【出处】中国诉讼法律网
【关键词】中国刑事司法鉴定制度
【写作年份】2010年


【正文】

　　二、刑事司法鉴定制度改革的实证分析

　　这一部分的调研工作，调研组主要通过对未来改革的利益各方，即法官群体、检察官群体、律师群体、鉴定人群体和侦查人员群体进行问卷调查的形式展开，以期掌握这些司法群体对刑事司法鉴定制度改革的整体需求及具体的改革意见和建议，为后续的司法鉴定制度改革立法和理论研究提供翔实、准确、客观的实证资料。

　　（一）司法鉴定制度的宏观改革

　　1．改革的整体需求

　　关于现行鉴定制度是否需要进行改革的问题，总体而言，86. 59％的调查主体认为有必要对现行的刑事司法鉴定制度进行改革，13.4％的调查主体认为现行司法鉴定制度基本能够适应当前刑事诉讼发展的要求，在近几年的时间内不需要进行修改。

　　以各司法主体为主轴进行分析，在填写问卷的74名法官中，认为需要修改现行鉴定制度的有61人，占法官总数的82.43%；认为不需要修改的有13人，占法官总数的17.57%。在填写问卷的85名检察官中，认为现行鉴定制度需要修改的有65人，占检察官总数的76.47%；认为鉴定制度无需修改的有20人，占检察官总数的23.53%。在填写问卷的61名律师中，认为现行鉴定制度需要修改的有54人，占律师总数的88. 52%；认为不需要修改的有7人，占11.48%。在填写问卷的20名鉴定人员中，17人认为现行鉴定制度需要修改，占鉴定人总数的85%；认为不需要修改的有3人，占总数的15%。在填写问卷的49名侦查人员中，42人认为现行鉴定制度需要修改，占总数的85.71%；认为不需要修改的有7人，比例为14.29%。

　　以各调研地区为轴线进行对比分析，北京市有118名司法人员认为应当对现行的司法鉴定制度进行修改，占北京地区调研总人数的84.89%；青岛市有52名司法人员表示修改现行鉴定制度很有必要，占青岛地区调研总人数的77.61%；在呼和浩特市，有69名司法人员表示赞同修改现行鉴定制度，占内蒙古地区调研总人数的83.13%

　　上述数据可以说明两个问题：

　　第一，在司法实践中，无论是从总体而言，还是各地区抑或各司法部门的角度，赞同改革现行司法鉴定制度的比例都在75％以上。可见，在实践中对于修改司法鉴定制度的需求比较高。

　　第二，与上文司法鉴定制度落实情况的统计数据进行对比分析可以发现，在司法实践中存在约36.39％的司法主体认为虽然现行鉴定制度在实践中能够得到基本落实，但仍然需要对其进行改革。这说明现行鉴定制度在实践中所反映出的各种问题，不仅仅是由于各司法部门有法不依造成的，现行制度设计本身存在的问题同样不容忽视。

　　2．改革的主要方面

　　课题组设计了“目前司法鉴定制度中亟须改革的事项”这一问题，选择内容共涉及“司法鉴定管理体制”、“司法鉴定事项的范围”、“鉴定人的选任程序”、“鉴定程序的启动权”和“鉴定结论的效力”五个方面。

　　以各司法主体为主轴进行统计，在104名填写问卷的法官中，有41人选择了首先修改“司法鉴定管理体制”，有11人选择了修改“鉴定人选任程序”，有19人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有15人选择了“鉴定程序的启动权”，有18人选择“鉴定结论的效力”。在145名检察官中，有57人选择修改“司法鉴定管理体制”，17人选择修改“鉴定人选任程序”，18人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，22人选择修改“鉴定程序的启动权”，31人选择修改“鉴定结论的效力”。在105名填写问卷的律师中，有36名律师首先选择了修改“司法鉴定管理体制”，有15名律师选择修改“鉴定人选任程序”，有8名律师选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有25名律师选择修改“鉴定程序的启动权”，有21名律师选择修改“鉴定结论的效力”。在23名填写问卷的鉴定人中，有7名鉴定人选择修改“司法鉴定管理体制”，有2名鉴定人选择修改“鉴定人选任程序”，有1人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有5人选择了“鉴定程序的启动权”，有8人选择“鉴定结论的效力”。在162名侦查人员中，有30人选择首先修改“司法鉴定管理体制”，有2人选择了修改“鉴定人选任程序”，有12人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有4人选择了“鉴定程序的启动权”，有14人选择修改“鉴定结论的效力”。

　　比较上述数据，可以发现：法官和检察官群体对改革事项选择的比例是大致相同的，都认为“司法鉴定管理体制”是最需要改革的事项，其余各方面的比例都维持在10％至20％之间。在律师群体中，仍然以司法鉴定的管理体制为首选改革事项，但其迫切程度显然要低于法官和检察官群体。此外，律师群体中仅次于司法鉴定管理体制的改革需求是鉴定人的启动权问题，其比例接近25%。在侦查人员群体中，首选事项为鉴定结论的效力问题，其次为司法鉴定管理体制。“鉴定人的选任程序”和“司法鉴定事项的范围”二者的比例相对较低，都低于10%，这可能是因为这两个改革事项与侦查人员自身的侦查工作关系不大的结果。对于鉴定人来说，司法鉴定管理体制的比例最高，远远超过其他群体对于这一改革事项的比例，其次为鉴定结论的效力和鉴定事项的范围，可见，这三类改革事项都与鉴定人的日常鉴定工作有重要的联系。

　　以修改的主要事项为主轴进行统计，五类改革事项从高到低排序依次为“司法鉴定管理体制”，占总数的38.95%；“鉴定结论的效力”，占总数的20.96%；“鉴定程序的启动权”，占总数的16. 17%；“鉴定事项的范围”，占总数的13.21％和“鉴定人选任程序”，占总数的10.71%。

　　以各调研地区为主轴进行统计，在北京市的五类司法主体中，有86人选择了修改“司法鉴定管理体制”，有22人选择了修改“鉴定人选任程序”，有34人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有31人选择了“鉴定程序的启动权”，有45人选择“鉴定结论的效力”。在青岛市，有37人选择了修改“司法鉴定管理体制”，有14人选择了修改“鉴定人选任程序”，有10人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有19人选择了“鉴定程序的启动权”，有25人选择“鉴定结论的效力”。在呼和浩特市的五类司法主体中，有52人选择了修改“司法鉴定管理体制”，有11人选择了修改“鉴定人选任程序”，有10人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有20人选择了“鉴定程序的启动权”，有22人选择“鉴定结论的效力”。具体对比见下图：这一组统计数据可以说明三个问题：第一，总体而言，司法鉴定管理体制是目前司法实践中，各司法主体普遍认为应当进行修改的事项，鉴定结论的效力问题同样也占有较大的比例。这就说明，虽然《决定》对司法鉴定体制进行了改革，但改革之后，实践中仍然存在较多的问题。

　　第二，各司法主体对待该问题的主观意见可谓各有侧重。例如，侦查人员对鉴定结论的效力问题最为关注。鉴定人对司法鉴定管理体制的改革最为迫切，其比例近乎半数。律师对于鉴定程序启动的改革较为关心，其比例是各主体同一改革事项中最高的。各主体对于改革事项的侧重点具有鲜明的职业特征。对于侦查人员来说，鉴定结论无效将直接影响其侦查的效果，鉴定管理体制对于鉴定人个人来说至关重要，律师对于鉴定制度能否向控辩平衡改革即辩护一方能否取得与控诉方相同的鉴定程序的启动权为主要关注点。由是观之，在推动刑事司法鉴定制度的改革中，要注意各诉讼主体之间的利益平衡。

