【出处】《山东审判》2005年第6期
【关键词】知识产权；诉讼证据规则
【写作年份】2005年


【正文】

　　专题三：商业秘密案件的证据交换

　　商业秘密侵权诉讼中原告的证明责任和举证范畴（省法院民三庭审判长戴磊）：《反不正当竞争法》及其他实体法和程序法乃至司法解释中均未对商业秘密侵权诉讼中的当事人的证明责任分配进行规定。而侵犯商业秘密权本质上是侵犯了权利人的一项民事权利，按照一般民事侵权纠纷案件中分配证明责任的规则分配证明责任是顺理成章的。从主观的举证责任考察，原告举证的大的思路，实际上是遵循着商业秘密侵权诉讼的法院认定规则来进行举证操作的，即法院在认定商业秘密侵权诉讼中使用的“接触+相同（相似）-合法来源”的认定原则实际上影响着原告的举证内容。在审理中，原告首先举证符合法律一般规定和诉讼科学规律的要求，原告应当首先确认自己的商业秘密的内容，然后举证证明被控侵权信息与自己的商业秘密信息在内容上相似，这就是需要原告就“相似”所要达到的初步证明责任。如果涉及到专业技术问题，可以借助专家的鉴定来解决。“接触”，构成原告举证被告行为构成商业秘密侵权的另一个关键。现实中，要求原告证明对方是用了何种具体的如窃取等不正当手段获取原告的商业秘密信息，往往无法证明，是对原告证明责任的苛求。合理的证明程度是只要原告证明被告存在接触过商业秘密的事实，比如被告的某个技术人员曾经在原告处开发、维修等形式接触过商业秘密，证明到这个程度，对原告来说就已完成了证明责任。被告就要举证证明其对涉案的商业秘密信息具有合法来源。所以，从原告方面看，对涉案商业秘密的“接触+相似”部分事实是原告首先应完成的证明责任的基础事实之一，当然原告还需要对其请求被告承担的赔偿等法律责任的有关案件事实提供证据加以证明。

　　遵循以上思路，显然原告应负责证明以下事实：原告所主张的有关技术信息或者经营信息构成商业秘密；原告对商业秘密信息享有商业秘密权；被告实施了反不正当竞争法规定的侵害原告商业秘密权的行为；在请求被告承担赔偿责任时的被告的过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密权的行为与原告的损害之间具有因果关系。其中最主要的方面是证明被告侵害商业秘密权的行为（即有关“接触”和“相似”的事实的证据）。细言之，原告在侵犯商业秘密权纠纷的诉讼中至少应当负担以下证据的提供责任：（1）技术信息或者经营信息等客观存在的证据，即证明商业秘密信息内容的事实。这是商业秘密构成的本体，也是权利人主张权利的基础。当事人向法院提供的商业秘密存在的证据，应当明确商业秘密信息的内容以及具体的保护范围，确定秘密点。这些证据的形式可以是以书面材料为载体，也可以是实物以及其他可以确定商业秘密信息内容的各类载体。（2）保密措施的证据。这是信息构成商业秘密的要件之一，是三要件中判断信息是否构成商业秘密的最为直观的要件，该证据也就成为原告证明信息构成商业秘密的最直观、最有效的证据。必须注意的是，保密措施的个案差别很大，需要法院针对具体的案情对保密措施的合理性予以个性化认定。（3）技术信息或者经营信息价值性的证据，主要是商业价值的证据。这一要求是考虑到当事人对抗的一种极端的情况。一般情况下，原告在审判实践中并不需要提供这方面的证据，因为原、被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括对有关信息的使用、有关产品的生产和销售等都时刻在发生着，在被告没有对信息的商业价值性提出异议（并初步举证证明其异议）的情况下，原告没有必要主动证明信息的价值性。但是要强调的是，原告对其所主张的技术信息或者经营信息具有商业价值性负有最终的举证责任，因为当原告在提出商业秘密侵权的诉求时，就当然负有证明有关信息构成商业秘密的证明责任，而商业价值性是商业秘密的构成要件之一，原告当然要对有关信息具有商业价值性的事实（这一构成要件）负担举证责任。（4）技术信息或经营信息权属的证据。有的技术信息或经营信息是自己研究开发的成果，有的是通过继受合法取得的，无论通过何种方式取得，都需要原告向受诉法院提供证据证明其对拟保护的信息享有合法权利——商业秘密权。（5）侵权行为的证据。侵权的行为的证据不正当竞争法》规定的那几种侵犯商业秘密的行为的具体发生、存在的事实的证据。具体的举证范畴接受“相同+接触”原则的指导。（6）侵权造成损害后果的证据。该证据主要是证明因侵权造成的损失的多少、侵权范围大小、情节的轻重等，以有利于被控侵权人承担的法律责任的确定。（7）经济损失的证据（包括合理费用的证据）。由于法律规定了赔偿损失的计算方式，一是以权利人的实际损失为依据；二是以侵权人的赢利所得为依据；三是以该商业秘密的转让费或研制、开发费为依据。原告应当根据自己的请求就此提供相对应的证据以及原告主张对方赔偿自己支出的合理费用时，还应当就合理费用的支出提供证据。（8）推定行为人具有主观过错的证据。主要是针对《反不正当竞争法》第10条规定的第三人对获取、使用、披露的商业秘密是否“明知”或“应知”其来源不当问题而需要原告就自己的该主张提供相应的证据。

