【出处】《福建政法管理干部学院学报》2001年第2期
【摘要】《刑诉法》的修改，使我国的刑事诉讼法律发生了一次革命性的变革，由侧重于打击犯罪转变为打击犯罪与保护当事人合法权利并重，在国内外获得了广泛好评。但其中尚有粗糙之处和呈现倒退的规定。本文只就其中一些问题，以点评的方式略抒管见，以利于《刑诉法》的完善。
【关键词】《刑诉法》；修改；争议
【写作年份】2001年


【正文】

　　1996年3月17日，八届全国人大四次会议通过了《全国人民代表大会关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》（以下简称“《决定》”）。这次修改，使我国《刑事诉讼法》（以下简称“《刑诉法》”）发生了一次革命性的变革，由侧重于打击犯罪转变为打击犯罪与保护当事人合法权利并重，在国内外获得了广泛的好评。

　　《刑诉法》修改后，公安部于1996年12月20日印发了《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》（以下简称“《公安规定》”）；1997年1月15日，最高人民检察院第八届检察委员会第六十九次会议通过了《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法>规则（试行）》（以下简称“《检察规则》”）；最高人民法院审判委员会第867次会议通过了《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释（试行）》（以下简称“《法院解释》”）。由于上述规定、解释有一些超越权限、相互冲突之处，加上实际适用中出现的一些问题，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“《联合规定”）。

　　修改后的《刑诉法》和上述有关规定、解释已经暴露出了一些缺陷，或引起了一些争论，这些缺陷以及实际适用中出现的一些问题，也引起了争议。本文无意、也无力对这些争议作全景式的、深入的分析，只就其中一些问题，以点评的方式略抒管见，以有益于《刑诉法》的完善。

　　一、对辩护律师调查取证的限制

　　《决定》第二十条对辩护律师的调查取证作了两个限制、一个处罚的规定（实践中体现为三个限制）：向证人及有关单位、个人调查，需征得证人及有关单位、个人的同意（修改后的《刑诉法》第三十七条第一款）；向被害人及其近亲属、被害人提供的证人调查，需经检察院、法院许可（修改后的《刑诉法》第三十七条第二款）；帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或串供、威胁、引诱证人改变证言或作伪证，及进行其他干扰司法机关诉讼活动者，应依法追究法律责任（修改后的《刑诉法》第三十八条第一、二款）。

　　五届全国人大常委会第十五次会议于1980年8月26日通过、1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第七条规定：“律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，……向有关单位、个人调查”（第一款）；“律师进行前款所列活动，有关单位、个人有责任给予支持”（第二款）。虽然实践中“有关单位、个人”未必都遵守这一规定，但律师在调查中要求有关单位、个人予以配合时，毕竟于法有据，气不壮理却直。但《决定》第二十条的规定，却使律师的权利大受限制。与之相呼应的是，八届全国人大常委会第十九次会议通过、同样于1997年1月1日起施行的《律师法》第三十一条也规定：律师承办法律事务时向有关单位或个人调查情况，需“经有关单位或者个人同意。”不仅于此，修改后的《刑法》第三百零六条还增设了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。如果说，为免被害人及其近亲属、被害人提供的证人承受不必要的心理压力，上述第二个限制还算合理，是一个完善之举，为免证人随不必要的心理压力，上述第一个限制还有局部合理之外，但这两个完善都须以当庭质证的实现相配套，而考虑到我国当庭质证难（见后述），这两个限制因无必要的配套措施，实际就只针对律师，因而无助于控、辩双方的庭审对抗，不利于发现案情真相。至于向有关单位调查还需有关单位同意，更不见得合理。如向房地产管理部门、交通管理部门了解房地产登记、车辆登记，如果都需经这些部门同意，既无必要，也无意义，只是为难律师。至于上述那一个处罚决定，基于权利、义务应当平衡的观念，对律师履行职责时应承担的责任作出规定并无不可，但考虑到实践中可能出现的问题，争议颇多。因为在实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人、当事人、证人因为时间久远，记忆不准，特别是文化水平低，语言、文字表达能力差，甚至是未经过大场面，精神紧张等原因，导致在具体细节方面表述前后不一，而按常情往往又是侦察人员调查在前，律师调查在后；至于在押犯罪嫌疑人、被告人在会见律师时主动改变供述的情况则更常见，且不少是声称受过刑讯逼供。且不说先入为主，认定律师犯有辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪而对律师采取强制措施，只要怀疑律师有此嫌疑，对律师采取侦查性强制措施，传唤、拘传12小时，或拘留24小时，也就够律师受了。一些律师干脆放弃调查取证权，就是出于此。因此，从实际情况看，那个处罚决定无异于第三个限制。可见，对律师而言，上述三个限制与其说是完善，不如说是倒退。笔者认为：1、应明确规定：律师向房地产登记部门、车辆登记部门等服务性公共管理部门了解公共信息时，有关单位应当予以配合。2、对律师会见犯罪嫌疑人作出较完善的制度规定（见后述）。3、可规定律师会见证人、被害人及其近亲属、被害人提供的证人，应一次性开出需会见者的名单给检察院、法院，检察院、法院应当许可律师会见一次，但应派不参与办案的书记员在场，并在三日之内安排好会见时间。

