股个人持有”案件中有的法官会明确提及“本案属于历史遗留问题”。这种表态至少包含两层含义：其一是法官对案件事实的解读，即认为“法人股个人持有”现象的产生具有历史的特殊性和复杂性，因此需要将其涉及的法律关系放置在特定的历史环境下进行分析；其二是法官以“历史遗留问题”的逻辑来暗示，虽然最终的判决结果与法律规定可能不一致，但这是能动处理“历史遗留问题”的客观结果。可见如果要进一步探讨法律实践“悖论”的成因，我们不能忽视“历史遗留问题”这一重要因素。

　　（一）制度变迁的背后

　　“法人股个人持有”现象产生于企业股份制改革初期，国家实行“股权分置”机制。当时采用“股权分置”方案的原因首先在于，决策者担心在证券市场建立之初，如果一步到位地对企业实行股份“全流通”改造将会弱化公有制经济在企业产权结构中的主导地位，或者导致国有资产的流失，这可能给改革带来阻力。[32]其次，证券市场的建立在当时是一种前所未有的尝试，它能否与中国的政治、经济体制相融合还需检验，而采用逐步过渡的“股权分置”方案可以减少多方面风险。再次，市场对股票供给的接受显然需要一个过程，如果在改革初期就采取股份“全流通”方式，会导致证券市场在短时间内供过于求。

　　国家以“股权分置”机制对企业实行股份制改造的思路，与三十年来中国经济改革实践的一般规律具有内在一致性。所谓“一般规律”是指，由于中国的经济体制改革是一场有别于传统西方国家历史经验的重大变革，而这场改革本身又没有现成的经验模式可以复制，因此为减少改革阻力以及防止社会风险，国家只能以渐进式的制度变迁作为路径，以“试点—推广”和“试错—纠正”作为改革推进的方法，以及以“差异并存、逐步统一”（俗称“双轨制”）作为过渡时期制度安排的模式。实践证明，这种渐进式的策略对及时纠正改革过程中出现的各种“错误探索”显然具有积极作用。

　　渐进式改革策略尽管卓有成效，但并非完美无缺，因为它在有效推进改革的同时也经常给改革本身带来其它难题。一个突出的表现是，国家在很多领域采取的“双轨制”虽然有助于制度改革的平稳过渡，但却可能导致同一时期、同一市场中存在不同的定价机制，以及导致不同定价机制之间出现“寻租”空间。如果相应的法律监督机制不完善，那么“双轨制”将很可能演变为市场主体寻求法律规避以牟取个人私利的机会。如果单纯从法律规范分析层面来理解，或许其应当受到否定评价；但从经济规律的角度它却具有一定的必然性，因为这是市场逻辑自我演绎的结果，也是市场对那些不符合效率的资源配置机制的一种自我矫正。

　　再回到“股权分置机制”，它实际上也是一种“双轨制”，本质是把同一企业的股份按照市场主体的身份区别成不同类别，把法人股配置给法人单位，而把个人股配置给自然人。这种实践至少存在两个弊端：一是“股权分置”并没有真实反映证券市场的供需状况，因为法人单位虽然获得了法人股认购权，但实际上他们需求有限，而自然人虽然对法人股有需求，却未能获得认购权；二是“股权分置”导致了被限制流通的国家股、法人股与可以自由流通的个人股之间存在很大的价格差异。由此可见，“股权分置”并没有把有限的资源配置给最需要的市场主体，这种缺陷不是根源于市场本身，而是国家运用政策手段替代市场机制（至少是部分的替代）的结果。除非法律监督严格有效，否则市场完全有可能自发地对这种不符合经济规律的制度进行矫正。这种矫正的形式之一就是市场主体通过私下合谋共同进行法律规避。