　　涉及商业秘密案件的证据交换问题（烟台中院民三庭法官任广科）：在商业秘密侵权案件中，一方当事人对其向法院提供的资料或者被法院证据保全的材料以涉及商业秘密为由，要求不向对方出示，法院是否应支持当事人的这种请求？如果当事人的请求有其合理性，法院对涉密材料是绝对保密，还是向对方当事人有限公开，以保护相对方的合法诉讼权利。商业秘密会不会因为证据交换而导致“二次泄密”，这些问题都是商业秘密侵权案件中不得不担心的问题，在《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第107条中规定：“适用普通程序审理的案件，法院一般应在开庭前组织当事人进行证据交换，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私内容的除外。”此规定排除了商业秘密侵权案件适用证据交换规则，可能也是因为商业秘密具有秘密性，不为公众所知悉的特点。但如果仅仅因为商业秘密具有这种特性而对其排除适用，则有讳疾忌医之嫌，如果能完善证据交换制度，使证据交换制度在商业秘密案件中具有可行性，使证据交换制度更好地为商业秘密侵权案件服务，则可以防范诉讼迟延和诉讼成本的增加，给商业秘密案件的审理带来更大的便利。

　　证据交换制度的运用可以给案件审理带来极大的便利，但在商业秘密侵权案件中，证据交换的应用，已导致一部分商业秘密权利人在衡量“提起诉讼，面临再次全面完整公开其商业秘密而可能产生的利益损失”和“放弃诉讼，让侵权人继续侵权而产生的利益损失”时，选择放弃诉讼，让侵权人继续侵权。所以如何正确运用证据交换制度，防止商业秘密的二次泄漏，是解决问题的关键。笔者认为，应当遵循以下几个方面的原则：

　　1.证据开示的对等原则与证据材料逐层开示原则。商业秘密应重视平衡当事人正当的诉讼权利和保护当事人的商业秘密，具体做法是，如果当事人要求保密具有合理理由，应根据案件的不同类型，确定商业秘密的交换程度，法院在组织证据交换时有较大的自由裁量权。需要把握的主要尺度就是证据交换材料的对等原则。即原告在举证商业秘密材料时，向被告展示到什么程度，被告也应该向原告展示到什么程度。这样既平衡了双方当事人的利益，又容易被双方当事人接受。在实际操作中，也可将原被告涉及商业秘密的技术资料区分为外围技术和核心技术，并将外围、核心技术分为若干层次。在对比当事人技术是否相同或相近似时，按照对等原则从外围技术到核心技术层层展开，然后依照对比结果确定被告是否侵犯原告商业秘密。展开的层次以足以认定被告侵权与否为限，当然逐层开示并不意味着逐层举证，各方当事人应当在举证期限内将有关证据材料全部提交法院，而法院可以根据当事人的申请，暂不将证据交换至对方当事人。

