【出处】《人民司法》2011年第6期
【摘要】作者根据出版协议向出版者交付书稿后，出版者即负有保管义务。出版者遗失书稿的，作者可基于协议提起违约之诉，也可基于物权提起侵权之诉，侵权之诉中被告应赔偿直接损失和间接损失。出版者遗失书稿不构成对作者著作权的侵害，单纯的财产侵害并不足以支持精神损害赔偿请求。
【关键词】出版者；遗失书稿；作者；著作权
【写作年份】2011年


【正文】

　　案号一审：（2009）浦民三（知）初字第482号二审：（2010）沪一中民五（知）终字第66号

　　【案情】

　　1992年10月18日，原告刘崇善与被告上海世纪出版股份有限公司少年儿童出版社（以下简称少儿出版社）签订出版协议书，约定少儿出版社将刘崇善的著作稿编成《刘崇善评论选》，列入“骆驼丛书”出版。入选作品不论是否出版过，均按每千字12元标准一次性付酬。为履行该协议，刘崇善向少儿出版社交付了《刘崇善评论选》的书稿。该书稿由原告已发表的作品的简报、剪贴材料和原告本人手写的从未发表的作品两部分组成，总字数约30万字，其中未发表作品3万字。1992年底，被告少儿出版社预付原告刘崇善《刘崇善评论选》稿费1600元。1993年6月，被告编辑收到《刘崇善评论选》的初排校样，经刘崇善本人和被告编辑校订后，校样退交被告校对科待复校出版，但《刘崇善评论选》至今未予出版。2008年6月5日、8月3日、8月13日，原告分别致信被告要求其退还书稿，被告少儿出版社未能退还。故原告起诉，请求法院判令被告赔偿损失20万元。

　　【审判】

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告和被告之间的出版协议合法有效，双方当事人均应依约履行自己的义务；被告既不出版又不退稿，并且未正确履行对该书稿的保管义务，对书稿的遗失存在主观过错，应对其侵权行为承担赔偿责任。法院遂判决被告少儿出版社赔偿原告刘崇善经济损失2.5万元。

　　宣判后，原告刘崇善不服一审判决，提起上诉。

　　上海市第一中级人民法院经审理认为，原审判决确定的赔偿数额合理，判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　近年来曾出现多起作者起诉丢失书稿的出版社的诉讼，各地法院认识不一，或认为被告侵犯了原告对书稿的所有权，或认为侵犯了原告的著作权，或认为兼而有之，有的判决还支持了原告的精神损害赔偿请求。笔者认为，本案中原告的著作权未受侵害。

　　一、原告受到侵害的权利

　　原告受到被告侵害的权利种类，直接决定了原告在本诉讼中的请求权基础。本案中原告依据与被告的协议提交了作品书稿，书稿所有权并未转移。被告将书稿遗失，原告对该书稿享有的物权受到侵害是没有异议的，争议在于原告的著作权是否受到侵害。著作权是作者对其思想内容特定表达享有的民事权利，其表达一旦固定，著作权即同时产生，但著作权的客体并非该表达的有形物质载体，仍然是抽象的文字表述。有形物质载体的灭失，并不意味着该著作权的消失，作者完全有可能将其重新附着于有形物质载体如纸张之上，即使无法恢复，也是对该有形载体恢复原状的履行不能。也有论者认为，书稿的灭失，造成作者行使著作权的困难甚至不能，应属侵害其著作权。笔者认为这种观点混淆了著作权与物权的界线，著作权并不以作品有形物质载体的存在为前提，而是以内容表达的客观存在为前提。作者大都可以重现作品内容，现有技术条件下作者也可对内容进行备份，即使遗失的是唯一底稿，也不能认为遗失方侵害了作者的著作权，否则会导致双方利益失衡、出版者义务过重。因此，出版者遗失书稿不构成对作者著作权的侵害，仅侵害了作者对书稿享有的物权。

　　二、被告的责任基础

　　本案中原告和被告双方曾签署协议，约定被告出版原告作品。原告为履行该协议而交付了作品书稿，但双方并未约定被告的保管义务、是否需要退还。根据民法上的诚实信用原则，被告收到书稿后即产生保管书稿的合同附随义务，现被告将书稿遗失，原告可提起违约之诉。另一方面，原告虽将书稿交付给被告，但所有权并未转移。被告占有书稿后，根据诚信原则也负有保管义务，其遗失行为虽无故意，但有过失，构成对原告物权的侵害，原告可据此提起侵权之诉。但被告仅实施了一个行为即将书稿遗失，书籍不能出版是书稿遗失的必然后果，并不是被告实施了另一行为，因此，不管原告主张违约之诉还是侵权之诉，其针对的诉讼客体只能是被告的一个行为，因而构成请求权竞合，依据合同法规定，原告只能择一行使请求权。本案中原告选择侵权之诉，则不能再请求被告承担违约责任。

　　三、赔偿数额的确定

　　本案中被告的行为已定性为侵害物权，则其应承担损害赔偿责任。首先应考虑返还财产、恢复原状的可能性，但本案中被告明确表示无法找到书稿，因而只能采用赔偿损失的方式承担责任，应依据财产损害赔偿的全部赔偿原则进行赔偿，既包括直接损失，也包括间接损失，而不适用知识产权诉讼法定赔偿的数额限制。本案中，书稿的遗失导致原告产生两部分损失：直接损失（书稿的自身价值）和间接损失（原告通过自己使用或许可他人使用而获得报酬的可得利益的减少）。原告提出赔偿损失20万元的诉请，但未能提供相应的证据证明。本案中原告的直接损失和间接损失都无法精确计算，法院只能根据“骆驼丛书”出版的目的及特殊情况、双方协议约定的付酬标准、原告在文学界的声望和地位、书稿的内容组成及字数、被告的主观过错程度、出版当时及现在同类作品的付酬及退稿费用标准等，酌定赔偿数额。另外，精神损害赔偿系对当事人人身权益损失而给予的精神抚慰金，本案中，被告的侵权行为并未构成对原告人身权益的损害，原告也未能提供充分证据证明其荣誉权、名誉权等人身权益受到损害，故本案中原告要求赔偿精神损失的请求未获法院支持。




【作者简介】
叶海涛，单位为上海市浦东新区人民法院。徐卓斌，单位为上海市高级人民法院。