内容提要：二战以后建立的联合国及其安理会，为使后世免遭“惨不堪言之战祸”，创设了“维持和平行动”。五十余年来，它在维护世界和平与安全方面发挥了不可替代的作用。然而，维和行动就像一把双刃剑，在维护和平、安全与人权的同时，也存在着侵犯人权的隐患与现实问题。本文以国际刑法为视角对此问题进行了分析，进而提出了强化维和行动中人权保护的几点思考。
关键词：维和行动 人道主义干涉 国际刑事法院 否决权
联合国成立之初，在联合国宪章中并没有关于联合国维持和平行动的规定。但当时的国际形势表明，必须制定一些方法来制止或遏制已发展成为武装冲突的争端。这样，联合国宪章中在明确规定了和平解决争端的程序（第33条至第38条）的同时，也授予安理会帮助各方解决争端的权力，即安理会在维护和平与安全的时候，可以使用武力。由此，在宪章关于调解的条款和关于强制行动的条款之间留下一个空白。维持和平行动就发展成为填补这个空白的实际方法。它基本上是一种阻滞行动，旨在制止或遏制冲突中的战斗行动，同时进行协同努力，促使交战各方以和平方式解决冲突。有学者认为，从法律的观点看，联合国的维和行动实际上是以宪章第40条为依据的，即在进行断绝经济和外交关系或使用武力之前，安理会可以采取临时办法，防止冲突局势的恶化，同时“并不妨碍关系当事国之权利要求或立场”。联合国秘书长曾在报告中为维持和平行动下定义为：为了帮助维护或恢复冲突地区的和平，由联合国组织的，有军事人员参与但无强制执行权力的行动。
维和行动主要采取观察团和维和部队两种方式。其主要任务是负责在冲突地区监督停战或停火、撤军，协助恢复治安和维持秩序，促使交战各方以和平方式解决冲突等。近年来，随着国际形势的发展变化，维和行动的任务不断扩展，开始涉及监督大选、安置难民、提供和保障人道主义援助等各个领域。 从维和行动的发展历程来看，冷战时代的维和行动大多介入的是国与国之间的冲突，而且一般都是处于美苏势力范围之内的区域。冷战之后，冲突大多发生在一国之内或某一地区之内，在新的国际体制之下，维和行动进入了一个新时期，以联合国名义介入某国和某一地区内部冲突的维和行动中也出现了新的问题。由于维和行动本身带有一定武力使用的性质，加之行动中固有的政治因素、运行机制和运用程序的影响，在维和行动中蕴含着侵犯人权的隐患。近十年来，随着维和行动在全世界范围内的频繁适用，这些隐患正逐渐演变为对人权的现实侵害。应该说，维和行动中的人权问题涉及诸多领域，需要从多方面展开研究并寻求解决途径。国际刑法作为同国际性犯罪和跨国性犯罪做斗争，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间、地区之间刑事司法协助方面的实体法和程序法规范、原则和制度的总和 ，包含着众多的防范国际犯罪发生、保护公民各项权利的机制与手段，因而在制止和防范维和行动中的人权侵害方面具有特殊的作用。加之维和行动本身具有的国际性，以国际刑法为研究视角对维和行动中人权侵害现象予以分析，对如何加强人权保护，避免人权危机进行研究，无疑具有重要的意义。
一、维和行动中潜在的人权危机与现实问题
（一）维和行动的公正性、中立性与人权保护
冷战结束后，西方大国在国际事务中的地位和作用日益突显出来，其在国际和平与安全领域中的影响也不断扩大。其中一个主要方面就是不断地对联合国的维和决策施加影响。维和决议越来越体现为西方大国的意志。这使得旨在建立和维护停火，建立缓冲区域的维和行动被蒙上了浓重的政治色彩。一旦维和行动被西方大国作为追求与实现其国家利益的手段，行动本身的公正性与中立性就会大打折扣，甚至不复存在。在维和实践中，西方大国利用它们对联合国的控制，往往对是否采取维和行动采取厚己薄彼的双重标准。涉及某一具体问题时，常常首先考虑是否有利可图，与已有利就积极参与，与己无利就漠不关心，致使联合国在维和实践中出现对有的地区大加干预，甚至不惜动用武力，而对有的地区发生的大规模人道主义灾难不闻不问的情况。以海湾战争为例，主要大国对行动的积极参与背后隐藏着极其深远的政治企图（势力范围与资源的争夺）；而驻塞拉利昂维和部队却因为西方国家认为冲突地区对他们缺乏战略意义而拒绝参与，导致维和行动进展缓慢。 其实，无论是“厚己”还是“薄彼”都蕴涵着侵犯人权的潜在危险。一方面，由于发达国家对冲突地区利益的过分关注，往往会使其参与的维和行动过多的干涉当事国的主权及其他国家利益，甚至可能会演变为直接的武力干涉，当事国的人权状况遭受侵害也就不足为奇；另一方面，对于应当予以干涉的地区与事件反应消极，这本身就是对该地区和该事件中的人权状况的漠视与不尊重。如果任由肆意侵犯人权的现象存在，联合国维和行动就违背了它维护国际和平与安全的首要职责，而且，在某些条件下反而会使矛盾尖锐化，问题复杂化。可以说，维和行动中对人权的漠视与不尊重必然会影响维和行动的公正性、合理性及存在必要性。