　　2.证据材料的有限交换原则。为避免当事人掌握对方当事人的书面商业秘密资料而导致商业秘密传播的失控，在证据交换的方式上，应尽量不在当事人之间交换核心技术资料，而应要求各方当事人到法院阅卷，在法庭组织下进行证据开示并质证。此种方法因能够保护自身的权益，且遵循对等原则，各方当事人一般都愿意接受。而对于保全到的材料，一般先不应该交换给原告。直到质证阶段，再按照证据开示的对等原则与证据材料的逐层开示原则再进行证据开示并质证，以平衡双方当事人的合法权益，并避免原告提前根据保全资料调整自己所谓的秘密内容。另外，让原告指出被告侵权的密点让被告质证，如被告不认可，法院可委托鉴定机构鉴定，得出被告是否侵权的结论。

　　3.强化涉密人员的保密意识。为避免因诉讼导致原告商业秘密的二次泄密，或被告商业秘密的泄漏，在商业秘密的案件审理过程中，应严格控制参与诉讼的涉密人员，并要求涉密人员签署保密承诺书。规定涉密人员应严格遵守法律的规定，对于在案件审理过程中接触到的商业秘密无条件地承担保密义务。除因案件需要而正当使用有关信息外，不对有关信息作任何形式的扩散、披露、使用或者允许他人使用。保密义务不因诉讼终结而解除，应一直延续到有关信息被公开为止，否则应承担相应的法律责任。上述涉密人员是指除审判人员外，一切可以接触到有关信息的人，包括当事人个人或法定代表人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员、以及当事人申请的就案件专门性问题进行说明的具有专门知识的人员。

　　专题四：举证责任的转移

　　（省法院民三庭法官徐清霜）：知识产权诉讼中的举证责任转移，是指在知识产权诉讼中，承担提供证据责任的当事人提出本证并对要件事实予以证明后，应由对方当事人对使该项证明发生动摇的事实举证的法律责任。简单的说，举证责任转移就是当事人履行举证责任过程中出现的举证行为转化，表现为举证责任在双方当事人之间的来回转移。

　　1.举证责任与举证责任转移。《若干规定》第2条对举证责任作出了规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。透过该规定，可以看出最高人民法院对举证责任含义的理解采用的是“双重含义说”[1]，即举证责任包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两种含义。行为意义上的举证责任，也称为提供证据的责任，是当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以支持的责任。结果意义上的举证责任，也称为指证明责任，是指在双方当事人均提供了证据，但待证事实仍处于真伪不明状态，无法形成法官心证的状态下，主张事实的当事人应承担的法律后果。

　　我们称举证责任转移，实质上指的是行为意义上的举证责任的转移，结果意义上的举证责任即证明责任，在诉讼前预设，不能在诉讼中转移。从证明责任的含义来看，设制证明责任的目的是解决在待证事实真伪不明，双方当事人均尽力提供了证据但仍无法使法官形成内心确信的情况下，应当由谁承担不利的法律后果的问题。证明责任由哪一方当事人负担，一般取决于实体法的规定，也就是说在诉讼开始前已由实体法预先分配好了。只要在进行诉讼，证明责任总是自当事人主张起至该主张被证明，固定地存在于一方当事人。在这一意义上，证明责任不能转移，举证责任转移不是说证明责任的转移。

　　对于行为意义上的举证责任则无需预先分配，实际上也无法分配[2]。主张要件事实的一方当事人提供一定的证据后，事实的存在逐渐清楚，对方当事人对此需提出反证来推翻或削弱本证的证明力。所以，行为责任在诉讼中会产生转移，针对一项待证事实，从主张本证的一方，转移到提供反证的一方，再由提供反证的一方回到提供本证的一方。

