【出处】《政治与法律》（沪）2004年02期
【摘要】我国行政诉讼法规定了公民对于行政复议和行政诉讼救济的选择权，但由于复议和诉讼制度之间在审查范围和审查程度等方面的不同，致使部分当事人在选择救济途径后，却出现了对自己不利的后果。这一现象影响了行政法上救济制度功能的实现和公民权利的保护。鉴于我国实际情况，在借鉴国外和有关地区经验的基础上，应当在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分在行政诉讼中难以解决的案件，只有经过行政复议程序才能向法院提起行政诉讼。这一制度的建立，符合我国行政复议和行政诉讼制度的功能，符合行政复议制度本身的特性，同时也可以促进我国行政复议制度的创新。
【关键词】行政复议；行政诉讼；选择；行政救济
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、我国行政诉讼的前置条件所存在的问题

　　关于在提起行政诉讼之前是否应当以经过行政复议为前置条件，我国行政诉讼法第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院起诉的，依照法律、法规的规定。”这一规定，就是通常所说的“复议或者诉讼，由当事人选择为原则，复议前置为例外”的制度。自从我国行政诉讼法实施以来的十多年间，这一制度所受到的赞许与肯定远远大于对其的批评和反对。而且，这种由当事人对行政诉讼和行政复议自由选择的观点在行政法学界被认为是“越来越占主导地位”，并且认为这种自由选择“应当是一种原则或主要形式”。（注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第443页。）但是，笔者所见到的一个案例，使人不禁对这一制度在我国实施的合理性产生怀疑，而这一怀疑又引发了笔者对这一问题的一些思考。这是一个不服房屋拆迁纠纷裁决的行政案件，其基本案情是：一拆迁户，一家三口，老人已70多岁高龄，儿子及媳妇均身有残疾，行动不便，在与拆迁公司协商未果的情况下，房管部门裁决安置该户回迁位于顶楼（六层，无电梯）的一套三居室。该户老少均喊不平：如此楼层，如何居住？于是诉至法院，要求有个说法。结果令他们很失望，因为法院认为，从法律上来讲，房管部门裁决安置楼层的高低完全在其自由裁量权的范围之内，法院对此也无能为力。（注：王敏：《自由裁量权，你能释放人性的光芒吗》，《法制日报》2002年11月13日，第8版。）由于我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查的权力。正是这样一种法定因素，导致法院在面对行政机关的自由裁量权是否合理这一问题时，只能是“无能为力”。在这样一起看似简单的案例中，却折射出我国行政诉讼法在设计行政诉讼前置条件上的明显缺陷。笔者思忖，如果该户居民在这一案件中，不是首先选择提起行政诉讼，而是首先选择申请行政复议的的话，那么这一案件所涉及到的行政机关行使自由裁量权是否合理的问题就有可能得到较为圆满的解决。（注：从制度角度来说，如果本案原告选择行政复议的话，行政复议机关理应依照行政复议法的规定，依法对房管部门的房屋拆迁裁决进行合法性和合理性审查。但鉴于目前我国行政复议实践的现状，笔者只能认为即使提起行政复议，也只是“可能得到较为圆满的解决”。）因为我国行政复议法明确规定，行政复议的功能在于“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”，（注：《中华人民共和国行政复议法》第1条。）行政复议机关的法定职责就是既要审查被申请复议的具体行政行为的合法性，又要审查其合理性。而行政诉讼与行政复议之间很重要的一个区别，就在于其原则上只审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性，具体行政行为的合理性问题在行政诉讼中一般是无法得到解决的。由此看来，法院对这一问题的“无能为力”就完全是一个“合法之举”了，否则，法院将会陷入“违法审判”的泥潭而不得脱身。然而，既然法律明文规定行政诉讼和行政复议这两种救济途径之间允许选择，那么，不同的选择为什么又会导致完全不同的结果呢？而且，进一步说，既然如此，这样的选择还有什么意义呢？再进一步说，我们设立行政救济制度的根本目的究竟是什么？我们将如何走出这样一个两难境地，从而通过行政救济制度更好地维护公民、法人和其他组织的合法权益？这些都是笔者在本文的论述中所要讨论的问题。