（二）维和部队运作机制与人权保护
联合国长期以来没有自己的维和部队，而是临时由会员国派遣部队组成。这种机制存在着一些不易克服的弊端。其中最突出的问题就是部队的指挥与武力使用。如前所述，维和部队的派出与部署往往是基于参与国在冲突地区的利益考虑，各个国家的部队很可能因为冲突地区战略利益的异同而形成不同的派别。这样一支缺乏组织与配合的部队，在危机四伏的冲突地区，一旦出现突发情况将难以及时控制住局面，出现过激的武力冲突在所难免。此外，宪章规定维和行动属于一种非强制性行动，除非迫不得已进行自卫外，不允许使用武力。但在维和实践中，这一原则很难得到准确把握。尤其当维和部队受到攻击，或执行诸如强制收缴武器、缉捕冲突中的派别头目、实施安全保护、封锁、制裁等项任务时，也不可避免的要动武，武力的使用便会大大地超出自卫限度。而且，从目前来看，“维持和平”行动正越来越向“强制执行和平”行动演变。所谓强制执行和平，是指维和部队通过武力方式强迫冲突各方停止战斗，遵守停火协议，它要求维和部队不再遵循自卫原则而采取积极主动措施介入冲突。 诚然，强制执行和平具有见效快的优点，因此对于希望尽快平息冲突的维和部队而言，具有很大的诱惑力。然而，单纯依靠维和部队的武力来解决错综复杂、情况各异的冲突，一方面存在着显而易见的悖论：和平是目的，手段却是暴力；另一方面，容易导致一个危险的倾向，即维和部队在采取行动时首先考虑动用武力。这不但达不到制止冲突的目的（尽管冲突各方慑于强大的武力而暂时停火，却为以后更加严重的冲突埋下伏笔），而且会导致武力的滥用。一旦那些配备了杀伤力较强的高精尖武器的维和部队介入到冲突之中，造成的人员伤亡将远远超过自卫原则允许的限度。而人权的大规模侵害也几乎是可以预见的。
（三）区域组织与联合国的关系变化与人权保护
长期以来，区域组织与联合国在维和行动中的相互关系十分微妙，一方面相互合作，另一方面又在不断地进行权力之争。依照联合国宪章的规定，没有安理会授权，区域组织不能采取任何执行行动，即使采取自卫措施，也要立即向安理会报告。近几年来，区域组织通过几次未经授权或超越授权的维和行动向这一规定发起了挑战。海湾战争就是一个危险的先例。虽然海湾战争经联合国正式授权而发动，但它被普遍认为在执行中超越了联合国安理会授权的范围。美国在那场战争中将军事使命扩大到恢复科威特主权之外，并且未经安理会审查批准就调动军队加强对伊拉克的进攻，不顾联合国有关规定而单方面决定战争的范围、规模和战术。 而令人担忧的是，这一明显的违宪行动，并未引起安理会任何有效的反应：既没有剥夺美国在该地区部署军队的特权，也没有在以后的军事行动中限制联合部队的目标和把对武力的使用减少到最低限度。这样，区域组织在维和行动中完全占据了主导地位，之后的科索沃战争不能不说是这一危险先例的恶果。在近几年的维和实践中，安理会对区域组织的执行行动要么在事发后才予以批准，要么就不置可否，使之越来越背离了宪章第53条所要求的区域组织的执行行动必须要有安理会事先授权的决定。可以说，区域组织的维和行动越来越演变为一种不受安理会和宪章控制的单方行动，而这种不受任何约束的“维和行动”很难在冲突地区对当地人权提供有效的保护。