　　2.举证责任转移的条件。举证责任在分担后随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移。因此证明程度是确定举证责任转移的重要条件。法律对某些待证事实的证明程度作出了明确规定，人民法院应严格遵守法律的规定，同时，法律对某些待证事实的证明程度未作明确规定，此时应按照下列原则确定：本证必须达到高度概然性，反证只需使心证产生动摇。基于对证明程度的理解，我们可以归纳出举证责任转移的条件：（1）实质要件。对于本证，当事人提供的证据确实、充分，足以使法官形成较强的心证，确信待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，此时法官可以将举证责任转移至对方当事人，让其提供反证。对于反证，当事人提供的证据足以使法官对待证事实已经形成的心证发生动摇，此时，法官即可将举证责任可以转移回本证当事人。例如，在商标侵权诉讼中，原告起诉被告称其销售了侵权产品，提供的证据是一张有被告方销售人员签字的销售单据，该单据在该市场内普遍适用。对此，受诉法院认为，原告就销售侵权产品这一事实已向法院提交了有被告销售人员签名的销售单据，其证明程度达到足以使法官作出该待证事实存在可能性明显大于不存在的可能性的判断。因此，法官此时将举证责任交给被告，被告如果提供其单位人事工资档案或工资名册证明该单位没有员工，则这些反证又足以使法官对待证事实已经形成的心证产生动摇。此时，原告如仍坚持原来待证事实，则举证责任再次转移回原告，原告必须补充证据以推翻反证，确保法官已形成的心证不发生动摇。（2）形式要件。举证责任转移是一个动态过程，实际上也是法官根据其经验、常识和论理逻辑对举证责任进行再分配的过程。在具体审判实践中，应要求法官在举证责任转移前，履行阐明义务。如法官不向当事人就举证责任转移履行阐明义务，则不能适用举证责任转移。

　　3.确定举证责任转移应考虑的因素。在知识产权诉讼中，举证责任是否在双方当事人之间发生转移，应视案件的具体情况确定。影响举证责任转移的因素包括以下几种：（1）举证妨碍。按照法律规定，一方当事人应对其主张的某一事实负举证责任，而证明该事实的证据如恰好掌握在对方当事人手中，如果对方当事人妨害举证，则应将举证责任转移于故意妨害举证的一方。《若干规定》第75条就体现了这一原则：有证据证明一方当事人持有异议有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。举证妨碍这一因素的运用在知识产权诉讼中尤为重要。因为知识产权侵权诉讼普遍存在着权利人取证困难的情况，许多侵权证据都在侵权人手中，而这些证据又具有易销毁、易转移的特点，这更加大了权利人的举证难度。为了体现对权利人的保护，我们在处理知识产权诉讼案件中，更应该注意运用举证妨碍，恰当确定举证责任转移。（2）证据距离。根据证据距离理论，在可能负担举证责任的当事人之间，哪方距离证据更近或更易于取得证据，哪方当事人应承担举证责任。例如，在上述“销货单”案中，对销售单签名人是否是被告工作人员这一事实，被告比原告更了解，也更有条件提供证据，对于被告来说，提供本单位的人事档案或工资名册非常容易，而对于原告来说则存在许多障碍，原告要去寻找证人或社会保险机构的证明，需要有若干花费。有的原告费了很多周折，也未能取得有价值的证据，此时，如果不适用证据距离原则，对原告来说并不公平。（3）举证能力。当事人举证能力的高低，也是确定举证责任的因素。对证据收集能力与证据距离有些近似，都体现了公平正义的精神。在诉讼实践中，当事人对于证据的收集能力各有不同。在收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般优于自然人，掌握着国家权利的自然人又优于普通的自然人。对于同一待证事实一方收集证据的能力明显强于另一方时，应根据公平原则，确定举证责任的转移。

　　综上，我国民事诉讼中对于举证责任的分担，以“谁主张，谁举证”为一般分配原则，以举证责任倒置为特殊规则。但需要明确的是，作为不同于“谁主张，谁举证”，也不同于举证责任倒置的“举证责任转移”，同样是一项重要的民事证据规则。在知识产权诉讼中，法官应注意把握对举证责任转移的理解，正确运用民事诉讼规则解决争端。