　　第三，从调研城市的角度进行分析，三个城市的大致比例是相同的，都是以“司法鉴定管理体制”为最需要修改的事项，其次为鉴定结论的效力，鉴定管理体制的比例都在35％至45%之间。其中，青岛市的这一比例略低，呼和浩特市略高，北京市居中。即在司法鉴定改革的宏观方面，地域之间的差距并不明显，经济因素不是导致其改革的主要因素。

　　（二）司法鉴定程序改革

　　1.控辩双方的鉴定程序参与权

　　鉴定程序参与权是一项非常广泛的权利集合，其一般包括鉴定程序的启动权、鉴定结论的质证权、鉴定过程的审查和监督权、鉴定的知情权等一系列具体的诉讼权利。现行的司法鉴定制度没有赋予控辩双方平等的鉴定程序参与权，承担控诉职能的检察官享有依职权启动鉴定程序等各项与法官相同的鉴定程序的权力，辩护一方的当事人享有的鉴定程序参与权极少，其只享有申请鉴定人回避和鉴定程序启动的申请权。如何维持控辩双方诉讼力量的基本平衡，遵循对抗制下平等武装的基本原则，尊重当事人的诉权行使，是改革鉴定程序参与权分配时首先要考虑的因素。课题组针对该问题设计了控辩双方都享有鉴定程序的参与权和控辩双方都不享有鉴定程序的参与权两种改革的模式。总体而言，在所有受调查的276名司法主体中，有215人认为控辩双方都有程序参与权的改革建议较为合理，占77.90%；有61人认为双方都无权的改革模式更合理，占22.1%。

　　以各司法主体为主轴进行统计，在填写问卷的76名法官中，有61人倾向于控辩双方都享有鉴定程序参与权的改革方式，占法官总数的80.26%；有15名法官认为控辩双方都无权的方式更合理，占法官总数的19.74%。在检察官群体中，共有83名检察官参与了调查，其中有58名检察官支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的改革模式，占检察官总数的69.88%；有25名检察官支持控辩双方都没有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的30.12%。在61名律师中，有58名律师赞同赋予控辩双方鉴定程序的参与权，占律师总数的95.08%，其中有部分律师强调这种参与权必须是平等有效的，有1名律师特别说明如果无法保障控辩双方享有相同的参与权，则其宁愿选择控辩双方都没有程序参与权的改革模式；有3名律师选择支持控辩双方都没有鉴定程序参与权的改革模式，占律师总数的4.92%。在20名参加调查的鉴定人中，有17名鉴定人表示支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的改革建议，占鉴定人总数的85%；另有3名鉴定人持反对意见，占总数的15%。在侦查人员群体中，36名侦查员中有21人赞成赋予控辩双方鉴定程序参与权，其比例为58.33%；认为控辩双方都没有程序参与权的改革建议更符合我国国情的有15人，占侦查员总数的41.67%。

　　以各调研地区为主轴进行统计，北京市的135名参与调研的人员中，共有102人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的75.56%；选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有33人，占总数的24.44%。青岛市的59名接受调研的人员中，有47人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的79.66%；选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有12人，占总数的20.34%。呼和浩特市的82名被调研人员中，有66人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的80.49%；选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有16人，占总数的19.51%。

　　这组统计数据着重说明两个问题：

　　第一，大部分受调查群体都支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的模式，其比例与各地区之间的比例大致相同。各司法主体之间赞成赋予控辩双方程序参与权的比例要高于反对该改革措施的比例。在各调研地区之间，这一比例也不存在本质性差异。

　　第二，从各司法主体对待该问题的态度上还是能够解读出部分对司法鉴定制度改革有价值的信息。显而易见，律师是赋予控辩双方程序参与权这一改革建议的最大支持者，其比例高达90％以上。而相对来说，其他诉讼主体对待该问题则要平和得多，尤其是鉴定人群体，两种模式的支持率几近平分秋色。律师支持赋权给双方当事人是因为在现行制度下，辩护人一方根本无法参与到鉴定程序中去，无形中加大了辩护工作的难度。而对于鉴定人来说，赋予控辩双方鉴定程序的参与权意味着其鉴定工作将在一定程度上面向当事人公开，接受双方当事人的审查和监督，其对待该问题的支持率与其他主体相比处于最低也就是可以预料的了。

　　2．鉴定程序的启动权

　　从本文对司法实践中鉴定程序启动的实证调研统计来看，目前实践中绝大部分的刑事司法鉴定都是由侦查机关在侦查阶段自行启动的，由控辩双方当事人依其诉权和法官依职权启动的鉴定程序极少。而从对鉴定制度改革的总体评价的统计中，可以看出鉴定程序的启动问题在所有鉴定制度改革事项中排第三位，仅次于鉴定体制改革和鉴定结论的效力两个事项。由此可见，鉴定程序的启动问题是实践中存在问题较大的鉴定事项之一，也是司法鉴定制度改革的重点问题。

　　课题组认为，目前我国现行司法鉴定制度中鉴定程序启动问题的症结在于立法赋予了检察官作为控诉一方启动司法鉴定程序的权力，而实践中，公诉机关与侦查机关在追诉犯罪问题上的立场是高度一致的，由侦查机关启动并完成的鉴定程序，一般而言符合公诉机关的利益。因此公诉机关一般不会再自行启动鉴定程序。而作为诉讼控辩中的辩护人一方，立法没有赋予其启动鉴定程序的权利，其享有的只是针对鉴定问题要求法院进行重新鉴定的申请权。而实证研究的数据表明，实践中，辩方当事人向法官提出的该种申请，有相当一部分被法官驳回。由此可见，一方当事人享有权力而怠于行使，一方当事人想要行使而苦于没有权利。正是因为缺乏应有的对抗，使得对立的双方之间在该问题上没有形成交集，享有权力的一方不行使其权力而无损其利益。

　　自1996年对抗制的积极因素引入到我国刑事诉讼改革中之后，控辩平等对抗的思想日渐深入人心。在司法鉴定程序的启动问题上，控辩权利的不对等直接导致了控辩力量的失衡。因此，在鉴定程序启动的改革问题上，首先要解决的即建立控辩双方平等对抗的鉴定启动机制。根据这一原则，未来的改革可以分为两种思路，第一种思路是取消检察官的鉴定启动权，控辩双方都只是享有鉴定程序启动的申请权，即削减检察官现有的程序启动权，通过控辩双方都无权的方式达到控辩双方的平等对抗。第二种思路是赋予辩护人一方的司法鉴定启动权，使其享有与检察官相同的鉴定程序的参与权，即在检察官基本权利保持不变的前提下增加辩护人一方的权利，以此达到控辩平等的目标。