事实上，上述令人担忧的隐患已经在维和行动中逐步演变为现实危害。从索马里到波黑，从海湾战争到科索沃战争，这些“维和”行动的结束都以冲突地区的人权遭受大规模侵害作为代价。事实表明，这些行动在结果上完全违背了维和行动的初衷。如前所述，维和行动的目的在于促使冲突各方停止战斗行为，以和平方式解决冲突。这一目的实现的直接结果就是冲突地区的人民免受战火之苦。因此，保护人权也可以被认为是维和行动的目的之一。由于维和行动不可避免地带有政治干涉性与武力使用性。因此，在进行干预与使用武力时就必须尽量避免对冲突地区的人权的侵犯。从国际刑法的角度来讲，首先，维和部队要遵守国际人道主义法；其次，维持和平部队应当遵守约束军人行为的现行普遍性国际公约的规定、原则与精神。 主要包括：第一，维和部队不得违反作为国际刑法渊源的《欧洲国际军事法庭宪章》（第6条）和《远东国际军事法庭宪章》（第5条）关于反和平罪的规定。该规定把对一个主权国家发动的侵略战争列为甲级战争犯罪；第二，维和部队不得违反《国际刑事法院规约》（第8条）关于战争犯罪的规定。该条款将“在国际武装冲突中故意发动攻击，并使这种攻击将不附带性造成平民伤亡和破坏民用物体和支持自然环境遭受广泛、长期和严重的破坏，其程度与预期得到的具体和直接的整体军事利益相比显然是过分的”、“以任何手段攻击和轰击非军事目标的不设防城镇、村庄、住所或建筑物”、“违反武装冲突国际法规，使用具有造成过分伤害或不必要痛苦的性质，或基本上为滥杀滥伤的武器、实弹、装备和作战方法”等行为规定为战争犯罪。一旦违反上述法律规约，维和行动就很可能违背初衷，造成大规模人道主义灾难，并引发国际犯罪。以科索沃战争为例，这次行动从后果上看已经超出了维护和平与安全的范围。从战术轰炸转向战略轰炸，从军事目标转向政治目标和民用目标，北约使用了除核武器以外的所有先进武器。向南联盟投下了一万多吨炸弹，发射了三千多枚导弹，其中包括国际禁用的极具杀伤力和破坏性的集束炸弹。工厂、学校、医院、民房、村庄被轰炸；国际列车、公共汽车、难民车队、难民营遭袭击。北约的空袭行动造成南联盟八十多万难民，是欧洲二战以来最大规模的难民潮；一千二百多无辜平民死于非命（儿童占三分之一），是南军人阵亡人数的十倍；五千多人重伤（儿童占百分之四十）；二十多家医院，二百五十多所学校，五十多座桥梁，十二条铁路线，五条公路干线，五个民用机场，大批工厂被炸毁；五十多万人失业，五百多万人失去生活来源；生态环境被灾难性毁坏。据美国《华盛顿邮报》估计，“北约轰炸使南斯拉夫倒退了十几年甚至二十年”。 造成这场人道主义灾难的深层次原因我们姑且不论，其直接原因就在于北约以“维和”名义做出的行动违反了国际人道主义法和战争法的有关规定。从国际刑法的角度来讲，北约的轰炸行动已经构成了国际犯罪。曾在纽约堡战争审判中担任检察官的沃尔特。罗克勒也撰文指出了这一点。 事实表明，维和行动中的人权侵害现象已愈演愈烈，大有泛滥成灾之势。维和行动已不再意味着和平的橄榄枝，在很多时候，它带给国际社会的是更多的猜疑与不信任，是对人权的蔑视与侵犯。
二、维和行动中出现人权危机的原因探析
（一） 维和行动缺乏完备的法律依据
正如上文所提及的那样，在联合国宪章中并没有关于联合国维持和平行动的规定，在宪章关于调解的条款和关于强制行动的条款之间有一个空白。虽然在宪章中表明安理会及区域组织对地区冲突采取临时办法以防止局势恶化是正当的，并且在以后的实践中也多次采用了维和行动的方式，然而，迄今为止，联合国及其安理会并没有制定出任何有关维和行动的完备的法规和制度，以致维和行动的发动、组织、实行、撤出以及责任承担等均无法可依。这使得维和行动在法律依据的缺乏与实践中的有效之间带有一种模糊的正义性。在一定情况下，这种模糊性会为区域组织和个别国家规避宪章，借维和之名干涉他国主权或从事其他反人权行动提供可乘之机。没有法律约束的干涉行动必然导致武力的滥用、大规模的人权侵犯现象，严重的国际犯罪也就在所难免。五十余年来的维和实践中所出现的人权危机不得不说是这种法律依据的缺乏所带来的恶果。此外，联合国宪章中现有的关于维和行动的原则性规定和制度也并未完全得到一些国家，尤其是主要大国的尊重与恪守。首先，联合国宪章第51条规定，联合国会员国有单独或集体自卫的权利。这种集体自卫的权利被认为是禁止使用武力原则的例外，其包括区域组织使用武力进行自卫的权利。在维和实践中，区域组织和超级大国往往以这条规定做依据为自己的武力干涉进行辩解。美国入侵格林纳达就是一个例子。 美国声称它参加了东加勒比海国家组织的多国部队，它对格林纳达采取的军事行动是在进行集体自卫。因此，美国在联合国要求停止武装干涉并从格林纳达撤出外国军队的决议草案中投了否决票。其次，宪章第54条所要求的以区域办法和由区域机关所已采取或正在考虑的行动应向安理会充分报告的规定在实践中也没能得到切实遵守。宪章的这一规定意在使联合国安理会能够在争端和冲突的各个阶段都能对其予以监督。