违法用地补办合法用地手续的相关法律问题
——傅栋梁律师
引言
在我国，违法用地行为屡见不鲜，2004年国务院发布《关于深化土地改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）后，虽然，土地违法行为有所遏制，但大量遗留的或者现存的违法用地如何处理，是摆在政府和公众面前的一个现实问题。先介绍一下在全国著名补办合法用地手续的案例：
2003年到2006年，郑州市政府及有关部门违反土地利用总体规划和城市总体规划、违法批准征收集体土地14877亩，用于龙子湖高校园区建设。2005年国土资源部对郑州市违法批准征收占用土地问题进行调查，并报经国务院同意，要求郑州市纠正土地违法行为。郑州市不但不进行整改，还公然扩大违法征占土地。
2006年9月27日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，严肃处理郑州市违法批准征收占用土地建设龙子湖高校园区问题。会议听取了国土资源部、监察部对郑州市违法批准征收占用土地建设龙子湖高校园区案件调查情况的汇报。会议认为，这是一起严重违反土地利用总体规划、违法批准征收占用土地数量巨大的案件。河南省和郑州市政府及有关部门对这起案件负有责任：河南省政府对国家治理整顿土地市场秩序和严把土地供应“闸门”的决策执行不力，有关负责人明示或默许违法批准征收占用土地，省国土资源厅不依法履行监管职责。郑州市政府和郑东新区建设领导小组违法决定征收占用土地，郑东新区管委会违法实施征地，龙子湖建设指挥部违法组织实施征地拆迁。最后，国务院常务会议决定，对河南省人民政府予以通报批评，责成其向国务院作出深刻检查，并对有关责任人员作出严肃处理。中央纪委常委会已决定，分别给予河南省委常委、政法委书记李新民(原任河南省副省长)和河南省委常委、郑州市委书记王文超(原任郑州市市长)党内严重警告处分。
2007年10月15日，国土资源部向河南省人民政府作出《关于郑州市龙子湖高校区非法用地依法补办用地手续的批复》，批复中称：你省在国务院常务会议对郑州市龙子湖高校区建设非法用地的问题作出严肃处理决定后，按照有关规定和我部《关于郑州市非法批地问题处理意见的函》（国土资厅函〔2006〕481号）要求，对有关责任人进行了处理。2006年12月31日，你省按照我部《关于郑州市龙子湖高校区非法用地依法补办报批手续的函》（国土资厅函〔2006〕9号）要求，向国务院呈报《关于郑州市2006年度第一批次城市建设用地的请示》（豫政文〔2006〕258号），申请为郑州市龙子湖高校区非法用地依法补办手续。经我部审查业经国务院批准，现批复如下：一、同意郑州市将金水区农村集体农用地545.0136公顷（含基本农田238.4667公顷，一般耕地167.7333公顷）转为建设用地并办理征收手续，另征收农村集体建设用地109.0091公顷、未利用地8.2509公顷；同意使用国有未利用地15.9226公顷。……二、同意郑州市呈报的土地利用总体规划调整方案，按照建设用地总规模不增加，耕地保有量和基本农田保护面积不减少的原则，将此次补办用地手续申请用地中不在规划建设用地范围内的569.1871公顷土地调整为城市建设用地……另外在郑州市所属的巩义市、新郑市、新密市、登封市和中牟县补划基本农田238.4667公顷……。
可见，全国土地违法典型案件最终以郑州市2006年第一批次城市建设用地项目的形式报国务院批准征转，摘掉了其用地违法的帽子。那下面笔者将主要从建设项目违法用地补办合法用地手续方面谈谈笔者的见解。
一、违法用地的含义
违法用地是指违反土地管理法规定使用土地的行为。其主要表现在违反土地利用总体规划中的用途管制制度、违反耕地保护制度、违反土地征收审批管理制度、违反农用地转用审批管理制度、违反土地利用年度计划中新增建设用地指标制度等方面。
二、对违法用地的处理