　　对于该问题，调研组主要调查了利益相关的检察官和律师群体的意见。对于取消检察官的鉴定启动权问题，呼和浩特市的16名检察官中，有3人认为可以接受这一改革措施，有13人认为不能接受，其中，有10名检察官认为检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力；有3人认为实行这一改革措施会导致检察官的工作受制于法官，降低检察工作的效率。在青岛市共有7名检察官选择接受该改革措施，另有20名检察官认为该改革措施不可以接受，其中15人的理由是检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力，3人的理由是会导致检察官的工作受制于法官，降低了工作效率，2人的理由是会造成程序的失控。北京市接受调查的51名检察官中，有13名检察官选择“可以接受”，有16名检察官选择“不可以接受，因为检察机关是国家机关，应该享有与法院相同的鉴定启动权”，有18名检察官选择“不可以接受，因为可能会降低工作效率，受制于法院工作”，有4名检察官选择“不可以接受，会造成程序的失控”。综合三地的调研数据，三地接受调查的检察官中，支持取消检察官的鉴定启动权的占24.47；反对取消检察官的鉴定启动权的，占75.53%

　　从检察官反对取消其鉴定启动权的理由来看，最主要的理由是“检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力”（占57.74%)，其次是“会导致检察官的工作受制于法官，降低检察工作的效率”（占33.80%)，最后是“会造成程序的失控”（占8.45%) 。

　　律师群体对待该问题的态度与检察官相比可谓天壤之别。

　　在律师群体中，呼和浩特市有23名律师认为这一改革措施非常合理，有4名律师表示反对实施该改革措施。在青岛市，11名律师全部赞同该改革措施。北京市有14名律师认为取消检察官的鉴定启动权非常合理，有9名律师认为此举不合理。综合三地的调研数据，接受调查的律师中支持取消检察官的鉴定启动权的占78.69%，反对取消检察官的鉴定启动权的，占21. 31% 。

　　这组数据可以说明三个问题：

　　第一，律师群体与检察官群体在该问题上形成了鲜明的对立，超过70％的检察官明确表示反对取消其鉴定启动权，超过70％的律师表示支持取消检察官的鉴定启动权。说明这一问题的改革与两个司法群体各自的执业利益皆有较大的关系。

　　第二，与检察官群体各地趋于一致的支持比例相比，律师群体对待该问题在不同地区形成的意见有所不同。北京市有接近半数的律师表示反对取消检察官的鉴定启动权，而青岛市受调查律师则100％支持取消检察官的鉴定启动权。可见，在律师群体内部，对于该问题似乎没有形成完全一致的意见。

　　第三，从检察官反对取消鉴定启动权的理由进行分析，超过半数的检察官反对取消该权利的理由是“检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力”。可见，虽然我国的对抗制改革引入刑事诉讼以逾10年的时间，但控辩双方平等对抗的思想仍旧停留在改革的表面而没有深入到改革执行者的思想之中。这些认为检察机关法律地位优于辩护人一方，不承认控辩审三角诉讼结构的检察官必然会坚决地反对推进控辩平等武装的司法鉴定制度改革。由是观之，在推进司法鉴定制度改革的进程中，最大的障碍并非具体的技术性设计，而是如何使改革的各方接受和顺应改革的理念，只有改革的各执行方真正地接受了改革的理念和原则，刑事司法鉴定改革才能切实地深入进行，达到改革的目标。

　　上文可见，对于取消检察官鉴定程序启动权这种改革思路，律师群体与检察官群体的意见出现了本质上的分歧。对于保留检察官的鉴定启动权，并且同时相应地赋予辩护人一方相同的鉴定启动权，而不仅仅是现行制度下的鉴定申请权，作为控辩双方的律师群体和检察官群体的态度依然存在差别。

　　如果赋予控辩双方完全相同的鉴定启动权，呼和浩特市有8名检察官认为不合理，其中有5人的理由是会加大检察官公诉的难度，有2人认为不符合我国的法律传统，有1人认为会增加诉讼成本，使庭审复杂化。有5名检察官认为较为合理，可以接受。青岛市有16名检察官认为不合理，其中有4人的理由是会加大检察官公诉的难度，有5人认为不符合我国的法律传统，有7人认为会增加诉讼成本，使庭审复杂化，也无法保证技术顾问的中立性。有9名检察官认为较为合理，可以接受。北京市有16名检察官选择“不合理，因为可能会实际加大检察官的公诉难度”，有10名检察官选择“不合理，因为我们国家从来没有这一传统，不符合国情”，有9名检察官认为会增加诉讼成本，使庭审复杂化，有17名检察官选择“合理，可以接受”。

　　从上述数据可以看出，从总体而言，共有31名检察官表示可以接受这一改革建议，认为其具有一定的合理性，占检察官总数的34.44%。有59名检察官反对该改革建议，比例为65.56%。

　　从检察官反对赋予辩方鉴定启动权的理由来看，多数认为“会加大检察官公诉的难度”，占42.37%；另有认为“我国从来没有这一传统，不符合国情”，占28.81%；还有认为“会增加诉讼成本，使庭审复杂化，也无法保证技术顾问的中立性”，占28.82%

　　这一组统计数据可以说明三个问题：

　　第一，大部分的检察官反对赋予辩护人一方鉴定程序的启动权。但与单方面取消检察官的鉴定启动权相比，这一改革方案的反对比例降低了近10%。也就是说，两种改革鉴定启动程序的改革措施中，后一种改革措施在实施过程中受到的改革阻力可能要小得多。

　　第二，与上一组统计数据得出的结论相同，对于司法鉴定的启动问题，基本不存在地域之间的差别，三个调研城市对待该问题的态度基本一致。

　　第三，对检察官反对的理由进行分析，加大公诉的难度是最主要的理由。增加诉讼成本和不符合中国国情二者并重，都占28. 81%。调研组认为，采行这一模式的改革措施确实会加大检察官的公诉难度，但这一措施可以使控辩双方当事人在同一高度的诉讼平台上进行司法较量，符合我国刑事司法改革的理念，顺应国际司法发展的潮流。

　　3．非法鉴定结论的排除程序

　　我国1996年的刑事诉讼改革有限地引入了非法证据排除规则，规定非法获得的言词证据应当予以排除。但是对于非法获得的鉴定结论应当如何处理，则没有明确的法律规定。

　　在未来的司法鉴定制度改革中，对于鉴定过程不合法、检材不合法或者鉴定人不适格等各种非法的鉴定结论是否应当被排除于法庭之外，课题组针对五类司法主体进行了调查。

　　总体而言，在所有的受调查主体中，有87.8％的人认为非法的鉴定结论应予排除；9.49%的人认为不一定排除，应当因案而异；2.71％的人反对将其排除。

　　以各司法主体为主轴进行统计分析，在填写问卷的76名法官中，有68名法官选择排除非法鉴定结论，占法官总数的89.47%；有6名法官选择因案而异，占法官总数的7. 89%；有2名法官直言反对排除该类鉴定结论，占法官总数的2.63%。在填写问卷的87名检察官中，有79名检察官选择排除非法鉴定结论，占检察官总数的90. 8%；有7名检察官选择因案而异，占检察官总数的8.05%；有1名检察官选择反对排除该类鉴定结论，占检察官总数的1. 15%。在律师群体中，共有61名律师参与该项调查。其中，有56名律师选择排除非法鉴定结论，占律师总数的91.8%；有3人选择因案而异，占总数的4.92%；有2名律师反对排除该类鉴定结论，占总数的3.28%。在填写问卷的21名鉴定人中，17人选择排除非法鉴定结论，占总数的80.95%；有4人选择因案而异，占总数的19.05%；没有鉴定人表示反对排除。在50名侦查人员中，有39人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的78%；8人表示因案而异，不可一概而论，占总数的16%；另有3人对非法鉴定结论的排除持否定态度，占总数的6%