在实践中，区域组织对于向联合国安理会提供的信息的内容和范围总是做出严格的限制，而且往往是在事件发生之后而不是在计划期间通知安理会。由于种种原因，安理会在实践中也已不得不接受区域组织向其提交的概括其所采取的行动的结果，并且在某种程度上带有敷衍性质的报告。最后，宪章第53条所要求的区域组织的执行行动（包括维和行动）必须要有安理会授权的规定在实践中也没有得到切实遵守。而且区域组织在实践中提出了所谓“默示授权”的观点，即安理会如果未能对区域组织的涉及使用武力的行动表示反对即意味着已对其进行默示授权。这种观点常被援引的例子是西非国家经济共同体对利比亚里亚的干涉行动。1990年8月，为了帮助利比里亚尽早结束内战，西非国家经济共同体中的十六个国家在尼日利亚的领导下派遣军队进入利比里亚试图结束其国内发生的流血冲突。西非国家经济共同体事先并没有得到联合国安理会的明确授权，安理会只是在事后才得到通知，但它肯定了此次行动并鼓励他们继续努力。区域组织据此认为其有权在联合国授权以前实施涉及使用武力的行动。上述对宪章的规避与违背，直至形成某种不成文的“惯例”将会使维和行动离原有的宗旨和目标越来越远，最终演变为毫无约束的武力干涉，留下侵犯人权的隐患。
（二）人道主义干涉的标准模糊
人道主义干涉是指出于维护人权的道义原则而进行的干涉。应该说人道主义干涉最初出现是有其积极历史意义的。冷战后，频繁的地区冲突、自然灾害、政治腐败等因素使一些国家的人民生活处于极端贫困的状态中，由于种族和宗教冲突导致的种族屠杀也造成了数以万计的难民大军。在这种情况下，沉寂良久的人道主义干涉再次得到青睐。事实上，它对于制止一国或地区内的大规模人权侵犯现象确实起到了十分重要的作用。联合国安理会也曾表示对于一些国家或地区内的人权侵犯问题予以干涉是必要的。但是，进入90年代以来，人道主义干涉被人为的赋予了浓重的政治色彩，并蜕变成为大国干涉他国内政的借口与工具，我们称之为新干涉主义。新干涉主义是以军事干涉和入侵为主要特征的传统干涉主义与冷战时期以意识形态划线的人权外交相结合的产物。它的论点主要是关于人权与主权的论调：例如“主权过时论”、“主权有限论”、“人权无国界”和“人权高于主权”等等。 从中我们不难看出，其核心内容就是人权至上论，意图将人权凌驾于国家主权之上。以美国为首的北约是这种人道主义干涉的积极推行者。美国总统克林顿曾在第54届联合国大会上公开兜售新干涉主义，他声称区域组织“有权在其范围内通过联合军事手段制止种族大屠杀的罪行，其干预程度取决于这些国家本身的能力以及他们的国家利益”，“国家主权”不能成为一些“践踏人权的国家”免受“国际干预”的借口，尽管“保持经济与政治压力加上外交努力”有时候可以解决问题，但在其他情况下，军事干预则是“必须”的。这种理论应用到维和实践中就产生了两种极其危险的趋向：一是对于人权和人道主义的干涉可以成为国家和区域组织采取军事手段干涉他国内政的正当理由。新干涉主义主张人权高于主权，只要一国或区域组织认为某国存在严重的人权危机，可以不顾该国的主权，而对本属其本国内政的人权问题进行干涉；二是在以“人道主义干涉”为名义实施维和行动时，一国或区域组织可以绕过联合国安理会直接采取执行行动，而无需联合国安理会的授权。科索沃战争就是一个例子，以美国为首的北约认为南联盟国内出现了严重的人道主义危机，就以“维护人权”、“执行人道主义援助”为借口，未经联合国授权就单方对南联盟采取了军事行动。之后，又利用美国在联合国安理会的否决权，使安理会就北约行动发表的谴责声明未能通过。令人惊奇的是，最后安理会又通过决议，授权北约在科索沃布署军队，同时授权其在科索沃的国际安全方面可运用所有必须的方法以履行其职责。由此可见，北约的违宪行为以及联合国安理会的错误反应已经在一定程度上使人道主义干涉的滥用合法化。各国主权在这种干涉面前不堪一击，被干涉国家的人权自然不可能得到有效的保障或者恢复。
（三）联合国安理会的作用弱化