　　专题五：证据保全与诉前禁令的适用

　　（青岛中院民三庭法官纪晓昕）：1.证据保全。（1）证据保全的条件：我国专利法、商标法中关于证据保全的条件均表述为“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下”，在之后最高法院出台的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中，进一步明确为商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：??（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。这就将证据保全的条件严格为，第一，证据可能灭失或以后难以取得；第二，当事人因客观原因不能自行收集。在知识产权案件中，侵权证据的灭失和销毁是非常容易的，特别是在涉及计算机软件和网络案件中，有些证据的取得机会稍纵即逝，因此要满足证据保全的第一个条件是非常简单的，但是这并不足以成为法院进行证据保全的条件。首先，证据保全的门槛降低势必使当事人请求权滥用，增加法官办案负担，增大诉讼成本。其次，很多证据是当事人可以自行收集或者在公证机关的协助下取得的，当事人自行收集证据远比向法院申请证据保全迅捷的多，且经公证的证据也具有较高的证明力。另外，司法解释规定在只有当事人无法收集的情况下才能由法院进行证据保全更加符合民事诉讼对双方当事人举证的要求。因此，对当事人提出的证据保全申请，我们依照司法解释中规定的条件，严格审查。

　　（2）证据保全的担保。关于证据保全中的申请人是否应提供担保的问题，我国知识产权法中的规定不一，商标法和著作权法中均规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中规定，诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可责令申请人提供相应的担保。专利法对该问题没有作出规定，最高法院的司法解释中规定参照民事诉讼法的规定进行证据保全，但民诉法中并未要求当事人在证据保全中提供担保。依据TRIPS协议的规定，法院可以要求证据保全的申请人提供担保，目的在于保护被申请人以及防止申请人滥用临时救济措施。从上述规定中可以看出除专利法之外，其他法律均赋予了法院要求申请人提供担保的权力，法院可以根据保全证据的具体情况自由裁量。我们认为，证据保全申请人一方并非当然胜诉，证据保全的不当给被申请人带来损失的情况是可能的，法院在作出裁定的时候应当考虑这个因素，除法律没有明文规定，没有赋予法院以自由裁量权的之外均应考虑到是否应要求申请人提供担保。实践中，一方面我们中对于当事人正在使用的设备等多采用拍照、摄像等方式进行证据保全，尽量不影响被申请人的正常使用；另一方面出于对被申请人合法权益的保护，对于涉及被申请人财产的证据保全措施，可以责令申请人提供相应的担保。

　　2.诉前禁令的适用标准。根据我国有关法律和司法解释的规定，目前在司法实践中适用诉前禁令实体上一般应审查以下四个方面：

　　（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯知识产权，即侵权可能性的存在。在对侵权可能性的认定标准上，我们主张应从严。从诉前禁令本身的属性看，是一种向权利人倾斜的制度，只有从严掌握才能防止过度失衡；从我国目前的司法实践看，这项制度在我国刚刚开始建立，理论探索和实践经验都不成熟，而且依据有关司法解释的规定，凡是有专利管辖权的法院都有权受理诉前禁令案件，为了防止标准不一，诉权滥用就必须从严掌握认定标准。侵权可能性的审查标准应当是依据申请人提供的单方证据，法院可以认定侵权行为可能发生或者可能即将发生，也就是说，法官通过自由心证和审判经验，依据申请人的单方证据，内心可以确认侵权行为的发生或者即将发生。从证明标准角度上说，就是在被申请人没有进行抗辩的情况下，申请人提供的证据要达到足以证明侵权行为发生或即将发生的高度。因为未加庭审质证的单方证据本身无法证明侵权发生的必然性，只能证明可能性，所以，即使申请人的证据体系达到此种标准，所能证明的也只是可能性。在认定侵权可能性的过程中，需要对两个方面进行审查，一是申请人知识产权权利的有效性审查，包括申请人主体的有效性和客体的有效性，即申请人是知识产权权利人或符合法律规定的利害关系人；涉案知识产权合法产生且处于有效存续期间内。二是被控行为侵权可能性审查，这需要依据申请人单方提供的证据对涉案知识产权和被控客体进行比对分析，按照一般知识产权案件的审查标准进行是否存在侵权可能性的判定。需要指出的是，虽然在诉前禁令过程中没有当事人对证据进行质证的必经程序，但是法院在认定申请人提交证据效力的时候，应依职权对证据真实性、关联性等方面进行初步审查，合理认定证据效力，而不应因诉前禁令依单方申请作出，就对申请人提交的证据不加审查一并采信。