　　以各调研地区为主轴，在北京市，共有127人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的89.44%；选择因案而异的有12人，比例为8.45%；选择不排除的有3人，比例为2. 11%。在青岛市，有59人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的85.51%；选择因案而异的有10人，比例为14.49%。在呼和浩特市，共有73人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的86.9%；选择因案而异的有6人，比例为7. 14%；选择不排除的有5人，比例为5.95% 。

　　上述统计数据充分说明，目前司法实践中，各司法主体对待非法鉴定结论是否排除的问题基本达成了一致的意见，即绝大部分的司法主体倾向于排除非法获取的鉴定结论。这一观点无论是在经济发展水平不同的三个调研城市，还是在职业利益各异的五类司法主体之间都没有本质性的分歧。因此，在刑事司法鉴定制度的改革中，调研组认为应当设立非法鉴定结论的排除规则，以填补目前鉴定立法的空白，满足司法实践发展的需求。

　　4.辩护人鉴定程序知情权的保障措施

　　通过上文中对司法实践中辩护人一方在庭审之前对鉴定结论和鉴定程序的知悉情况的调研，可以看出目前辩护人对鉴定结论的知悉权并不能得到有效保障，有接近半数的辩护人在庭审之前无法查阅到与案件相关的鉴定结论。在刑事司法鉴定的改革中，要着力改善这一现状。

　　关于获取控方鉴定结论的最有效方式，呼和浩特市接受调查的28名律师中，有13名律师认为直接到检察院阅卷最为有效，6名律师认为通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅最为有效，还有9名律师认为建立鉴定结论庭前开示程序最为有效；青岛市接受调查的12名律师中，有10名律师选择了庭前开示程序，2名律师选择到法院查阅相关案卷；北京市26名接受调查的律师中，有5名律师选择“直接到检察院阅卷”，有4名律师选择“通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅”，有15名律师选择“建立鉴定结论庭前开示程序”，有2名律师选择“其他方式”。

　　这一调查结果显示，三个调研城市的律师对于该问题的改革方式存在较大的分歧。青岛市的律师群体绝对多数赞同建立庭前鉴定结论开示程序，其比例高达90%。北京市也有近70％的律师赞同这一主张，其后依次为直接到检察院阅卷、到法院阅卷和其他方式。呼和浩特市，律师的主张在几个选择之间趋于平衡，没有某项方式得到超过半数的支持。相对而言，直接到检察院阅卷，是呼和浩特市律师认为的最佳选择。

　　综合三个地区的调研数据，“直接到检察院阅卷”的比例为30.3%，“通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅”的比例为15．15％，“建立鉴定结论的庭前开示程序”的比例为51.52%，“其他”的比例为3.03%。

　　上述比例数据说明的问题是：对于律师群体而言，其选择的首要方式是通过建立鉴定结论的庭前开示程序来获取相关的鉴定信息，这一比例超过了通过检察院移送案卷查阅和直接到检察院查阅的总和。可见，律师群体是希望通过建立控辩平等的诉讼程序来保障其司法鉴定程序和结论的知悉权，而不是把改革的希望寄托在与之利益相对或相关的国家司法机关自身的改革方面。该组数据所反映出的这一信息也可以体现出律师群体对鉴定制度改革措施具体设计思路的选择，即摒弃现行制度下对司法机关的依赖，通过正当诉讼程序来行使和保障自己的诉权。

　　（三）鉴定结论及其效力改革

　　鉴定结论的效力问题涉及多个方面的问题，但课题组认为，当前最突出的是如何解决长期以来存在的重复鉴定的问题。为此，课题组针对在未来的司法鉴定制度改革中应否有明确的鉴定次数的限制性规定问题，面向五类司法主体开展了相关的调研工作。

　　总体而言，在290名受调查群体中，有165人选择将重复鉴定的次数限制在2次以内，比例为56.9%；有46人选择不可以就同一问题进行重复鉴定，即将重复鉴定的次数限定在1次，比例为15.86%；有40人认为无需限定重复鉴定的次数，只要案情需要，就可以无限制地进行重复鉴定，比例为13.79%；有39人认为重复鉴定的次数需要进行限制，但不宜限制得过于严格，只要限制在3次之内即可，其比例为13.45%。

　　以各司法主体为主轴进行统计，在76名填写调查问卷的法官中，有15人认为不应当允许重复鉴定，比例为20.27%；有37名法官认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为48.68%；有14名法官认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为18.42%；有10名法官认为无需限定次数，比例为13.16%。在83名填写调查问卷的检察官中，有10人认为不应当允许重复鉴定，比例为12.05%；有52名检察官认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为62.65%；有13名检察官认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为15.66%；有8名检察官认为无需限定次数，比例为9.64%。在61名填写调查问卷的律师中，有7人认为不应当允许重复鉴定，比例为11.48%；有41名律师认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为67.21%；有4名律师认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为6.56%；有9名律师认为无需限定次数，比例为14.75%。在21名填写调查问卷的鉴定人中，有5人认为不应当允许重复鉴定，比例为23.81%；有9名鉴定人认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为42.86%；有2名鉴定人认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为9.52%；有5名鉴定人认为无需限定次数，比例为23.81%。在49名填写调查问卷的侦查员中，有9人认为不应当允许重复鉴定，比例为18.37%；有26名侦查人员认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为53.06%；有6名侦查人员认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为12.24%；有8名侦查人员认为无需限定次数，比例为16.33%

　　以各调研城市为主轴进行统计，在北京市参与调研的142人中，选择不允许针对同一事项进行重复鉴定的有22人，占总数的15.49%；认为应当将重复鉴定的次数限制在2次之内的有76人，比例为53.52%；认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内的有23人，比例为16.2%；认为无需限定次数的有21人，比例为14.79%。在青岛市参与调研的66人中，选择不允许针对同一事项进行重新鉴定的有5人，占总数的7.58%；认为应当将重复鉴定的次数限制在2次之内的有46人，比例为69.7%；认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内的有8人，比例为12. 12%；认为无需限定次数的有7人，比例为10.6%。在呼和浩特市参与调研的81人中，选择不允许针对同一事项进行重新鉴定的有19人，占总数的23.46%，认为应当将重复鉴定的次数限制在2次之内的有43人，比例为53.09%；认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内的有8人，比例为9. 88%；认为无需限定次数的有11人，比例为13.58%。

　　这一组统计数据可以说明两个问题：

　　第一，总体而言，大部分的受调查人员认为以2次为限进行重复鉴定是较为合理的。其次分别为不得重复鉴定、将重复鉴定的次数限定在3次之内和无需限定次数。这一顺序在各调研城市之间也大致相同。可见，从比例变化的趋势而言，司法实务人员倾向于对目前实践中针对同一事项的重复鉴定问题进行明确的次数限制。