如前所述，根据联合国宪章的有关条款，在联合国确立的集体安全制度中，联合国安理会对维持国际和平和安全负有首要责任，区域组织只是对联合国安理会起一种补充和辅助的作用。而且，各区域组织也多在其组织章程中明确承认宪章的优势地位。因此，从理论上说，在国际和平与安全领域中，应该以联合国安理会为主，区域组织为辅。 然而，实践的发展却并非如此：一方面，区域组织在国际事务中愈加活跃，并通过各种方式，使得联合国安理会在这一领域中的最高权威逐渐受到侵蚀。另一方面，联合国安理会对区域组织的挑战，表现出十分软弱，甚至是退让的态度。科索沃战争被认为是联合国安理会与区域组织相互关系发展的分水岭。自此以后，越来越多的西方国家认为联合国安理会在国际和平与安全领域中不如区域组织效率高，区域组织在维和行动中的影响力得到前所未有的提高。而联合国安理会则在很大程度上沦落成为超级大国控制的区域组织的区域政策提供合法性依据的橡皮图章式的机关。上述令人担忧的事实导致了一个危险的趋向：在维和行动中日趋占据主导地位的区域组织将在几乎不受约束的干涉中首先考虑动用武力，然后再在联合国安理会寻求一个正当的依据或理由。即使造成了严重的人权侵犯后果也不要紧，一方面可以依靠否决权排斥安理会提出的谴责性或惩罚性的决议；另一方面可以让名义上的领导者-联合国来背黑锅。因此，我们几乎可以预见，一旦区域组织在国际和平与安全领域中取代了联合国的地位，那么，国家主权被践踏、人权遭受大规模侵害将不再仅仅是危险。
三、关于维和行动中人权保护的思考
事实上，维和行动中出现的上述隐患与现实侵害，已引起了国际社会的普遍关注，并围绕这一问题的解决展开了多方面的研讨。笔者不揣冒昧，也对减少与避免维和行动中的人权侵犯现象进行了深入思考，并从国际刑法的角度提出如下建议：
（一）尽快完善有关维和行动的立法与相关制度
维和行动遭遇的最大难题就是缺少充分的法律依据，这也是造成人权危机的一个重要原因。因此，联合国安理会应尽快制定出有关维和行动的完善的法律制度。目前在国际上对此存在两种主张：一是主张修改联合国宪章，二是主张制定一部专门的维和行动法规。笔者比较倾向于后一种主张，因为联合国宪章作为国际事务的指导性原则，除非十分必要，一般不宜修改。此外，也应避免主要大国借修改之机，对立宪施加政治影响，为自己的霸权主义战略寻找合法依据。而且，从目前的国际形势来看，地区冲突层出不穷，维和行动变得十分必要，而且呈现出越来越复杂的特征，因此，仅仅在宪章中做出原则性规定是不够的，还需要对维和行动的具体实施做出具有法律意义的规定。
笔者认为应建立一套有关维和行动的法律制度（以下暂称维和行动法）。维和行动法应包含总则与分则两部分。总则对维和行动的概念、性质、类别、组织方式，行动准则、责任承担等问题作原则性规定。在总则中，笔者认为应注重强调以下几方面内容：第一，要重新定义维和行动，将其与强制执行和平区分开来。过去的实践表明，安理会和区域组织往往扩大了维和行动的内涵，以军事行动（强制执行和平）来代替维和行动。而非军事性是维和行动的重要特点之一，它的目标只是制止冲突而不是对冲突的真正解决。只有将二者区分开来，才能真正体现出维和行动原有的意义，也可以避免让那些动辄使用武力的主要大国作为借口。第二，明确维和行动中必须恪守的原则。主要包括：（1）尊重国家主权原则。即维和行动的建立与维和部队的派遣，以不侵犯当事国国家主权为前提。（2）中立与公正原则。即维和部队（或观察团）不介入冲突，不偏袒任何一方。（3）限制使用武力原则。即维和行动在本质上是一种非强制的和平手段，对武力使用应作严格限制。维和部队的武器装备只有在受到攻击和履行职责遭到武力阻碍时方可使用。使用程度上以自卫和排除妨碍为限。 笫三，在总则中对安理会与区域组织的维和行动做出明确分工。维和行动离不开区域组织的支持，但是，安理会一定要正确处理在维和行动中与区域组织的关系，始终占据主导地位。首先，要以法律的形式明确区域组织的维和行动必须事先得到安理会的授权（这在一定程度上可能会影响维和行动的效率，但是从维护人权的角度出发，这种限制又是必要的），即使在情势紧急的情况下，确实来不及申请而采取的执行行动，也要及时向安理会报告。安理会对区域组织实施的维和行动始终享有监督与指导的权力，并有权随时决定停止区域组织的维和行动。其次，要将安理会与区域组织实施的维和行动区分开来。安理会对区域组织实施的维和行动可以批准，并给予一定支持，经费由区域组织承担，维合行动造成的不利后果及由此带来的责任应由区域组织来承担。安理会保留对区域组织的维和行动加以制止和制裁的权力。 第四，赋予国际法院（最好是国际刑事法院，本文将在后面详加阐述）对维和行动中的人权危机的调查、起诉与审判权，使维和行动中出现的严重的国际罪行最终得到法律的制裁。在分则中，应对维和行动的发动、实施步骤、行动准则等加以详细规定。由于维和行动不可避免的带有使用武力的倾向，因此，笔者建议分则的建立最好以国际刑法中关于战争犯罪的条文为蓝本，对维和部队在武装冲突中的行动加以一定的限制，并明示违反这些将带来刑事制裁的后果。海牙公约体系、国际军事法庭确立的有关原则、日内瓦公约及其议定书以及《国际刑事法院规约》都可以成为分则条文的主要渊源。有理由相信，一套完善的维和行动法将使维和行动走向规范化、法制化，也可以大大降低人权危机发生的几率。