　　我国企业股份制改革初期的相关立法是在一种“两难”背景下产生。一方面，中国经济体制改革的主要目标是建立市场经济体制，与此相关的制度安排本来应当按照市场经济规律进行设计和运作；但另一方面，现实国情又决定了这种改革不能一步到位。这就意味着在理想与现实之间，企业股份制改革必然要经历一个混合着市场机制与手段的转型期，而这种混合性所导致的结果则是，实践中很可能出现制度逻辑的冲突，进而抑制了相关制度的实施效率。

　　（二）国家的立场

　　换一个角度分析问题，即国家如何看待这种转型期制度逻辑的冲突？我国从2004年开始实行股权分置改革。国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》指出：“由于建立初期改革不配套和制度设计上的局限，资本市场还存在一些深层次问题和结构性矛盾，制约了市场功能的有效发挥。这些问题是资本市场发展中遇到的问题，也只有在发展中逐步加以解决。”该《意见》还强调，在“积极稳妥解决股权分置问题”的同时要特别注意“切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。可以肯定，至少从2004年开始国家已经认识到了早期制度存在的某些不合理性，而且也暗示了对这些制度所造成的社会影响不可能依照旧的思路进行消除，否则不但无法纠正“历史遗留问题”，还会陷入一种新的制度逻辑的冲突。

　　要追问的是，在股权分置改革启动之前，国家如何看待企业股份制改革过程中出现的问题？这一疑问的意义在于，从1990年代到2004年国家，显然不可能没有意识到实践中已经存在的问题，而且也不可能没有了解到“法人股个人持有”现象的普遍存在，否则1996年就不会出台《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》并提出解决“法人股个人持有”的三项措施。但为什么最后这三项措施都没有切实执行？为什么监管部门也一直没有主动地对这种现象采取其它执法措施？对此如果没有更具说服力的材料反证，那么我们只能认为国家在股权分置改革之前甚至更早的时候，就已经“暧昧”地对“法人股个人持有”保持着宽容态度。

　　这种推测并非主观臆断，起码它在一定程度上符合中国改革的历史经验。因为此前已有事实表明，虽然国家一直掌握着制度建构与变革的权威，但对于来自民间的自发性的制度修正行为并没有一概否定，相反却保持着观望、宽容甚至默许的态度；而且如果这些制度修正行为被证明更富有效率，还可能被纳入立法，比如“农村土地承包经营制度”就是一个典型范例。出现这种现象的原因在于，中国的改革从一开始就是按照“摸着石头过河”的思路推进，对如何建立符合国情的市场机制，包括国家在内也只具备“有限理性”。国家出台的一些政策有时候并没有能够经得起市场检验，而由此导致的朝令夕改、政策多变等问题也并不少见。[33]在“边探索、边检讨、边修正、边发展”的改革过程中，如果从“政治艺术”的角度考虑，宽容对待市场实践中某些敢于打破常规的行为或许有助于国家更好的检讨现行制度的缺陷，以及探寻完善制度的措施。

　　特别是，如果国家已经意识到某一项市场制度所存在的问题，而且也已明确了今后解决这些问题的思路，那么对于实践当中市场主体自发形成的，同时又与国家“不谋而合”的那些制度修正行为，只要它们不给社会带来明显的外部成本（在政治上具有可控性），国家往往就更没有动力去禁止或者追究法律责任，这也有助于社会治理成本的节约。由此可见，如果我们认可这种逻辑推理具有合理性，那么它在本文案例中的体现就应当是：当国家发现“股权分置”机制并不符合市场规律，而且明确了这一机制今后将会朝着“市场一体化”（即股份“全流通”）的方向进行深化改革，那么对于实践中自发形成的“法人股个人持有”现象（这也是市场对“股权分置”这一缺乏效率的资源配置机制的自我矫正），国家显然没有必要“动真格”地去追究其法律责任。