　　第二，从各司法主体而言，对待该问题的总体评价是相似的，不存在实质性的差别。其中，值得一提的是鉴定人群体的意见。相对于其他群体而言，鉴定人群体对待该问题的态度很有特点。一方面，在五类群体中，仅有鉴定人群体选择“无需限定次数”的比例超过了总数的20%，为各群体之中的最高比例。另一方面，其选择不允许针对同一事项进行重复鉴定的比例也是五类群体中最高的，其比例与无需限定次数的比例是基本持平的。说明在鉴定人群体中，存在两种司法理念，这两种理念源于其对司法鉴定制度性质理解的差异。一种理念认为，对于需要鉴定的事项，应当本着实事求是的态度，不断地追求其本真的面目，因此，只要案情需要，就不需要限定重复鉴定的次数，而是以获得最终结论为目标。与之相对的理念认为，司法鉴定程序是嵌套在刑事诉讼之中的子程序，因此，司法鉴定的诸多原理和理念都要顺应刑事诉讼的原理和理念。“定纷止争”的程序设计根本不允许将司法鉴定无限制地重复下去，因此其选择不允许进行重复鉴定。

　　（四）鉴定管理体制改革

　　自《决定》颁布至今已逾三年的时间，从上文对鉴定体制实施现状的调研数据可以看出，目前实践中自侦自鉴的情况仍然普遍存在，控辩之间难以实现鉴定程序的平衡和对抗。司法鉴定的管理体制是司法鉴定制度的重要组成部分，鉴定体制的改革方向直接关系到整个司法鉴定制度改革的成败。关于司法鉴定体制的改革，课题组从三个方面进行了调研。

　　1．鉴定人的选任方式改革

　　关于鉴定人的选任方式，呼和浩特市参与调研的19名法官中有9名法官认为由控辩双方协商选任最为合适，有7名法官认为由合议庭指定最为合适，有2名法官认为由司法行政机关指定较为合适。青岛市接受调查的10名法官中有7名法官认为由控辩双方协商选任最为合适，有2名法官认为由合议庭指定最为合适，有1名法官认为由司法行政机关指定较为合适。北京市被调查的47名法官中有13名法官认为由合议庭指定最为合适，10名法官认为由司法行政机关指定较为合适，1名法官认为由检察机关指定较为合适，23名法官认为由控辩双方协商确定较为合适。综合三地调研的数据，在全部接受调查的法官中，主张由控辩双方确定的，占56.31%，主张合议庭指定的，占28. 85%，主张由司法行政机关指定的，占14. 13%，主张由检察机关指定的，占0.71%。

　　在鉴定人群体中，呼和浩特市有1名鉴定人认为由控辩双方协商选任最为合适，有1名鉴定人认为由合议庭指定最为合适，有6名鉴定人认为由司法行政机关指定最为合适；青岛市有1名鉴定人认为司法机关指定最合适，4人认为控辩双方进行协商最合适；北京市有39名鉴定人选择“合议庭指定”；有8人选择“控辩双方协商确定”，没有人选择“司法行政机关指定”和“检察机关指定”。综合三地调研数据，在鉴定人群体中，主张由控辩双方确定鉴定人的占55. 18%，主张由司法行政机关指定的，占31.67%，主张由合议庭指定的，占31. 67%

　　这一组统计数据可以说明三个问题：

　　第一，总体而言，法官群体和鉴定人群体都支持通过控辩双方协商的方式确定案件的鉴定人，两个群体对该改革措施的支持比例大致持平。有所差别的是，在控辩双方协商确定之外，法官群体倾向于通过合议庭指定的方式确立鉴定人，而鉴定人群体则希望通过司法行政机关指定的方式来确定某一案件的鉴定人。

　　第二，从地域差别进行分析，在法官群体中，三个调研城市法官的主张没有本质性的差异。都是首先支持控辩双方的协商确定，其后依次为合议庭指定、司法行政机关指定和检察机关指定。在鉴定人群体中，三个调研城市鉴定人的主张差别较大。由此可知，绝大部分的北京市和青岛市的鉴定人都倾向于由控辩双方协商确定案件的鉴定人，而呼和浩特市的鉴定人群体则更倾向于通过司法行政机关的指定来确立鉴定人。

　　第三，尤为值得一提的是，通过检察机关指定的方式确立案件鉴定人的改革主张，在法官群体中，只得到了占总数0.71％的法官的支持；在鉴定人群体中，没有人支持这一主张。这说明，无论是鉴定人群体还是法官群体，都是倾向于在鉴定人选任的程序中保持控辩双方之间的大致平衡，并且通过这种控辩力量的平等对抗来保障鉴定的中立性。

　　2．当事人获得专业帮助的程序化改革

　　现行鉴定体制下，当事人缺少必要的鉴定辅助是导致当事人极少对案件的鉴定问题提出异议的主要原因之一。面对专业性极强的鉴定事项，如何辅助双方当事人对案件涉及的鉴定问题进行监督和审查，是司法鉴定制度改革必须要解决的问题。虽然目前实践中，有相当一部分的检察官和律师在代理案件的过程中会向相关领域的专家进行咨询，但由于没有形成一定的制度和程序，其辅助的效果并不明显。根据课题组对检察官群体和律师群体的调查，在检察官群体中，明确希望在诉讼中获得专业鉴定人员帮助的有74人，占填写问卷的检察官总数的86. 59%。认为是否得到鉴定人辅助无关紧要或明确不希望得到帮助的有11人，比例为13.41%。在律师群体中，有59名律师表示希望在诉讼过程中得到专家的协助，比例为96.72%。持相反意见的律师仅有2人，占填写问卷的律师总数的3.28%。

　　对于希望获得专家协助的原因，呼和浩特市被调查的律师中有2名律师认为专家的协助能够帮助法官做出判断，使案件得到迅速地处理，有23名律师认为专家的协助可以使辩护在鉴定问题上加强对合议庭的说服力，有9名律师认为可以据此有效反驳控方的指控。青岛市有7名律师认为其有助于增加辩护对合议庭的说服力，有5名律师认为其能够有效反驳控方指控，4名律师认为可以迅速帮助法官判断选择。北京市有13名律师认为获得专家的辅助可以帮助法官迅速做出判断，有21名律师认为其可以增加对合议庭的说服力，有17名律师认为其可以有效地反驳控方的指控。综合三地的调研数据，认为获得专家协助可以加强对合议庭的说服力的，占50.86，认为可以有效反驳对方指控的占30.35%，认为有助于迅速审结案件的，占18.79%

　　这一组统计数据可以说明两个问题：

　　第一，无论是作为控方的检察官还是作为辩方的律师，绝大部分都希望在诉讼过程中获得专家的协助。相对而言，律师群体对专家辅助的需求要比检察官群体的需求更高。这也可以间接地说明，目前由于专家辅助制度的缺失，已经给控辩当事人诉讼活动的顺利开展造成了一定的困难或障碍。

　　第二，从律师希望获得专家协助的原因分析，超过半数的律师表示获得专家的协助能够加强对合议庭的说服力，有超过三分之一的律师表示能够有效反驳对方的指控，这两个主要原因都说明律师将获得鉴定专家的协助视为是加强辩护力量，与公诉方进行对抗的有力手段。

　　如果允许控辩双方都聘请鉴定人出庭，呼和浩特市被调查的21名法官中有9名法官认为这一做法有助于案件的审理；有2名法官认为这样做有可能拖延诉讼，不利于案件审理；有10名法官认为这样做有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握。青岛市被调查的11名法官中有5名法官认为这一做法有助于案件的审理；有4名法官认为这样做有可能拖延诉讼，不利于案件审理；有2名法官认为这样做有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握。北京市被调查的47名法官中有31名法官认为这一做法有利于案件审理；6名法官认为有可能拖延诉讼，不利于案件审理；10名法官认为有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握。