顾名思义，违法用地由于用地行为没有法律依据，不仅不受法律保护，而且势必将承担严格的法律责任。对违法用地的处理依据主要在《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的法律责任章节中有明确规定。处理方式主要分为：1.没收违法所得；2.责令限期拆除、恢复土地原貌。3.没收土地上新建的建筑物和其他设施，可并处罚款。4.责令限期改正。但在法律中，并未对如何补办合法用地手续作出程序性规定。
三、违法用地手续补办合法用地手续的条件。
（一）补办用地手续前应依法穷尽管理型强制处罚。
违法用地行为依法应当受到处罚，这是无庸置疑的，因此，违法用地要补办合法用地手续，首先就要先进行处罚。2004年10月21日，国务院在《关于深化土地改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）中就明确规定：坚决纠正违法用地只通过罚款就补办合法手续的行为。对违法用地及其建筑物和其他设施，按法律规定应当拆除或没收的，不得以罚款、补办手续取代。在这里笔者需要强调的是，对违法用地行为的处罚应当为完整或者说是广泛意义上的处罚，不仅仅包括行政处罚，也应当包括行政处分、党纪处分以及刑事处罚。只有这样，才能真正遏制先斩后奏的怪圈，前言的例子中，郑州市政府就是走了这条路子，认为生米煮成熟饭就一切好办了，这种思想在我国确实是很普遍的。
（二）补办用地手续应依法重新办理用地申请。
项目补办用地手续应当是从新从头开始办理，与任何其他建设项目申请用地无区别化。即符合土地利用总体规划且为实施城市、村庄、集镇规划的，按建设用地批次报批；单独选址项目从项目立项到申请办理用地手续，必须严格依法办理，不能搞特殊化。
（三）补办用地手续应依法增加用地成本。
国务院在《关于深化土地改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）明确规定：确需补办手续的，依法处罚后，从新从高进行征地补偿和收取土地出让金及有关规费。可见，补办用地手续，除了要接受应有的处罚成本外，还要从新从高承担给予被征地农户和集体征地补偿以及向政府缴纳土地出让金、耕地开垦费等有关规费的用地成本。
四、应健全和完善有关补办用地手续方面的法律体系。
在我国现有土地管理法体系中缺乏补办用地手续方面的法律规定。因此，在实践中往往导致对确需补办用地手续的认定、补办用地手续的期限、补办用地手续前土地及地上构筑物的处理等问题上的理解产生了分歧。前两个问题都好理解，关于对违法用地及地上构筑物在补办用地手续如何处理却往往让人费解。
举例说明：《土地管理法》第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……”。
阅读该法条后不难理解，对未批先占的违法用地行为的处罚，首先应当由国土部门作出“责令退还非法占用的土地”的行政处罚，其次，国土部门对已改为建设用地且地上存在构筑物的问题再视情况分别给予“限期拆除，恢复土地原状，可并处罚款”（对违反土地利用总体规划的违法用地情况）和“没收构筑物，可并处罚款”（对符合土地利用总体规划的违法用地情况）两种处罚结果。因此，上述两种违法用地情况在补办用地手续之前予以行政处罚的必要性、操作性以及资源有效利用上往往是值得予以考虑的。符合土地利用总体规划的土地违法项目，对该项目地上构筑物予以没收后，项目补办完毕合法用地手续的，地上构筑物如何处理？不符合土地利用总体规划的土地违法项目，如果一味不考虑后期补办用地问题，国土部门在责令拆除地上构筑后，项目单位在补办了用地合法手续再行建设是不是对能够真正体现处罚的严肃性和资源的有效利用。
笔者认为，有关立法机关应当加快健全这方面的法律规定。如，明确“确需补办用地手续”的认定。可结合是否符合土地利用总体规划、城乡规划、土地利用年度计划、国民经济和社会发展规划、社会公共利益需要等方面综合来考量。如，明确准许补办用地手续的审批机关。实践中多将项目用地审批机关作为准许补办用地手续的审批机关。再如，明确“补办用地手续”的申请期限，笔者建议将补办用地手续界定为土地违法行为行政处罚作出后至法院强制执行前，这样既能保障行政处罚的严肃性又能提高项目单位加快办理启动补办用地手续的积极性，避免资源的重复性浪费。
二○一一年十一月二日