　　除了上述原因，我们还需要从历史角度进一步考虑早期证券市场状况可能给国家立场带来的影响。前文指出，在法人股发行过程中法人单位普遍缺乏认购热情，而自然人投资者对法人股的认购需求刚好消化市场可能出现的法人股供给过剩问题。这就意味着，“法人股个人持有”是以“意想不到”的方式，帮助国家维持了早期证券市场的均衡，促进企业的股份制改革；而且国家所担心的社会公众过多持有企业股份会动摇公有制经济地位等问题，实际上也没有发生。在此背景下，如果国家严格依照早期立法而否定“法人股个人持有”行为，那么结果只能是，大量持有法人股的自然人投资者将不得不撤出投资。此时，除非法人单位能够实际出资收购，或者由发行股份的公司予以回购，否则重新进入市场的这些法人股将由于供过于求而打破原有的市场均衡。

　　然而上述这两个条件实际上很难实现。一方面，法人单位如果有意也有能力认购法人股，那么早在企业股份制改革初期就可以落实了，何须等到此时？而另一方面，发行股份的公司显然也不愿意回购这些法人股，因为这将导致他们融资总额的减少，而且作为善意第三人他们在法律层面上也完全有理由拒绝回购。可见对于国家而言，积极追究“法人股个人持有”的法律责任明显“弊大于利”，其背后牵涉着复杂的市场结构和制度安排。而鉴于“法人股个人持有”具有法律规避的性质，国家也不便于肯定这种行为的合理性。在此情况下，一个符合现实的策略选择或许只能是，宽容的默许但又不明确地肯定。

　　至此我们可以大胆推测，实际上在股权分置改革启动之前，国家就已经默许“法人股个人持有”现象的存在，因此没有积极地予以禁止和查处。而在股权分置改革开始实施并由此引发普遍的纠纷之后，由于此前行政执法的“不作为”，“法人股个人持有”已成为“历史遗留问题”，此时法院基于促进经济改革的立场，以及社会稳定的考虑，也已不适合严格按照早期的法律规定来否定“法人股个人持有”的效力——尽管它本质上是市场主体以法律规避的形式来牟取不法利益。这就意味着，在“早期国家态度暧昧和不作为”以及“法院做出宽容的判决结果”这两个因素之间，前者更应该被视为导致法律实践悖论的根本原因。实际上我们又回到了上一节所讨论的“司法为何宽容”的问题，而通过这种“司法—立法—司法”的分析思路，较为完整地解释了本文开头提出的现实的法律实践与规范的法律逻辑之间存在的“悖论”问题。

　　五、结语

　　本文以企业股份制改革过程中的“法人股个人持有”问题为切入点，揭示了转型期中国法律实践当中存在的一种“悖论”现象，即：尽管国家一直强调“市场经济是法治经济”以及“市场经济鼓励守法经营”，但由于“历史遗留问题”的影响，司法判决可能会宽容地认可市场交易当中的某些不适法行为。客观地讲，如果暂时抛开规范分析层面的讨论，笔者理解法院在处理本文案例时所面临的困难以及采取的司法对策，也理解这种现象的产生在中国经济改革和社会转型过程中具有的客观必然性。此外，这种实践“悖论”的存在在某种意义上还可以彰显“能动司法”的必要性。

　　笔者唯一感到担忧的是：宽容对待“法人股个人持有”行为虽然可以稳妥地解决“历史遗留问题”，但这个结果对于严格守法的其他市场主体而言，显然并不公平。尽管中国的市场经济体制和社会主义法律体系都已建立，但经济改革和法制建设不可能就此停止。特别是由于此前渐进式改革的成功经验已得到验证，这一模式在很大程度上还将构成今后新的改革的路径依赖，而类似于“差异并存，逐步统一”这样的制度安排也很可能被继续运用。因此我们需要充分顾及这类法院判决可能给今后市场实践带来的错误的行为导向，即避免市场主体错误地以为：在改革过程中，由于政策探索和市场制度的差异性，以及法律监督的不完善，只要敢于利用法律漏洞“浑水摸鱼”，就有可能获得预期的收益。