　　二、救济途径选择结果的不同使公民权利的保护陷入两难境地

　　行政法上的救济制度，是国家为保障行政权的正当和合法行使所建立的。从根本上说，这类制度建立的终极目的，是为了保障公民权利免受违法行政和不当行政的侵害，从而在根本上保护公民、法人和其他组织的合法权益。对此，我国行政复议法和行政诉讼法均作出了明文的规定。因此，从制度功能的角度来说，两者在维护公民权利和对行政实施法律监督方面具有相同的一面。但是，行政复议和行政诉讼毕竟是两种不同的制度，前者为行政上的救济制度，后者则是司法上的救济制度。许多行政法和行政诉讼法学方面的著作对两者的不同都作了较为详细的论述，还有学者更加简洁明了地指出，这两种制度的差异在于：从性质上说，行政复议属于行政救济，行政诉讼属于司法救济，因为前者由行政机关主持，后者由司法机关裁判；从审查标准上说，人民法院在审查行政案件中，是审查具体行政行为是否合法，而在行政复议中，行政复议机关是对被复议的具体行政行为是否适当和合法进行审查。（注：胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第5页。）由此可见，行政复议和行政诉讼作为两种不同的法律救济途径，其区别也是显而易见的。正是由于这样的区别存在，现行的行政复议和行政诉讼制度在制度的具体设计上必然会产生很多的不同，尤其是两者在审查范围和审查标准上的不同，更是导致其结果在一定情况下必然是不同的。如此看来，在救济途径的选择上，究竟是选择行政救济（即行政复议救济），还是选择司法救济（即行政诉讼救济），对于当事人来说，必须是一个摆在其面前的非常值得慎重的问题，稍有疏忽，其合法权利的保护就将成为一句空话。而且，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条明确规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，是人民法院应当判决驳回原告诉讼请求的法定情形之一。如果原告因为合理性问题而选择了司法救济的话，所选择的必将是对自己不利的结果（当然，行政处罚显失公正的除外）。如果这样的话，我们的法律必须要求公民都应当是行政法方面的专家，从而使他们在选择救济途径之前，都能够搞清楚所起诉的具体行政行为究竟是存在合法性问题，还是存在合理性问题。但这样的要求，对于我们这些刚刚迈入法治社会的公民来说，是不是太苛刻了一些？

　　当然，法律之所以在行政法上设立复议和诉讼的选择制度，自有其理论基础和一定的内在合理性。首先，行政复议制度既有审查合法性的功能，也有审查合理性的功能，而行政诉讼则主要是审查合法性，两者在对具体行政行为的合法性审查的功能上有重叠的一面。仅就这一重叠来说，允许当事人对复议和诉讼进行选择，不但是可行的，而且是值得提倡的，因为这样可以使公民、法人和其他组织在受到行政权力的违法侵害时，多了一条救济途径，而且更主要的是当事人拥有了自主选择救济的权利，这样至少在程序上保障了当事人的选择权。并且，由于两者在解决合法性问题上的同一性，当事人无论选择哪一种救济途径，都将会产生同样的结果。其次，从对公民、法人和其他组织诉权尊重的角度考虑，理应要将选择救济途径的权利给当事人，使之能够选择对自己最为有利和方便的救济途径，从而使其权利得到最为有效的保护，也使救济制度的功能得到最大限度的实现。有些学者在论述主张由当事人自由选择的主要理由时，认为：(1)有利于当事人行使诉讼权利，可以避免跨地区申请行政复议给当事人带来交通、食宿等困难，避免当事人花费大量的时间和精力，减少程序，使行政案件得到较快的解决；(2)有些具体行政行为在作出前一般都请示过上级行政机关，再经复议没有多大意义。而且有些上级机关往往偏袒下级机关，人们怀疑其解决问题的公正性；(3)提起诉讼是宪法赋予当事人的民主权利，不应加以限制，允许当事人选择，有利于当事人行使民主权利；(4)国外行政诉讼立法也有先行复议和当事人选择两种规定，发展趋势是直接起诉。（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第697页。）也有学者更加明了地指出，之所以主张复议和诉讼的自由选择，“这或多或少与行政复议制度存在的一些缺陷和实际运用中存在的一些问题有关”。（注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第443页。）正因为上述理由的存在，使得关于我国行政法上的救济制度中复议和诉讼自由选择的观点明显占主导地位，以至于法律的规定也使这一观点在立法中基本得到了实现。

