浅析私分国有资产罪
 
 　　一、私分国有资产罪的疑问
     通行的观点是以《刑法》396条关于罪状的描述把“私分国有资产罪”定义为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。① 亦有略具差异的定义：私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，将应当上缴国家的税金、罚没财物或者其他国有资产，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。② 除以新罪名解释该罪不应包括罚没财物之外，两定义并没有什麽实质差别，因此成为通说。
     依据通说定义，可以推导出私分国有资产罪具有以下特征（本文只就有分歧的论点加以陈述）：
     （一）本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、团体。“本罪实际上是一种纯正的单位犯罪”。③ 但依据刑法规定处罚主管人员与直接责任人员，而对单位不罚，这就出现了有罪不罚的情况，那麽单罚制该怎样理解？类似本罪的单罚制是否是单位犯罪。再者，以单位名义之“单位”以何标准来判断。比如公安局之刑侦大队或其侦察小组是否以“单位”论？
     （二）本罪的客观方面表现为行为人违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪客观上首先要违反国家规定，其次有集体私分给个人的行为。有人认为“集体私分给个人”指“按一定的分配方案分给单位所有职工”，④ 也有人认为“集体私分给个人”是指将国有资产擅自分给单位中的每一个成员或绝大多数成员。⑤ 因此，通说反对本罪客观方面包括私分给少部分人或极个别人，也即类似把“集体私分给个人”理解为分是集体，得也是集体，其论能不能涵盖所有的私分行为？
     二、对私分国有资产罪立法规定上的理解
     （一）以单位名义的含义
     “以单位名义”指由单位决策层或由决策权的负责人决定，或者单位成员集体表决通过私分国有资产，体现了单位的意思和意志。并非所有单位成员的行为都可以冠以“单位名义”，关键在于“单位名义”是否体现了单位的意志。只有体现了单位意志，才有集体私分国有资产给个人的行为。其主要表现形式有：（1）单位决策层集体决定；（2）单位有决策权的负责人决定；（3）经人提议，单位成员集体表决通过。在这三种形式中，前两种人在法律上能代表单位，所以其职务行为也是以单位名义实施的。除了第二种形式自己提议自己决定，其他两种都要有一个提议者，而且在我国目前体制下，决定或表决要真正冠以“单位名义”还需要对国有资产负有管理职责的主管人员首肯。所以私分国有资产行为也是这些自然人的主观上希望或放纵的结果，只是显得隐晦而已。
     （二）关于单位的标准
     《刑法》明确规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体是不是本罪单位的外延？理解分歧较大，比如说公安机关的刑侦大队、刑侦大队的办案小组、企业的生产车间、大学的法学院、院系的教研室等，如果私分行为发生在上述组织，能否定私分国有资产罪？这就需要给单位有一个界定的标准，否则会造成理论上和司法实践上的混乱。
     法律上规定“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的主管人员、直接责任人员”。在每一个私分国有资产罪中，直接责任人员不一定都有，但主管人员都必定都有，依据刑法规定主管人员是上述单位的主管人员，而类似办案小组、教研室等主管人员在“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”中并非能行使主管职能。发生在教研室等的私分行为，是不能以上述单位名义实施的。所以，论者倾向于将单位理解为法人，即以法人标准来认定“以单位名义”之单位。凡是发生在具有法人资格的单位中的私分国有资产行为，才可能依私分国有资产罪定罪处罚。
     （三）将国有资产集体私分给个人的真正内涵 
     有人认为私分国有资产罪客观方面表现为：单位违反国家对上缴罚没财物或其他国有资产的规定，以单位名义集体私分数额较大国有资产的行为。⑥  在此我们应当注意到“集体私分”是一个有歧义的词组，它可以理解成私分给多数人，也可以理解成被多数人私分，而且现实中典型且危害较大的大部分是国有资产被多数人私分的情况。学者们认为只有私分给单位每个成员或绝大部分成员才能说是私分行为。（参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，1998年版；谢望远主编：《国家工作人员犯罪认定中的疑点、难点问题研究》，2000年版；赵秉志主编：《贪污贿赂罪》，1999年版。）
     论者认为此“个人”可以指单位中大多数，也可以指少数人甚至1个人。这种解释是基于以下理由：
     首先，从语义上讲，“集体私分给个人”并不能排除“个人”包括个别人。集体私分的歧义或许会造成被多数人私分的假象，但“集体私分给个人”就不再具有歧义。后者中，“集体”是分配者（亦即单位）， “个人”是分得财物者。“个人”强调了个体的独立性，换句话说指一个一个的人。所以从中无论如何也不能推导出“个人”必然是大多数人。