　　总的看来，解决“悖论”的根本途径仍然需要从“市场”与“法律”两个层面着手：前者主要是强调国家应当坚定地以市场化为导向来设计和实施各种制度，尽量减少政策手段与市场机制在资源配置过程中产生制度逻辑的冲突。而且对于改革过程中出现的违法行为，应当及时通过多种措施（特别是市场手段）进行纠正，避免这些现象累积成今后的“历史遗留问题”。后者主要是强调立法、司法与行政之间的分工配合。其中，通过修改立法来解决“历史遗留问题”虽然是法律层面的根本对策，但其程序往往非常复杂，进程也最为缓慢。而在立法没有实质修改的背景下，司法机关囿于职能的“被动性”一般不适合过于灵活地通过法律适用来解决矛盾（否则很容易出现本文探讨的这种“悖论”）。相比而言，行政手段由于具有更多的主动性和灵活性，因此应当可以成为避免“历史遗留问题”过多进入司法程序的一个“过滤器”和“缓冲器”。以本文为例，在股权分置改革开始推行的时候，如果行政机关一方面允许个人持有的法人股参与上市流通（即确认自然人投资者对法人股的股权并协助其办理股权过户登记），另一方面也对这些法人股流通之后的增值利润进行部分收缴（即便是很低的比率），或许可以更为务实地解决“法人股个人持有”问题。因为这既可体现国家的“赏罚分明”，又可以稳步推进改革，最重要的是还有利于维护法制（司法）的权威。