（二）慎重对待人道主义干涉
如前所述，为了维护人权而在出现大规模人权侵犯的地区进行人道主义干涉是必要的。同时，我们也应该认识到现实中并不存在“纯粹”的干涉。换言之，干涉的动机通常是极为复杂的。除了对人权的关注外，更多的还是对各种经济、军事、政治利益的追逐。在这种情况下，干涉效果的无害性就很难保证。从历史上看，没有一次干涉真正达到了预先设想和声称的目的而没有造成其他不良后果。迄今为止，国际上尚未形成关于人道主义干涉的习惯法。而且，国际法院的法官Ian Brownlie认为，人道主义干涉并无法律上的依据，在国际习惯法上也不存在允许干涉这样的一条原则。这样，国际社会对于人道主义干涉就处在一个难以取舍的两难境地中。笔者认为人道主义干涉是有存在必要的。事实上对于人道主义干涉的讨论，已不再是一个合法与否的问题，而应该在肯定它的前提下试图建立某种制度去尽量克服它的弊端。有学者曾提出，正当的人道主义干涉应该具有以下特征：伦理道德上的可接受性、实践上的必要性或非排斥性以及效果上的无害性或最小危害性。 笔者对这种观点持赞同态度，并建议安理会能以上述三个特征为基础，建立起一整套行为准则，并以安理会规约或者各国承认的公约的形式固定下来，以供各国在实施人道主义干涉时遵守。在人道主义干涉准则中，笔者认为首先应该明确人道主义干涉要以国际法为基本准则。人道主义干涉的真正目的应该是保护人权，所以要坚持以公认的具有国际法意义的保护人权的宣言、公约、条约等作为人道主义干涉的基本准则，以保证干涉正当、有序的进行。其次，要对干涉从发动、进行到结束规定一系列具体的规则。规则中应该包括以下内容：第一，干涉前提原则。主要包括（1）人道主义干涉必须以震惊世界的大规模、持续的侵犯人权现象已经出现或者即将发生因而确有干涉的必要，并且有充分的证据证明上述情势为前提；（2）安理会和其他相关国家或区域组织须提醒目标国注意国内的局势，并要求其立刻遏制反人道行为的继续蔓延。但目标国不予理会，或虽采取了一定措施，但情况并未得到好转；（3）人道主义干涉的实施必须以先前的其他救济手段均告无效为前提，即应遵循“救济耗尽原则”；第二，干涉主体原则。主要包括：（1）人道主义的干涉必须由联合国安理会组织、发动或者授权其他国家或国际组织实施，没有联合国的授权，一切国家和国际组织的干涉行动将被视为非法；（2）其他国家或区域组织实施的人道主义干涉应事先向安理会申请，若安理会授权其进行干涉，则干涉行动应处在安理会的控制之下。第三，干涉行动原则。主要包括：（1）人道主义干涉的动机与目的只能是维护人权，而不应基于政治、经济和意识形态的考虑；（2）一旦联合国安理会决定或授权其它国家或区域组织采取干预行动，则必须事先警告目标国将对其采取干涉行动（其中包括军事行动）；（3）当干涉行动中使用武力时，其唯一目的是为了阻止大规模反人权事件的继续蔓延。干涉应采取使目标国的损失尽可能小的方式，并避免不必要的、危及目标国的主权及国内政治秩序的后果；（4）人道主义干涉不能构成对国际和平与安全的威胁，或可能引起比它意欲防止和消除的更大的人道主义灾难；第四，干涉结束与补救原则。主要包括：（1）一旦干涉行动达到了预期的效果，干涉力量应迅速从目标国撤出；（2）参与干涉的国家和国际组织（包括联合国本身）必须接受国际法院的司法管辖，必须就干涉行动中发生的由于干涉行动直接引发的侵犯人权的事件及其后果承担责任。（国际刑事法院成立后，由它行使上述职权，对有关责任者进行刑事追诉。）
（三）充分发挥国际刑事法院的作用