　　二、对律师会见犯罪嫌疑人的限制

　　除前述涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人有限制外，《决定》第四十一条第二款（《刑诉法》第九十六条第二款）还规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”

　　《公安规定》在第十二条重申了修改后的《刑诉法》第九十六条第二款的规定，第十一条还规定：“律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、地点，由公安机关确定”；第十七条规定：“律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当经公安机关批准。”《检察规则》第一百三十一条也重申了修改后的《刑诉法》第九十六条第二款的规定，第一百三十二条则规定：“侦查期间，受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、时间、地点和次数由人民检察院根据情况予以确定”，比《公安规定》第十一条还严厉；其第一百三十一条第一款还规定：“受委托的律师凭人民检察院的同意会见证明或者由人民检察院派员陪同会见在押犯罪嫌疑人”；第一百三十八条也规定：“在侦查期间，律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当经人民检察院批准。”《法院解释》第四十一条规定：“辩护律师和其他辩护人经人民法院准许，可以同在押的被告人会见和通信。会见时，人民法院可以派员到场；要求通信的，交付的信件，人民法院可以审查。”上述规定、解释，显然存在诸多越权之处，因此，《联合规定》第十一条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见”；第十二条规定：“审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场”；第二十四条规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其聘请的律师不需要经过批准。”

　　笔者如此浪费笔墨地记下这些，无非是要指出修改后的《刑诉法》第九十六条第二款规定引发出的部门规定、解释曾经给律师带来的桎桔。这些桎桔的废除，应是诸多人士呼吁的结果。{1}而据悉，《公安规定》原稿第十条曾规定：“律师会见犯罪嫌疑人一般以一次为限。……会见时间最长不得超过三十分钟。”《检察规则》原稿第一百三十条则规定：“侦查期间，受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人的次数不得超过二次，每次不得超过三十分钟。[1]虽然这些规定、解释在正式公布的文本中未见到，但和实践中存在的”会见时间一般不超过30分钟，次数一般为不超过二次“{1}何其相似？尽管《联合规定》废除了这些越权设定的桎梏（至于实践中这些桎桔是否还在发挥作用暂且不谈），但律师会见犯罪嫌疑人时侦察机关可派员在场的规定，对律师而言仍是一个倒退。因为，1981年4月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》（以下简称”《联合通知》“）第2点第一条只限制律师以外的”其他辩护人须经法院许可，并持有法院专用介绍信，才能会见在押被告人“；第2点第二条还规定：”律师和法院许可的其他辩护人会见在押被告人，看守场所应当给予方便，……会见后也不要追问被告人与律师或其他辩护人谈话的内容，以免影响被告人充分行使辩护权。“也许有人会说，《联合通知》所指的会见对象是审判阶段的被告人，修改后的《刑诉法》第九十六条第二款所指的会见对象是侦察阶段的犯罪嫌疑人，且以前律师是国家法律工作者，现在律师是社会法律工作者，两者不能相比。但应当清楚，无论律师是会见被告人还是犯罪嫌疑人，如有侦察人员在场，势必影响其”充分行使辩护权“和其他权利。这也是这条规定引起律师异议的原因。笔者曾在一次研讨会上提出：”让侦查机关派人在场不合适，应让看守所的不参与办案的人员在场，而且必须在场，形成制度，令侦查机关、看守所、律师、犯罪嫌疑人四方都放心，四方的合法权益都得到保障。“{2}之所以要说是”看守所的不参与办案的人员“，是考虑到工作调动或者借调的因素。

　　此外附带指出，《联合规定》第十一条的规定用词有欠妥之处。既然是”……不需要经过批准“，后面就不应是”不能……不予批准“，而应是”不能……设置批准手续以阻碍律师会见。“