     其次，从立法的意图上看“个人”应当包括个别人。在国有企业改制过程中，国有资产严重流失，其中以单位私分国有资产为甚，如深圳国际信托投资公司1993年1月一次就集体私分24万元，1994年3月一次集体私分106万元。⑦针对这一危害性甚大的行为，79年刑法基本上无所作为。所以为了国有资产不被流失，保护国家对国有资产的所有权，97刑法确立了私分国有资产罪。既然该罪的立法本意是保护国家队国有资产的所有权，那么将国有资产私分给个别人与私分给大多数人在侵害国家的财产所有权方面又有什么区别呢？有人认为私分给个别人是贪污行为，其实，这是一个误解，它是建立在个别人自己私自私分给自己的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括分给个别人。
     最后，从实践中看，单位将私分国有资产罪分给个别人是客观存在的。例如，某大学为了引进博士，给每个博士提供数十万元的个人住房，违反国家规定高额发给生活及岗位津贴，既然博士如此珍贵，肯定为数不多。再如某事业单位在新办公楼建成后，将旧办公楼改建成公寓，并将其作为福利奖给工作年满30年或荣获国家级荣誉的职工，此例中，工作年满30年及荣获国家级荣誉的职工在该单位87人中，仅有11人，算是少数人。在这两例中，无论是博士还是职工都是被动的接受单位的“恩惠”。这种私分毫无疑问侵害了国家的财产所有权，其危害性并不亚于分给多数人。私分国有资产罪没有理由不包括这种情形。
     （四）私分行为的特征
     论者认为私分国有资产行为之“私分”是相对于国家对国有资产所有权而言，但对于私分单位而言却具有公开性、公利性和形式合理性的特征。所谓公开性指私分行为对单位所有成员不是什么秘密，一般情况下在大范围内能为人所知。无论是分给多数人还是少数人都应坚持公开性原则。所谓公利性有两方面的含义，首先为单位成员大多数的利益，即每个人都受益，其次为了单位利益，多指抽象性利益，如为了促进单位成员的工作积极性、创造性、维护单位信誉等。在私分给少数人的情况下，公利性表现为为了单位利益，正是这种公利性是该种行为表面具有一定的合理性，而能为单位成员所理解并接受。所谓形式的合理性指受益人分得财产的理由或结果，从表面上看来是合理的、公平的。如高学历、高工资、好业绩或者大家都有份等等。这种情况下哪些人分得及分得多少，人们认为是可以接受的。形式合理性只是就单位成员而言，对财产所有者--国家来说确是不合理的，是违反国家规定的。
     三个特征缺一不可，否则，行为就徒具“单位名义”的形式，而无“单位意志”的实质，应当以贪污罪或职务侵占罪论处。
     （五）私分行为的客观表现
     私分行为是私分国有资产罪的客观方面的核心内容，即违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。该行为的前提是违反国家规定，结果上要求数额的较大。就私分行为本身而言，大致分为两大类：（1）集体私分给绝大多数人（含全体）；（2）集体私分给部分人或个别人。论者这样划分虽然不能就“绝大多数人”、“少数人”给一个明确的界限标准，但这不是问题关键，关键这是理论聚讼的焦点。论者这样分类只是便于将问题说清楚些。
     如前所述“以单位名义”分三种情况，即决策层集体决定、有决策权的负责人决定，单位成员集体表决通过。在私分行为中，“集体私分给绝大多数人”的情况下，无论由谁决定都体现了集体的意志都是为了单位绝大多数个体成员的利益，这是典型的私分国有资产行为，理论上没有歧义。但对集体私分给少部分人或少数人，理论上基本持否定态度。从宏观上来说绝大多数是一个不易确定的概数，很难准确的说达到多少比例才算“绝大多数”，因此该提法不具有可操作性。因此，那些仅赞成集体私分给大多数的行为是私分行为，实则是把私分行为置于无法确定的境地，是不科学的。
     “集体私分给小部分人或少部分人”因决定者不同，受益人少，是否决策人自己等，呈现出不同的复杂性。
     （1）单位成员集体表决通过私分给少数人。这种情况下应当是“以单位名义集体私分给个人”，因为决定体现了集体意志，不存在个别人私分谋利的情况。这里的受益人不应当把领导成员排除在外，但因为主管人员有最终决定权，所以不宜包括在内。
     （2）决策层集体决定或单位主管人员决定私分给少数人
      对于受益人是主管人员的情况下，因主管人员享有最终决定权，所以不宜以私分行为论处。受益人是主管人员之外的其他成员包括领导成员，如果私分是在公开情况下进行的，为了单位某些利益并且具有形式合理性，即可认为是本罪的客观行为。例如某主管领导看到班子成员功勋卓著，即违反国家规定给每位班子成员发放高额奖金，此例中具备公开性、公利性和形式合理性特征，是私分国有资产的行为。
     三、对私分国有资产罪的理论思考
     （一）本罪犯罪主体是自然人
     《刑法》将私分国有资产罪规定为单位犯罪，这为学者们所认同。然而从“单罚制”角度及单位犯罪的目的来说，该罪之单位犯罪论有悖于刑罚与单位犯罪的基本理念，以下仅就此分析之：