目前维和行动中的另一个突出问题是，当维和行动中出现了人权侵害现象，尤其有些人权侵害现象构成了国际犯罪的时候，由于制度的不完备以及相关的政治因素，联合国及整个国际社会对这种国际罪行无能为力，至多只能施以道义上的谴责。即使适用国际刑法来惩治这种国际罪行，也因现有执行模式权威性差、差异性大及稳定性小等弱点而显得力不从心。因此，必须有一个国际机构对这种国际罪行予以惩治，国际刑事法院应该是联合国以及整个国际社会的最佳选择。
虽然国际刑事法院还没有建立，但是自1998年在罗马外交会议上通过了《国际刑事法院规约》之后，人类历史上第一个常设性的国际刑事法院即将诞生已是一个不争的事实。因此，利用国际刑事法院来起诉、审理这一类国际罪行并非是遥不可及的。国际刑事法院有其成立并在惩治维和行动中的人权侵害现象上发挥作用的必要性与可能性。首先，维和行动中出现的反人权的国际罪行是一种纯粹意义上的国际犯罪。它是一个主权国家或区域组织对另一个主权国家犯下的罪行。这种罪行很难利用国内的刑事司法系统加以惩治，而依靠另一个主权国家利用他国刑事司法系统对其予以惩治又无疑是对主权原则的侵犯，因而是不现实的。当这种国际罪行必须动用刑罚予以处罚而现有的控制犯罪模式又无能为力时，国际社会为了保全更大的利益，设立与利用刑事法院，应该是更有力的选择。其次，与其他法律相比，国际刑法更有利于对集体人权的保护。因此，从保护人权的目的出发，利用国际刑事法院来对维和行动中的人权加以保护更加具有实用性。再次，在国际刑事法院对哪些犯罪具有管辖权的问题上，各个国家虽然存在不同主张，但是每一种主张都同意把战争犯罪纳入到国际刑事法院的管辖范围中来。而在维和行动中的一些严重侵犯人权的国际罪行，大多属于战争方面的犯罪。因此，将这一类罪行交由国际刑事法院起诉审判，各国应该不会有异议。最后，利用国际刑事法院惩治这一类国际罪行也具有一定的实践基础。从国际上看，国家试图把其间的争端交给超国家的组织解决并不鲜见。二战后对轴心国首要战争罪犯进行起诉与审判的纽伦堡军事法庭与远东军事法庭就为超国家组织审理国际刑事案件开了先例。此外，一些国际刑事法庭，如解决波黑战争遗留问题的前南军事法庭、审判前卢旺达总理在1994年实施的部族屠杀行为的联合国特别法庭等，都成为超国家组织审理国际刑事案件的成功事例。这些为国际刑事法庭审理维和行动中的战争罪行提供了宝贵的实践经验。 因此，利用国际刑事法院对维和行动中的战争罪行进行惩治无疑是必要的，也是可能的。在这个问题上，一方面，要求各主权国家的支持。在一些原则问题上求大同存小异，必要时从保护国际共同利益的大局出发，让渡一部分对于国际犯罪的刑事司法权于国际刑事法院 ；另一方面，也需要从制度上对这类国际罪行的指控、起诉、审判、执行等提供法律依据。为达此目的，笔者认为可从如下几个方面入手：首先，联合国应该在宪章或是其他具有普遍约束力的公约中明确国际刑事法院的地位。即明确国际刑事法院是惩治国际罪行的超国家的机构，对战争犯罪等严重的国际罪行的追诉负有首要责任，它所进行的起诉与做出的审判应该得到所有主权国家的尊重与承认。同时联合国还应在今后的实践中确立以司法解决国际争端的原则，尽量减少动用武力干涉的可能。其次，联合国安理会应该在国际刑事法院的启动上发挥积极作用。《国际刑事法院规约》中规定：如果安理会根据宪章第7章通过决议，向法院提出要求，在此后的几个月内，法院不得根据法院规约开始和进行调查起诉；安理会可以根据同样的条件延长安理会的请求，即安理会有权推迟调查或起诉。笔者认为，安理会在适用这一规定时必须慎之又慎，甚至可以删去这一规定。因为安理会对法院调查、起诉和审理工作的控制和影响将会严重影响法院的独立性和公正性，容易使个别常任理事国左右审判结果，不利于树立国际刑事法院的权威。此外，安理会对于法院管辖范围内的国际刑事案件，尤其是对其授权或参与的维和行动中出现的侵犯人权的罪行，应该积极及时提交特定事项和情势，以帮助法院完成惩罚国际罪行的特定使命。再次，赋予国际刑事法院的检察官自动调查权。即检察官可以根据自己从各种渠道得到和掌握的情报和资料，不需要任何国家的指控或安理会的提交，自行开始或进行调查。这是当今国际上大多数主权国家的意见，目的在于强化国际刑事法院在国际生活中的作用，以国际刑事法院来部分取代国内法院刑事司法职能。这种权力对调查、起诉维和行动中侵犯人权的罪行尤为有效。因为可能实施侵犯人权犯罪的往往是联合国组织的维和部队或是超级大国控制的区域组织的维和部队，安理会很可能因不能达成一致意见而无法提交特定事项或情势，而国家也可能会因为政治因素而拒绝向法院提交。