　　三、关于人民陪审员在合议庭中地位的规定

　　《决定》第六十二条第一、二款（修改后的《刑诉法》第一百四十七条第一、二款）规定，合议庭由审判员或审判员与人民陪审员组成。即人民陪审员不再是一审合议庭的必然成员。

　　《刑诉法》修改前，无论哪一级法院审理一审案件，合议庭都必须有人民陪审员，且陪审员必须居多数。遗憾的是，实践中，”这类‘人民陪审员’倒没有最终权力说被告罪有或罪无，一般来说，他们特别会听从法官的意见。“{3}这大概是因为中国人特别服从内行、权威，特别厌恶”外行管理内行“所致吧。陪审员”未受过专业训练、在庭审后的表决时，往往不得不接受职业法官的指导，自然而然会产生一种权威的趋从心理。“{4}所以，《刑诉法》修改前，不少合议庭中就已见不到人民陪审员了。这一修改，不过是适应现实，虽未废除人民陪审员制度，却也将人民陪审员制度变成可有可无，将现实中的不合法举动变成合法。

　　”修正后刑事诉讼法一方面大量吸收引进英美法系对抗式审判；另一方面又忽视、排挤与对抗式审判一脉相承，息息相通，有内在必然联系的陪审制度“。{5}有意思的是，此次《刑诉法》修改，庭审模式由大陆法系的职权主义向英美法系的当事人主义转变，使庭审方式产生由纠问式趋向于控辩式的转变，博得了法学界一片喝彩，而审判组织非但没有向英美法系的陪审制过渡，反而强化了大陆法系的色彩，却少见有人质疑，相反，法学界更是有人主张废除人民陪审员制度。理由是：”现在的人民陪审员有的是人民法院直接聘任居委会的退休干部、教师、居委会的积极分子，有的是法院从选举中产生的人大代表中选聘了部分‘人大’代表任命为人民陪审员。客观地说这些人绝大部分年纪偏大、文化偏低、法律知识欠缺“，”面对案件只能以案说案，不能从法学理论的高度来评析案件，结果只能附议主审法官对案件的处理意见。这显然不能发挥合议庭的整体功能。陪审员陪而不审，降低法院的办案质量，无功却支付法院的办案经费（向陪审员支付工资，全国一年数百万元）“，”许多陪审员自己也感到审判工作一定要专业化，自己已难以胜任目前的审判工作“，且”人大代表当陪审员参加审案是一种越位行为“。{6}笔者认为，人大代表当陪审员当然是一种越权行为，应当禁止，但现实中一些没有陪审员的合议庭同样形同虚设，案件往往是主审法官一人包办，甚至开庭时也毫不掩饰，只有一位主审法官和一位书记员到庭，”合议庭的整体功能“何在？最主要的是，陪审员因专业知识欠缺而心怯，因而陪而不审固然是一个遗憾，但由具有专业知识的法官垄断的合议庭的裁判就真的有令人信服的公正吗？笔者赞同这种观点：”在确定有关案情证据的时候，需要的恰恰不是极为理性的冷峻，而是一般人们的常识感觉，因为后者更为可能贴近案情的实质，‘；“从更深的层面上看，现代社会的法律运行（主要是审判）越来越专业化、技术化、职业化和权力集中化，越来越被法学家、法律家这样一个文化阶层所把持，这个阶层通过法律的解释和证据的解释使审判几乎变成了精英文化阶层的场所，于是，最初人们设想的’法治‘便逐渐脱离了其所依赖的’民主‘这个基础。……恐怕只有在审判的过程中继续保持民众的声音，并以此保持法治民主的相互联系。”{3}因此，我们期盼着陪审制度的健全和完善而不是闲置，也期盼着人民陪审员成熟起来。这不仅需要人民陪审员自身的努力，更需要全社会观念的转变。

　　四、对律师阅卷权的限制

　　《决定》第六十五条（修改后的《刑诉法》第一百五十条）规定，检察机关提起公诉时间向法院移送的案件材料仅限于“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。这是目前律师阅卷时所能看到的案件材料。

　　修改前的《刑诉法》对检察机关提起公诉后需向法院移。送哪些材料未作明文规定，但其第一百零八条规定，法院应“对提起公诉的案件进行审查”，确认“事实清楚、证据充分”后才开庭。这一规定无异于表明，检察机关提起公诉后应将案件材料全部移送法院。实践中也就是这样的。因此，《刑诉法》修改前律师到法院阅卷能看到全部案件材料。修改前的《刑诉法》第二十九条只规定“辩护律师可以查阅本案材料”，未限制是到法院还是检察院阅卷。但基于检察院将案卷全部移送法院，惯例是律师只能到法院阅卷。《联合通知》第1点第一条则明确规定：“律师担任刑事案件的辩护人、代理人或民事案件的代理人，可以到法院查阅所承办的本案材料。”修改后的《刑诉法》第三十六条第二款虽只规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但从其后的“其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料”的规定看，逻辑上显然表明律师只能在法院阅卷。而《联合规定》第十三条“在审判阶段，辩护律师和其他辩护人依照刑事诉讼法第三十六条规定的程序可以到人民法院查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”的规定，则将这层意思明确化了。由于检察院提起公诉后只能向法院移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”，而律师又只能到法院阅卷，这样，《刑诉法》修改后，辩护律师的阅卷权被大大地削弱了，也使律师的辩护力度、辩护作用被大大地削弱。《决定》第六十五条的修改原本是要防止法官审判时先入为主，结果却连带削弱了律师的阅卷权。对此，专家指出：“在采用起诉一本主义或控辩式审判方式的国家，法官不允许庭前阅卷，但辩护律师是允许的，而且辩护律师在法庭开庭审判之前到检察机关查阅案卷是一种带有普遍性的做法。”[1]基于审判方式已向控辩式转变，笔者赞成这一解决问题的出路：“应建立证据的庭前展示程序。控辩双方都应在开庭前将准备在法庭上出示的全部证据展示给对方，以便控、辩双方能充分、有效地对抗。” {7}