　　与法官群体不同，在律师群体中，呼和浩特市有23名律师认为允许控辩双方都聘请鉴定人出庭有助于案件的审理，有4名律师认为这一做法有可能拖延诉讼，不利于案件审理；青岛市有8名律师认为这一做法有助于案件审理，有1名律师认为无助于案件审理，2人认为这样做有利有弊；北京市有21名律师选择“有助于案件审理”，有6名律师选择“有可能拖延诉讼，不利于案件审理”。

　　在鉴定人群体中，呼和浩特市有1名鉴定人认为允许控辩双方聘请鉴定人出庭有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握，有1名鉴定人认为其有可能拖延诉讼，有6人认为这一做法会有利于案件的审理；青岛市有1名鉴定人认为允许控辩双方都聘请鉴定人协助庭审有助于案件审理，有1人认为有可能拖延诉讼，有3人认为有利有弊；北京市有4人选择“有助于案件审理”，有1人选择“有可能拖延诉讼，不利于案件审理”，有3人选择“有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握”。综合三地的调研数据，在接受调查的鉴定人群体中，认为允许控辩双方聘请鉴定人出庭有助于案件审理的，占65.45%，认为有利有弊的，占18.79，认为不利于案件审理的，占15.67%。

　　上述数据可以说明：

　　第一，总体而言，无论是法官、律师还是鉴定人都支持当事人平等地聘请鉴定人协助参与诉讼活动。其支持的总比例达到65%。其中，对其表示反对和担忧的司法主体的主要原因是担心这样做会降低庭审效率，拖延诉讼过程。

　　第二，从各司法主体而言，律师群体对待该做法的支持率最高，可以说明绝大部分的律师希望通过这一改革措施改变目前辩护方力量过弱，控辩失衡的现状，以此加强辩护能力，协调控辩对抗机制，维护被告人的利益。在三类受调研群体中，相对较为保守的是鉴定人群体。课题组在设计该调研题目之初认为鉴定人群体会是该改革主张的最大拥护者，因为目前实践中，大量的社会性鉴定机构鉴定案源不足，鉴定资源出现了空置和浪费的情况，允许控辩双方都聘请鉴定人参与诉讼活动，会使鉴定业务的需求量成倍增长，为鉴定人，特别是社会性鉴定机构的鉴定人提供用武之地。事实却恰恰相反。结合调研报告对我国司法鉴定制度实施现状的数据分析可以看出，问题的症结在于鉴定人不愿意以出庭的方式参与诉讼活动。可见，鉴定人的出庭问题是刑事司法鉴定制度改革中的核心技术问题，鉴定人出庭问题得不到妥善的解决，与司法鉴定制度相关的其他一系列改革措施都难以切实地得到执行。

　　对于如果法律允许，是否会聘请技术顾问提供与司法鉴定有关的法律咨询和服务的问题，呼和浩特市有9名律师表示肯定会聘请，有13名律师表示有可能聘请，有5名律师表示将视当事人的经济情况而定；青岛市有1名律师表示肯定会聘请，有6名律师表示有可能会聘请，有4名律师表示一般情况下不会聘请；北京市有9名律师选择“肯定会聘请”，有8名律师选择“有可能会聘请”，有11名律师选择“根据当事人的经济状况决定”。

　　如果未来的司法鉴定改革允许辩护人一方聘请鉴定人，呼和浩特市有19名律师表示将选择聘请级别较高的鉴定机构中的鉴定人为己方服务；有4名律师选择较为熟悉，以前委托过的鉴定人；有3名律师选择在鉴定人名册中随机挑选。青岛市有8名律师优先选择较为熟悉，以前合作过的鉴定人；5名律师选择权威鉴定机构中的鉴定人。北京市有14名律师选择“在级别较高的鉴定机构中从业的鉴定人”；有9名律师选择“较为熟悉，以前委托过的鉴定人”；有4名律师选择“在鉴定人名册中随机挑选”。

　　这一组数据可以说明三个问题：

　　第一，从辩护律师聘请鉴定人的需求而言，在填写问卷的66名律师中，有19名律师表示如果法律允许，肯定会聘请，比例达到了28.79%，表示可能会聘请的达到了40.91%，明确表示不会聘请的只有4人，还有24.24％的律师会根据当事人经济情况来确定。这就说明，一方面，如果该改革主张得到确立，在实践中会有相当一部分律师实际实施该措施。另一方面，还有近四分之一的律师要根据当事人的经济情况确定。可见在改革措施的论证和研究过程中，要考虑到国家对经济困难被告人的鉴定援助制度的配套。

　　第二，从辩护律师选择鉴定人的标准分析，其优先选择的是较为权威的、所在鉴定机构级别较高的鉴定人。这与课题组对法官的调查的答案是基本一致的。可见，无论是法官、检察官还是律师，在选择鉴定人时，都是将鉴定机构的级别作为考虑的首要因素。这也可以解释实践中鉴定资源利用不合理，大量社会性鉴定机构资源空置浪费的现象。在司法体制改革中，鉴定机构社会化，各鉴定机构之间应当是平等的，不存在级别上的差异，只有如此才能彻底解决鉴定资源分配不合理的难题，实现鉴定资源利用的最大化。

　　第三，从三个调研城市的数据来看，呼和浩特市和北京市的比例配比大致相同，青岛市的律师则更倾向于从较为熟悉的鉴定人中挑选。此外，三个城市对于通过名册随机挑选鉴定人的方式都不支持。

　　关于聘请的鉴定人的身份问题，调研组设计了“证人”、“诉讼代理人”、“独立的诉讼参与人”和“其他身份或无法说清”四个选项供三个调研城市的受调研主体选择。总体而言，在290名填写问卷的司法主体中，有77人认为这些技术顾问是证人身份，占26.55%；有142人认为其是独立的诉讼参与人，占48.97%；有33人认为是诉讼代理人，占11. 38%；另有38人表示无法界定这些人的身份，占13. 10%。

　　以各司法主体为主轴进行分析，在接受调查的76名法官群体中，有15名法官认为这些技术顾问是证人身份，占19. 74%；有17名法官认为其是诉讼代理人，占22. 37%；有32名法官认为是独立的诉讼参与人，占42. 10%；有12名法官表示无法界定其身份，占15.79%。在接受调查的80名检察官群体中，有21名检察官认为这些技术顾问是证人，占26.25%；有1名检察官认为是诉讼代理人，占1.25%；有52名检察官认为是独立的诉讼参与人，占65%；有6人表示无法说清，占7.5%。在接受调查的61名律师群体中，有26名律师认为这些技术顾问是证人，占42.62%；有4人认为他们是诉讼代理人，占6.56%；有22人认为其是独立的诉讼参与人，占36.07%；有9人认为该问题说不清，无法界定，占14.75%。在接受调查的21名鉴定人群体中，有2名鉴定人认为是证人身份，占9.52%；有5人认为是诉讼代理人，占23.81%；有9人认为是独立的诉讼参与人，占42. 86%；有5人认为该问题说不清，占23. 81%。在接受调查的52名侦查人员中，有13名侦查员认为是证人身份，占25%；有6人认为是诉讼代理人，占11.54；有27人认为是独立的诉讼参与人，占51.92%；有6人认为无法界定其身份，11.54%。