在这种情况下，检察官自动启动调查、起诉程序的权力就会弥补上述缺陷。而且这种权力的授予也可得到相关国际条约的支持。例如在《前南斯拉夫问题国际法庭规约》和《卢旺达问题国际法庭规约》中都有关于检察官可依据其职权自行进行调查或根据任何来源取得情报进行调查，并在确定案件证据确凿时进行起诉的规定。最后，应坚决摒弃除安理会以外的一切组织和机构参与法院的启动机制。因为这将使法院置于来自各方面的各种压力与影响之下，也会损害法院的独立性、公正性和权威性。而且，其他组织或机构参与法院启动机制，也会削弱或限制国家主权尤其是国家司法主权。同时，还会造成法院面临案件过多、过杂的压力，无法集中审理最严重的国际罪行，从而有悖于国际刑事法院设立的初衷。
除此以外，联合国还应考虑完善表决制度。联合国对维和行动的决策是通过安理会的一系列决议实现的。在联合国安理会的表决制度中，否决权一直是各国争议较多的问题。否决权是指安理会常任理事国使用反对票以阻止通过一项获得规定多数票的草案。从它诞生的那天起，国际社会就对它褒贬不一。赞成否决权的国家认为否决权是常任理事国承担国际和平与安全责任的表现，使大国能够阻止安理会通过违反《宪章》、危害国际和平与安全的决议。反对否决权的国家认为否决权是对联合国应当遵守的民主原则的否定，在事实上承认了国家之间的不平等，赋予了世界上最强大、最重要的国家以超出其他国家的特殊权利。由此可见，否决权本身即是一个有瑕疵的制度。如果说否决权的产生是人类利益与大国利益的勉强结合，那么否决权的使用则是这两种利益的不断碰撞。 这种制度的缺陷在之后的否决权实践中渐渐体现出来。否决权的使用不再是为了排斥非正义性的提案，而是成为常任理事国中的某些成员国基于某种考虑阻挠议案通过的工具。这种现象在联合国有关维和行动的决议中表现得尤为明显。因为否决权实际上给了五个常任理事国一种豁免权，取消了针对他们因国际和平与安全造成威胁所采取集体的法律强制措施的任何可能性。而且，由于否决权的存在，不仅使常任理事国侵犯国际和平与安全的行为免遭国际社会的制裁，而且也保护了它的盟国得以逃避国际社会的惩罚。科索沃战争就是一个例子。联合国安理会曾就北约对南联盟的轰炸行动做出了谴责性提案，但在表决时，因美国行使了否决权而使该提案未获通过。因此，近几年来，关于改革联合国表决制度的呼声越来越高。一些国家（尤其是中小国家）提出要对五大常任理事国的否决权的使用进行限制，甚至提出取消否决权制度。对这一问题笔者以为应该慎重对待。首先，从否决权制度本身来看，它的设立最初反映了二战结束前国际力量的对比。战争结束后，又在一定意义上成为主要大国互相抵制的工具。从历史上来看，否决权虽然经常被非正常使用，但是它确实能够使主要大国之间互相牵制，避免在联合国中出现一国独霸的局面。从目前的国际局势来看，否决权依然有继续存在的必要。其次，取消否决权在实际操作上有很大的困难。因为要取消否决权就必须彻底修改联合国宪章中的某些条款。而在修宪问题上，大国可以行使否决权。因此，取消否决权的提案很可能会因为常任理事国行使否决权而无法通过。笔者比较倾向于对否决权进行限制的主张，尽快建立对常任理事国表决权的制约机制：第一，扩大“程序性投票”的领域。因为在程序性投票中，《宪章》排除否决权的适用。笔者建议关于联合国维和行动的事项就应当通过程序性投票来表决。尤其当维和行动中出现了严重的人权侵害现象，需要加以制止时，程序性投票可以更广泛的代表会员国的意志；第二，减少常任理事国必要的同意票。即否决权不能单个常任理事国行使，而是至少由两个常任理事国一起行使。这样，要阻挠安理会通过一项决议，至少需要两个常任理事国的否决权。这在一定程度上可以避免单个常任理事国的否决权“只手遮天”的局面；第三，扩大联合国大会的职权，给予大会以执行的权力。由于常任理事国享有否决权，因此联合国安理会无法顺利解决由常任理事国参与的国际争端。在这种情况下，可以考虑赋予联合国大会更大的职权。当常任理事国因其参与国际争端，而对联合国的决议行使否决权，安理会无法做出决议时，可以将这一事项提交联合国大会，由大会决定该国的否决票是否有效，并做出有强制效力的决议，从而限制某些常任理事国滥用否决权。引进上述制约机制后，联合国维和行动中的缺陷会从程序上得到一定程度的弥补，冲突地区的人权也会得到进一步的保护。
作者：张旭·刘鹏