　　五、关于庭审辩论权和辩论顺序的规定

　　《决定》第七十四条（修改后的《刑诉法》第一百六十条）规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”

　　修改前的《刑诉法》第一百一十六条规定：“审判人员应当向被告人出示物证，让他辩认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见”；第一百一十八条规定：“法庭调查后，应当由公诉人发言，被害人发言，然后由被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，并且可以互相辩论。”《决定》第七十四条的修改，无疑是一大倒退。首先，它使公诉人、当事人、辩护人原来在庭审阶段拥有的法定的发言权变成要“经审判长许可”才有的权利。这使公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人的辩论权利受到严重损害，并可能使法庭辩论变成走过场，甚至化为乌有。控辩式庭审让审判长主持庭审，但不等于让审判长拥有授予、剥夺控、辩双方及其他当事人辩论权的权力。其次，它使法庭辩论由原来的有序变成无序。《法院解释》第一百五十九条规定：法庭辩论的顺序是：公诉人发言；被害人及其诉讼代理人发言；被告人自行辩护；辩护人辩护；控辩双方相互之间进行辩论。如果没有修改前《刑诉法》第一百一十八条的规定，那么，《法院解释》第一百五十九条的规定可以说是一个司法解释。由于有修改前《刑诉法》第一百一十八条规定的存在，《法院解释》第159条的规定就变成了越权解释，因为它成了对《决定》第74条修改的修改。而《联合规定》只在第四十条对“询问证人的顺序”规定“由审判长决定”，对辩论顺序则未作任何规定。而“由审判长决定”不过是无序中的有序。

　　六、关于设立简易程序

　　《决定》第八十四条（修改后的《刑诉法》第一百七十四至一百七十九条）规定设立简易程序。修改后的《刑诉法》第一百七十四条规定：“对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的”（第一项），“告诉才处理的案件”（第二项），“被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件”（第三项），“可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。”

　　《刑诉法》修改的一大特点，就是要避免法官的先入为主。如《决定》第六十五条检察院提起公诉不再移送全部案卷的规定，就是基于此。但设立简易程序却无异是进步中的一个倒退。因为，未经开庭审理，凭什么认定某个案件“事实清楚、证据充分”，“有证据证明”，因而可以适用简易程序？何况已有的证据也须经过庭审核实。




【作者简介】
谢毅超，单位为福建法学会。


【注释】
[1]蔡金芳、熊秋红、郑旭、王树平、锁正杰整理，陈光中审定：《关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》，中国法学会研究部《法学研究动态》1996年第10期第7、8页。该文中未指明所述《公安规定》、《检察规则》是原稿。但对照该文的发表时间和《公安规定》、《检察规则》的制定、施行时间，及《公安规定》、《检察规则》的正式公布文本，笔者断定该文所引应是原稿，因正式文本中无此内容。


【参考文献】
{1}潘传勤．律师参与刑事诉讼若干问题研究与思考[J]．法制瞭望，1997(5-6)．54-56。
{2}谢毅超．公正执法理论与实践研讨会综述[J]．福建法学，1999，（1)。
{3}一正.一般公民的陪审团[A]．西窗法雨[C]．广州：花城出版社，1998， 97 - 98。
{4}张本勇．陪审制度不能废但必须改革[N]．上海法制报，1999-09-08(3)。
{5}张品泽．陪审制度与我国审判方式改革[J].中央政法管理干部学院学报，1999，(2)：43。
{6}石梅堂．人民陪审员制度应该废除[N]．上海法制报，1999-09-08(3)。
{7}崔敏．刑事诉讼法实施中的问题与建议—中国法学会诉讼法学研究会97’年会刑事诉讼法学研讨综述[J]法学研究动态，1997，(12):3、6。