　　以各调研城市为主轴进行统计，在呼和浩特市，认为这些技术顾问的身份是证人的比例为26.55%，认为是诉讼代理人的比例为11.38%，认为是独立的诉讼参与人的比例为48.97%，还有13％的人表示无法界定其身份。在青岛市，认为技术顾问的身份是证人的比例与认为是诉讼代理人的比例相同，都是20%，认为是独立的诉讼参与人的比例为53.64%，还有6.36%的人表示无法界定其身份。在北京市，认为这些技术顾问的身份是证人的比例为40.5%，认为是诉讼代理人的比例为15.5%，认为是独立的诉讼参与人的比例为37.5%，还有6.5％的人表示无法界定其身份。

　　第一，总体而言，有接近半数的受调查人员认为控辩双方聘请的协助参与刑事诉讼的鉴定专家是独立的诉讼参与人，其后依次为证人和诉讼代理人。另外尚有13％的人表示无法界定其身份，可见在这一问题上，理论的研究尚待深入，在实务界尚未形成一致性的意见。

　　第二，从各司法主体的主观意见分析，除律师群体外，其余各司法主体都首选“独立的诉讼参与人”这一诉讼角色，律师群体首选“证人”身份。与之相对，鉴定人群体中，认为这些技术顾问的身份是证人的比例是最低的。课题组认为，这一组对比虽然只是身份上的争论，但能够反映出实践中的一些问题和各司法主体对待该问题的主观态度。对鉴定人而言，由于其在实践中强烈排斥出庭，其必然反对以证人的身份协助当事人参与诉讼。对律师而言，其之所以支持该改革措施，直接的目的即加强辩护力量，以便与公诉方进行对抗，证人的身份最有利于其掌控技术顾问在诉讼中发挥的实际作用。对检察官而言，由于其代表国家提起公诉，其自身即扮演了国家的诉讼代理人角色，其必然否定鉴定人的诉讼代理人身份。由此可见，对技术顾问的身份定位看似是纯粹的技术性问题，其实质上反映出了司法鉴定体制的宏观结构，在未来的司法体制改革中，如予采纳，需要明确其身份定位。

　　3．法官获得专业帮助的程序化改革

　　当面对专业程度极高的鉴定结论时，呼和浩特市参与调研的19名法官中有1名法官认为由法官聘请专家顾问的方式能够更有效地帮助自己审理案件；有10名法官认为在法院建立专门的鉴定咨询委员会能够更有效地帮助自己审理案件；有7名法官认为建立技术陪审员制度能够更有效地帮助自己审理案件；有6名法官选择了依靠控辩双方聘请的专家顾问的选项。在青岛市填写问卷的12名法官中有7名法官认为由法官聘请专家顾问的方式能够更有效地帮助自己审理案件；有2名法官认为在法院建立专门的鉴定咨询委员会能够帮助自己审理案件；有2名法官认为建立技术陪审员的方式更有效；有1名法官选择了其他方式的选项，并在其后注明其认为最有效的方式是让鉴定人出庭与专家证人进行对质；没有法官选择依靠控辩双方聘请的专家顾问的选项。北京地区参与调研的47名法官中有23名法官认为由法官聘请专家顾问的方式能够更有效地帮助自己审理案件；有22名法官认为在法院建立专门的鉴定咨询委员会能够更有效地帮助自己审理案件；有8名法官认为建立技术陪审员制度能够更有效地帮助自己审理案件；3名法官选择了依靠控辩双方聘请的专家顾问的选项。

　　总体而言，选择“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”这一方式的法官比例最高，达到了36.96%；其后依次是“允许法官聘请专家顾问”的方式，比例为33.7%；“建立技术陪审员制度”的方式，比例为18.48%；“依靠控辩双方聘请的专家顾问”的方式，比例为9.79%；其他方式，比例为1.1%。

　　以各调研城市为主轴进行分析，呼和浩特市的法官群体中，最倾向的改革方式是“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”，比例为41.67%；“建立技术陪审员”和“依靠控辩双方聘请的专家顾问”两种方式所占比例基本持平，约占调研法官总数的26%；赞同法官自行聘请专家顾问方式的法官仅有1名，比例为4. 17%。在青岛市，法官自行聘请专家顾问的方式最受欢迎，有58.33％的法官支持这一主张。支持“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”和“建立技术陪审员制度”的比例是相同的，都占总数的16.67%。在北京市，允许法官自行聘请技术顾问的方式支持率最高，达到41.07%。其次是在法院建立专门的鉴定咨询委员会，比例达到39.29%。建立技术陪审员的方式和依靠控辩双方聘请技术顾问的方式分占14. 29％和5. 36%。

　　上述统计数据可以说明：

　　第一，在法官群体中，针对该问题并没有形成统一性的意见。建立鉴定咨询委员会和允许法官自行聘请顾问的方式相对而言支持率较高。依靠控辩双方聘请的技术顾问的方式比例最低，可见，在我国法官群体中，法官更倾向于依据职权主动解决专家协助的问题，而并不赞同英美法系中法官消极居中裁判，完全依靠双方当事人辨明是非的诉讼方式。

　　第二，各地区法官在该问题上存在较大的差异。北京市和青岛市的法官都倾向于法官自行聘请专家顾问，而呼和浩特地区的法官针对该方式的支持率极低，相对而言，呼市的法官对依靠控辩双方聘请的专家顾问的方式较为感兴趣，这一地区间的差异，课题组认为其可能与地区经济发展水平和各地法院经费的分配有关。

　　三、几点初步结论

　　通过对我国现行鉴定制度实施现状和各调研主体对未来改革措施的实证调研，可以看出，《决定》的颁布和实施确实解决了实践中存在的部分问题，例如自检自鉴、自审自鉴的问题都已基本得到解决。但不可否认的是，在本次调研的过程中还是暴露出大量亟待解决的鉴定问题，这些暴露出来的问题嵌套在整个刑事诉讼程序之中，成为刑事司法改革的绊脚石。

　　课题组认为，根据上文分析的统计数据，现行鉴定制度在实践中存在的问题可以概括为“权力配置不平衡”、“资源分配不合理”和“配套措施不到位”三个方面：

　　（一）权力配置不平衡

　　在现行司法鉴定体制下，权力配置的合理与否直接关系到鉴定制度能否在实践中顺利的运行。权力的配置并非鉴定体制内部的独立问题，其与刑事诉讼中诉权与审判权的博弈以及诉权之间的对抗有着千丝万缕的联系。司法鉴定制度中的权力配置不平衡主要表现在三个方面。

　　第一，对于审判机关而言，其享有权力而难以行使权力。法官作为刑事诉讼中的裁判者，是通过对证据进行审查和判断来做出最终的判决。鉴定结论作为法定的证据形式，自然也要经过法庭的质证程序，由法官对其证据能力进行审查，对其证明力作出综合判断。即对鉴定结论的审查是法官行使裁判权的一部分。此外，现行刑事诉讼法及相关司法解释还赋予了法官依据职权启动司法鉴定程序的权力。但是根据调研的统计数据可知，在实践中，法官极少运用司法鉴定程序的启动权，对鉴定结论的审查也几乎是名存实亡。当然，根据上文法官对合议庭权力的主观评价可以看出，法官并非怠于或不屑于行使这些权力，而是难以行使这些权力。鉴定结论多产生于侦查机关内设的鉴定机构，其封闭性、行政化的特点决定了法官无法触及鉴定的过程；鉴定人不出庭又使得法官无法当庭审查鉴定程序的合法性，而鉴定人出具的鉴定结论在实践中也往往没有对鉴定过程、鉴材提取、实验室条件和鉴定标准的记录，使得书面审查鉴定过程无法完成。由此，法官只能望权力而兴叹。