【作者简介】
董淳锷，单位为清华大学法学院。


【注释】
[1]《合同法》第52条即明确规定，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。
[2]参见1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》第25条。
[3]国务院曾于1992年7月和1993年4月分别批准建立了STAQ（Stock Trading Automatic Quotation System）和NET（National Electronic Trading System）两个专门的法人股交易系统。但是1999年9月，STAQ、NET交易系统因故被关闭。此后，法人股流通的方式改为协议转让和拍卖。
[4]根据《股份有限公司规范意见》、1993年国家体改委发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》和1993年国家体改委发布的《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》，法人单位可以依法向本单位内部职工发行股份，但这种认购方式在各方面有严格限制；而且这种法律允许的认购方式也不同于法人单位组织内部职工集资购买其他法人单位法人股的法律规避行为。
[5]根据中国证券监督管理委员会编：《2004年中国证券期货统计年鉴》相关数据计算所得。参见中国证监会网站http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/xxfw/cbwx2/tjnj/zgg htjnj/2004/index.htm，2011年3月26日访问。
[6]参见宋一欣：《关注限售法人股背后的实际出资人现象》，载《证券时报》，2007年6月27日。
[7]参见《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》、《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》、《关于上市公司股权分置改革的指导意见》、《关于国有控股上市公司股权分置改革的指导意见》、《上市公司股权分置改革管理办法》等。
[8]限于篇幅，仅列举部分具有代表性的案例。
[9]近年来广东、上海、江苏、重庆、大连等地法院在审理“法人股个人持有”纠纷时，基本都是按照保护自然人投资者的思路进行判决或调解。参见宋一欣：《破解个人化法人股谜局》，载《上海证券报》，2007年7月16日；宋红英：《法人股个人化难确权，税收“后遗症”显现》，载《中国税务报》，2011年2月21日；吴晓锋：《上海法院首度审结解禁法人股确权案件》，载《法制时报》，2008年2月17日；姜旭阳：《如何认定“法人股个人化”的权利归属》，载《人民法院报》，2008年12月18日，等等。
[10]参见广西玉林市玉州区人民法院：《关于“法人股个人化”股权确认纠纷审理情况的调研报告》，载广西法院网http：//gxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=634，2011年3月16日访问。
[11]该案原告（即自然人投资者）在一审后提出上诉，成都市中级人民法院经二审，撤销成华区人民法院的一审判决，改判法人股权属由自然人投资者获得。二审判决参见成都市中级人民法院（2008）成民终字第1517号民事判决书。
[12]该案原告（即自然人投资者）在一审后提出上诉，重庆市第五中级人民法院经二审，仍然维持一审判决。二审判决参见重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民终字第93号民事判决书。
[13]这一案例发生于2002年，当时国家尚未启动股权分置改革。从笔者收集到的案例来看，后期上海市各级法院对这一类纠纷不仅全部予以受理，而且统一贯彻了宽容保护自然人投资者的立场。
[14]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》，对于2006年《公司法》修改之前的案件应适用当时的法律，除非当时立法没有规定。
[15]正如前文案例所显示的，也有一些法院直接以合同法为依据进行判决。
[16]需要注意的是，本文讨论的案例的判决时间全部发生在2011年《公司法司法解释》（三）出台之前。
[17]参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第19条、《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》第1条、《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》第2条、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》第36条。
[18]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25、26、27条。
[19]立法规定的隐名出资问题主要是针对“有限责任公司”，不包括“股份有限公司”；因为后者的股权确认一般以占有股票为标准，并不存在隐名出资问题。但是在“法人股个人持有”这类特殊案件当中，虽然涉及的公司大多是股份有限公司，但不少法院仍然把原本适用于“有限责任公司隐名出资问题”的法律规定类推适用到股份有限公司。
[20]参见1996年国家体改委、国家工商行政管理局、国家国有资产管理局联合发布的《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》第9条。
[21]比如《辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》第37条规定，规章可以作为判断合同效的参考，但不得在裁判文书中直接援引规章作为认定合同无效的依据。
[22]1998年出台的《证券法》未再将公司发行的股份区分为国家股、法人股、个人股和外资股。
[23]参见上海市长宁区人民法院（2008）长民二（商）初字第975号民事判决书。
[24]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第6期。
[25]与此相关的，2010年最高人民法院还出台了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》。
[26]这种带有惩罚性质的利润收缴措施，在性质上不等同于股权分置改革过程中国家要求合法的法人股股东为了获得法人股流通权而向社会公众股股东进行利益补偿的措施。
[27]奚晓明、贾纬：《〈关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2001年第6期。
[28]参见张伟霖：《法人股个人化，各方寻求司法确权》，载《第一财经日报》，2007年7月13日。
[29]2010年最高人民法院出台的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》指出，各级法院需要“下大力气”进行调解的案件类型就明确包括“可能影响社会和谐稳定的群体性案件、集团诉讼案件、破产案件”以及“社会普遍关注的敏感性案件”。
[30]参见2004年国务院发布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发【2004】3号）等。
[31]类似可参见《山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答》。该文件要求法院应慎重处理“国有或集体企业的职工隐名出资”问题，必须考虑案件实际情况做好调解工作，在不能确认职工股东资格时，也应对职工进行适当引导，合法保护职工应享有的财产性权益，防止出现危害社会稳定的事件。
[32]比如1994年国家国有资产管理局发布的《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》中规定：“关于特定行业和特定企业以及在本地区经济中占有举足轻重地位的企业，要保证国家股（或国有法人股，该国有法人单位应为纯国有企业或国家独资公司）的控股地位。”
[33]股权分置改革之前，国家针对国有股、法人股的流通问题已经进行了多次试验，期间政策导向也多次发生变化。但由于新问题层出不穷，决策部门一直顾此失彼，疲于应付。比如1999年国家决定关闭STAQ和NET两个法人股交易系统，2003年国务院决定对国内上市公司暂停仅实施了一年的“国有股减持计划”。


【参考文献】
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{7}张建伟：《变法模式与政治稳定性：中国经验及其法律经济学含义》，载《中国社会科学》2003年第1期。
{8}周林彬、黄健梅：《法律在中国经济增长中的作用：基于改革的实践》，载《学习与探索》2010年第3期。
{9}宋一欣：《关注限售法人股背后的实际出资人现象》，载《证券时报》，2007年6月27日。
{10}苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第6期。
{11}奚晓明、贾纬：《〈关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2001年第6期。
{12}张伟霖：《法人股个人化，各方寻求司法确权》，载《第一财经日报》，2007年7月13日。