     1．从单位追求的犯罪目的来看私分国有资产罪不是单位犯罪。《刑法》总则第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，那么，我国之单位犯罪是否是法人犯罪呢？多数人认为单位之内涵广于法人，也有人主张单位犯罪即法人犯罪。⑧论者赞同后者，理由参见后文“单位的标准”。那么，法人犯罪的原因和目的又是什麽？我们可以从纷呈的法人犯罪定义窥知一斑：（1）法人犯罪是为了增加法人财富的直接目的而从事的非法的、贪婪的行为（2）法人犯罪应该是指法人的代表或代理人、直接责任人在其职务范围内以法人名义，为了法人的利益而实施的犯罪行为。（3）法人犯罪就是法人为了获利而危害社会的行为。⑨（4）法人故意犯罪指法人代表人、主管人员、直接责任人和其他法人成员，在法人意志支配下，以法人名义和为了法人利益，故意实施的犯罪行为。⑩比较诸多定义，法人犯罪是为了追求经济利益，这种经济利益是法人这一主体的利益，具有整体性和独立性，因此不能等同于法人内部成员的利益相加。
     法人犯罪的出发点和终结点理解为对经济利益的追求，这符合法人存在和运行的宗旨，非经济利益的追求超越了法人意志范围，而应是自然人的行为。私分国有资产行为本质是个人分国有资产，所以收益的是个人，而非单位，并且，甚至有些单位因此陷入困境乃至破产。这种后果完全违背法人意志而不为其追求，如果硬牵强把私分行为理解成法人行为，这无疑是让法人自杀或自伤行为，这在理论上是讲不通的。所以私分国有资产是个人行为而非单位行为，体现的是个人意志而非单位意志。
     2．从刑罚处罚对象上来看。我国《刑法》第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪 ，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从该条规定可以看出任何犯罪行为都应受到刑罚处罚的，反之，不应受到刑罚处罚的行为就不是犯罪行为。然而私分国有资产罪处罚的是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对犯罪人--单位却不处罚，此即我国单位犯罪的单罚制。这种单罚制显然否定了犯罪的应受惩罚性。大陆法系多采用此种方式，谓之“代罚制”。我们且不说犯罪主体与处罚对象是否脱节，只就“代罚制”而言，它貌似坚持个人责任制原则，实则是违背了个人责任制（罪责没有自负）。
     从理论上看，一个人犯了罪，从犯罪成立之日起，刑事责任就产生了，其结果往往是刑罚处罚，所以理论上以“罪--责--刑来简略地概括三者关系，尽管刑罚并非其必然结果，但刑罚的备用性对于每个犯罪来说却是肯定的，所以刑法分则中每个犯罪都规定了刑罚，因此刑罚潜在针对的对象只能是犯罪人，单位犯罪人也不例外。犯罪成立即产生刑事责任，行为人即应承受责任。然而私分国有资产罪（其他所谓单罚制单位犯罪亦同）却将刑事责任转嫁给了自然人。如果说在采用双罚制场合，处罚自然人是在单位责任基础上，基于个人的失误勉强合理的话，那么单纯处罚自然人就失去了这个合理的依据。因为犯罪人--单位竟然一点责任也没有。
     结论：我国单罚制应当理解为只对单位的处罚，而不是只对自然人的处罚，这样才能符合罪--责--刑理论和我国刑法之规定。至于我国刑法中规定的实行单罚制的单位犯罪实际上是自然人犯罪，其本质是自然人的滥用职权或玩忽职守（异于渎职罪之同类概念），除私分国有资产罪，其他如强迫职工劳动罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪等，此类罪宜采用《刑法》第167、168、169条立法例。所以私分国有资产罪可以修订为：
     国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接责任的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为，处……；数额巨大，处……。
     其他直接责任人依照主管人员定罪处罚。
     （二）私分国有资产罪的主观上是个人故意
     本罪主观上是故意的，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接负责的主管人员或其他直接责任人员明知自己的行为会造成国有资产的流失，而希望或放任这种结果的发生。所谓希望，即积极追求国有资产被分的结果，客观上体现为积极倡导、主动决策、积极协助实施等行为。所谓放任，即对国有资产被分持听之任之的态度，不阻止不反对也不积极追求，客观上主要指那些对国有资产负有管理职责的人员对私分行为被动同意或不阻止私分的行为。
     本罪的主观罪过有不同于一般故意的特殊之处：即主管人员和其他直接责任人员的主观故意要以单位的名义，通过集体意志形式体现出来。这就需要辨析一下这种“单位名义”，是不是单位的整体意志，从而是单位在主观上亦有罪过？我们说单位的整体意志，意指单位的意志并非单位成员意志的简单相加。衡量是否单位的整体意志的标准是单位存在、活动、运行的宗旨--对经济利益的追求。很显然，私分行为并不是单位追求经济利益的行为。与此很相似的罪名是徇私舞弊低价折股出售国有资产罪（《刑法》169条）。本罪也需要以“单位名义出售国有资产，从表面上看也表现为单位的行为，但《刑法》将其规定为自然人的犯罪，道理就在于这种所谓的“单位行为”实质上是自然人意志的体现。
转自：企业改制网