　　第二，对于公诉机关而言，其享有权力而怠于行使权力。我国现行鉴定体制下，检察官享有鉴定程序的启动权。但根据课题组本次实证调研的数据来看，实践中检察官极少行使这一权力。课题组认为，检察官不行使该权力，并非与法官一样难以行使，而是其根本无需行使这一权力。这是因为，在我国流水作业式的诉讼构造中，公诉机关与侦查机关的职业利益是趋于一致的。实践中绝大部分的鉴定结论都是在侦查阶段由侦查机关启动鉴定程序做出的，检察官一般说来使用侦查机关提供的鉴定结论提起公诉即可，其不需要再自行启动鉴定程序重新进行鉴定。

　　第三，对于被告人而言，其渴望权利而无法享有权利。与作为控诉方的检察官相比，作为辩护一方的被告人在鉴定制度中享有的权利可谓少之又少。其不享有鉴定程序的启动权，无法自行启动鉴定程序。作为诉讼的一方当事人，其只能就鉴定程序的启动向法院提出申请。根据调研数据可知，对于这仅有的权利，还存在相当的比例是法官当庭驳回了被告人的申请。在司法鉴定制度中，辩护人一方是否需要鉴定程序的启动权以及一系列相关的权利？答案是肯定的。根据调研数据的统计，超过70％的辩护人表示能否在庭前获知鉴定结论对其辩护效果至关重要。超过60％的辩护人认为现行鉴定体制下鉴定人的中立性没有得到保障。从控辩对抗、平等武装的诉讼理念而言，我国现行鉴定制度中控辩双方的诉讼权利已经严重失衡。辩护人一方在鉴定程序上根本无法与控诉方展开对抗。不仅辩护方没有鉴定程序的启动权，其对鉴定结论的知悉权也无法正常行使。这是因为，是否允许辩护人在庭审之间接触到案件涉及的鉴定结论，是由作为对抗一方的检察官自行决定的。由是观之，辩护一方在鉴定程序中所行使的所有权利—重新鉴定的申请、鉴定人回避的申请以及鉴定结论的知悉权—都需要依赖其他主体的认可或批准。这也就不可避免地导致了实践中即使是仅有的几项权利，辩护人一方也往往难以实现。

　　（二）资源分配不合理

　　与其他司法资源相同，一个社会的鉴定资源的总量在一定时期内是相对确定的。随着科技发展的日新月异，各种高科技犯罪在实践中逐渐增多，诉讼对司法鉴定的需求也就不断扩大。这就与相对有限的鉴定资源之间产生了矛盾。

　　从调研的统计数据来看，我国实践中有限的司法鉴定资源并没有得到合理的分配和运用。这一问题主要表现在两个方面：一方面，随着《决定》的实施，原属于法院和检察院内部的鉴定机构和人员被剥离出来，大量进入到社会性的鉴定机构中，增强了社会性鉴定机构的鉴定力量。而实践中绝大部分的刑事司法鉴定都是由侦查机关内部的鉴定机构做出的，由社会性鉴定机构出具的鉴定结论只占所有刑事鉴定结论的五分之一左右。这就导致了大量的社会性鉴定资源闲置，无法得到充分的利用，而侦查机关内设的鉴定机构由于资源相对较少而又承担了大量的鉴定工作，往往无法保障鉴定工作的质量。另一方面，根据课题组对法官判断鉴定结论效力的一般标准，超过70％的法官是以鉴定机构的级别和鉴定人的权威性为标准判断鉴定结论的效力。这就导致实践中当事人更倾向于委托鉴定级别较高或具有官方背景的鉴定机构，无疑在社会性鉴定机构内部进行了资源的重新再分配。少数级别较高的鉴定机构吸引了相对较多的鉴定案件，大量普通的鉴定机构却只能承接到极少的鉴定案件。

　　（三）配套措施不到位

　　配套措施不到位也是本次调研实践中暴露出的大问题。课题组认为，几乎目前实践中司法鉴定制度产生的所有问题都与配套措施的缺失有不可分割的关联。在现行鉴定制度中，配套措施不到位的例证可谓比比皆是。例如，在鉴定人出庭问题上，通过对鉴定人群体的调研数据统计可以发现，鉴定人主观上排斥出庭作证与“无经济补助”、“无人身安全保护措施”等配套措施的缺失有重要的关系。再如，在鉴定人回避问题上，仅仅在立法上明确了鉴定人应当回避的法定情形，赋予被告人申请鉴定人回避的权利，但却没有建立相应的配套措施，使被告人在开庭之前根本无法获知鉴定结论的内容，更不必说查明鉴定人是否存在应当回避而没有回避的情形了。

　　目前实践中产生的问题：“权力配置的不平衡”、“资源分配的不合理”和“配套措施的不到位”三者并非完全隔离，互不影响，而是存在着互为因果的紧密联系。权力配置的不平衡导致了实践中强者愈强、弱者愈弱的局面。而在权力配置中处于弱势的当事人由于无法决定资源的利用与分配，使得资源的分配实际上由侦查机关自行决定。而配套措施的不到位又在相当程度上强化了权力配比上的失衡状态。三者之间形成了恶性循环，成为困扰司法鉴定实践的最大难题。

　　结合对未来改革措施的实证调研统计，课题组认为，要切实地解决司法鉴定实践中所暴露出的诸多问题，仅仅移植外国的相关制度难免有扬汤止沸之嫌，难以真正打破目前实践中所形成的恶性循环。要标本兼治，就必须要结合我国的法律传统，以结构层面的改革为主体，以技术层面的改革为补充。从国情出发，选择适合我国的司法鉴定发展模式，同时吸收两大法系司法鉴定制度的有益因素。一言以蔽之，即将大陆法系的司法鉴定模式和英美法系的专家证人模式进行融合。考虑到我国现行的刑事诉讼结构和近百年的司法传统与法律文化，结合十年来刑事诉讼对抗制改革的成败经验，课题组认为，我国鉴定制度结构层面的改革应以大陆法系司法鉴定模式为主，在技术层面，可以大胆地引进英美法系专家证人模式的有益因素，强化鉴定程序中当事人的对抗性。




【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授。


【注释】
{1}参见司法鉴定管理局编写《保障司法公正，服务和谐社会，进一步推动司法鉴定体制改革与发展》，中国政法大学出版社2007年版，页86。
{2}在被调查的法官中，有10人没有说明自己的学历情况，故将该10人排除于该项统计结果之外。
{3}在被调查的法官中，有11人没有说明自己工作年限的情况，故将该11人排除于该项统计结果之外。
{4}在76名法官中，共有63名法官选择办理的很多或较多案件涉及刑事司法鉴定；在87名检察官中，共有72名检察官选择该项；在54名律师中，有21名律师选择该项；在50名侦查人员中，有44名侦查员选择该项。
{5}呼和浩特市法官认为落实较好的有13人，落实一般的有2人，落实较差的有3人。检察官的数据依次为4人、7人和2人。律师的数据依次为12人、12人和2人。鉴定人的数据为2人、6人和0人。侦查人员的数据为15人、0人和1人。