　　（2）不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。法院在审查是否发布诉前禁令时考虑的另一重要因素是如果不发布诉前禁令，被申请人正在实施或即将实施的行为能否给申请人造成难以弥补的损害。诉前禁令中所指的“不可弥补的损失”应作狭义上的理解。是否造成不可弥补的损失首先应当考虑的是损害是否可以通过赔偿损失的途径进行救济，如果是可以用金钱补偿的损失一般不应认为是不可弥补的，不可弥补的损失通常是指非财产性权益的损害，如商誉损害，市场份额减少，竞争优势丧失等。除非财产权益损害之外，还应考虑被申请人的赔偿能力，也就是说如果预期损害将远远超过被申请人的赔偿能力的话，也应认为损害是不可弥补的。

　　（3）申请人提供担保情况。法律规定申请人在提出申请时应一并提供担保，这一方面是对错误禁令的事先补救措施，另一方面也起到防止申请人诉权滥用的作用。申请人提供担保是法律的刚性规定，司法实践中的难点在于如何确定担保的数额及担保的方式。与诉前财产保全的担保不同，法院在认定诉前禁令的担保数额时没有可以直接援引的计算标准，必须针对不同情况，酌定担保数额。我们认为，诉前禁令本身就存在给被申请人造成损失的可能性，担保的目的就是在错误禁令发布之后能够全面赔偿被申请人的损失，因此担保必须本着全面补偿的原则，充分而足额，在酌定其数额时不但应考虑到直接损失，而且要考虑间接损失；不但应预见到有形财产的损失，还应预见到无形财产的损失。

　　（4）禁令的作出是否会损害公共利益。诉前禁令的发布是否损害社会公共利益这个要素在一般情况下对禁令的发布与否起到的作用似乎不如前三个要素明显，但是不可或缺的。法院作出的任何司法行为，最终目的都是为了维护社会公共利益，临时禁令也不例外。在诉前禁令案件中，社会公共利益因素发挥作用的情况是极少的，只有在涉案知识产权牵扯到社会公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下，法院才会考虑这个因素。

　　专题六：域外证据的认证

　　（青岛中院民三庭法官阎春光）：所谓域外证据，应当指的是在中华人民共和国领域之外形成的证据[3]，鉴于国家司法主权的原因，还由于语言、文化、制度等等原因，使人民法院在审判案件时往往对其难辨真伪，因此有必要采取一些与国内证据不同的认证规则，以确定证据的客观性（真实性）和合法性。随着我国知识产权保护力度的不断加大，涉外知识产权诉讼日益增多，由此引起的对域外证据的认证问题也日益突出。长期以来，人民法院在审理民商事案件中，对于域外证据的认定并没有统一的标准，直到《若干规定》通过才有了明确的规范依据，该司法解释第11条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”应当认为，采取这种方式，对于保证证据的客观性和合法性无疑有着极为积极的作用，但同时也存在造成诉讼周期比较长的不足。

　　1.公证认证的域外证据的认证要求。（1）应当要求其具备合法的形式要件，即经过了证据所在国公证机关的公证和我国驻该国使领馆的认证。由于各国公证方式并不统一，例如美国通常是由州政府官员进行公证，德国则是公证机关办理公证，因此只要我国驻该国使领馆对其进行认证，一般来说就应认为公证手续合法；关于香港地区的证明手续，应当是经过中国司法部委托的公证人公证并加盖有“中国法律服务（香港）有限公司转递专用章”，澳门地区也是类似做法；对于台湾地区，一般应当要求经过台湾相关地区法院的公证。

　　（2）如果所公证的证据以及公证书并非使用中国文字，除非对方当事人对于其自行翻译的中文译本予以认可，否则应当要求当事人提供具有翻译资质的部门盖章确认的中文译本。

　　（3）应当认真审查公证书所公证的内容是什么，不能认为只要经过了公证的证据其真实性一定可以确定，还应当按照通常的证据认证规则进行审查。因为公证内容不仅有对于文本与原件无异的公证、对于文本真实性的公证，实践中很多公证的内容是对申请办理公证人员签章真实性的公证。如果是后一种情况，该公证书的内容只能说明申请办理公证人员签章的真实性，不能得出证据本身真实的结论，只有公证人对证据文本与原本无异或者对文本真实性予以确认的情况下，才能得出证据文本真实的结论。

　　（4）鉴于公证认证对于诉讼周期的拖延，应当要求负有举证责任的当事人在规定的期限内提供相应的证据，虽然办理相关手续比较复杂，但根据我们的实践来看，三个月的时间应该说比较充分了，如果是港澳地区则时间更短。

　　2.特定类型的域外证据的认证。（1）对方当事人对真实性没有异议的证据。《若干规定》第8条规定了当事人无需举证的几种情况，这是民事诉讼当事人意思自治原则的体现，根据同样的原则，如果对方当事人对域外证据的真实性并无异议也应当免除该当事人办理公证、认证的义务。但是，涉及当事人主体资格的证据，原则不能适用当事人自认。

　　（2）互联网上的证据。随着互联网的普及，在知识产权诉讼中引用互联网上的资料作为证据的现象也越来越多，互联网的属性决定了无论是在哪里发布的信息，世界上任何一处可以上网的计算机都可以进行浏览。假定某个在域外服务器上发布的信息，在我国境内被浏览并被作为证据，那么这类证据属于域外证据还是域内证据？对此问题目前尚无定论，笔者认为，这种证据作为域内证据对于保证诉讼顺利进行更为有利，理由有三：第一，最高法院有关司法解释规定的域外证据是指“系在中华人民共和国领域外形成的证据”，而作为互联网上的信息，它虽然发布于域外，但同时在世界任何地方可以被浏览，可以说当有关人员将该信息上传后，其目标文件可以在任何一台连接至互联网上的终端机上形成，这与普通的书面文件只能在一个地方形成是不同的；第二，发布信息者与信息发布所在的服务器存在着不在一个国家范围内的情况，任何国家的人都可以登录服务器设置在他国的网站发布自己的信息，证据形成地到底应该以发布者所在国还是服务器所在国为准？如果依照前者，如何查找信息发布地？第三，当事人所引用的这些证据往往不是本人或者关联企业所发布，而是一种公共信息，要求在浩如烟海的互联网上寻找到信息发布者，并进而要求其协助办理公证认证手续，既不合理也不可能。因此，综合上述原因，将互联网上的证据作为域内证据更为有利。

　　但是，互联网上鱼龙混杂，信息真伪难辨，而且不排除当事人有意识制造虚假证据的可能性，为确保这些互联网上证据的真实性还应当按照认证规则的要求进行严格审查，即首先应当核实网站信息内容是否确实存在，其次应当核实网站是否与当事人具有利害关系，目前，可以通过中国万网、中国WEB信息博物馆等网站来核实网站的注册者以及有关信息内容形成时间的真实性。




【注释】
[1]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1987年版，第223页。
[2]李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，第45页。
[3]如果从司法权所覆盖的范围来讲，根据我国一国两制的政治制度和我国台湾地区的现实状况，在港澳台地区形成的证据与域外证据也有着相同的特点，对于这些地区的证据可以参照域外证据的审查模式和方法。