　　笔者毫不怀疑上述观点在其理论上有其一定的积极意义。但是，这一理论和法律规定的相对合理性，并不能掩盖其在实际操作中的缺陷。理论上的合理性，应当是建立在实践的合理性基础之上的。离开了这一基本前提，任何理论和法律规定都会显得苍白无力。应当承认，复议和诉讼由当事人自由选择的法律规定，虽然从表面上看，是对当事人选择救济权利的一种尊重，但从实际效果来看，其在某些情况之下，不但起不到保护公民权利的实际作用，反而在一定程度上使公民维护自身合法权利的希望完全落空。上文所引用的案例就非常明白地说明了这一问题。第一，当事人往往从法律规定的表象去进行分析，且又限于其自身的法律水平，不可能象法律专业工作者那样对法律条文的确切含义作仔细的探究并真正领会法律的内涵，往往凭自身的感觉选择法律救济途径；第二，法律规范本身对相关问题的表述不够精确，行政诉讼法仅仅是规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼”。从这一规定来看，法律并未作更为详细的说明，即没有能够表述清楚什么是能够选择的，什么是不应当选择的事项，从而导致公民再选择救济途径时，往往不得要领而盲目进行，丧失了对自身权利维护的最有利途径；第三，当公民满怀信心地选择司法救济途径时，却又可能因为是属于合理性问题而无法得到救济，而如果再想去行政复议，已经不可能。如此法律规定，其实效性必然是令人失望，同时也与行政诉讼法所确立的“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法宗旨不相符合。

　　究其原因，就在于我国行政诉讼法的这一规定，离开了中国法治发展的实际水平，脱离了中国的实际。在我国，虽然经过将近20年的普法教育，但公民的法律素养从总体上来说，还不是很高的，尤其是在行政诉讼领域，面对强大的国家行政权，很多公民会觉得无所适从，根本无法在选择救济途径之前去理清自己的案件究竟是属于合法性问题，还是合理性问题，还是两者兼而有之，而且，究竟属于哪一类问题，也要以法院审理之后才能见分晓（更何况，即使在目前的行政法学界，对于合法性和合理性问题的界限尚存在不同的争议）。如果从公民角度分析，自由选择救济途径既然是法律所规定的权利，而其依照法律规定选择了救济途径，理应达到相同的结果。因为无论从理论上还是从实际效果来说，只要是法律明确规定可以选择的，那么不管请求哪种法律救济，这种救济的质量和意义或者说结果应当是一样的，只不过法律在程序上为公民增加了一条途径而已。而现在实际效果上的不一样，却非常有可能使公民对法律本身失去信心，从而也使某些公民将自己的维权之路转移到其他非制度渠道（如不断的上访、申诉甚至暴力抗法），不但影响了政府的正常工作，也在很大程度上影响了社会稳定。为此，笔者认为，这一制度理应加以改革。

　　三、实现公民权利的有效途径：在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”

　　笔者认为，要改变目前所存在的这一状况，使行政法上的救济制度真正体现保护公民权利的根本目的，必须对目前所存在的复议和诉讼由当事人自由选择的制度进行改革。而改革的有效途径就是，在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分行政案件，必须经过行政复议，才能够向人民法院提起行政诉讼，这样可以使一些在行政诉讼过程中所无法解决的案件，尽可能的在行政复议程序中加以解决，从而从根本上使公民权利得到有效的保护。

　　“穷尽行政救济原则”即复议前置原则，也就是在提起行政诉讼之前，应当经过行政复议。其基本涵义，是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。（注：王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第651页。）世界上部分国家和地区采取了这一制度，如美国、德国、韩国及我国的台湾地区的法律规定，对行政机关的行政行为不服，必须先提起行政复议，对行政复议决定不服，才能提起行政诉讼，其目的在于尽量将行政争议解决在行政程序中。这一制度存在的目的，在于避免司法程序不必要和不合时宜地干预行政程序。其基本作用在于保障行政机关的自主和司法职务的有效执行，避免法院和行政机关之间可能产生的矛盾。（注：张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第757页。）实际上，在我国行政诉讼法颁布之初，就有学者已经主张，在提起行政诉讼之前，应当采取这一制度。罗豪才教授在行政诉讼法颁布之后主编的第一本行政法学司法部统编教材中就曾经指出，从实践看，复议前置原则更符合我国行政诉讼的实际情况。复议前置原则是由行政诉讼法律关系的特殊性决定的。由于诉讼客体是引起行政争议的行政决定，而作出决定的行政机关是统一行使行政权的行政系统。因此，第一，行政机关有权也有能力解决因自己的管理行为引起的争议；第二，上级行政机关对下级行政机关的行政行为负有监督检查的权利和义务；第三，行政争议通过行政复议途径解决不仅可能，也是必须的。如果不经行政复议就直接由法院解决，那么，第一，使行政机关丧失了纠正自身缺点和错误的必要机会；第二，也将剥夺上级行政机关对下级行政机关的行为进行监督检查的权利和义务，不利于行政权的完整行使；第三，行政诉讼的程序一般较复议程序繁复，这就必然会拖延行政决定的实施，不利于行政效率的提高；第四，将大大增加人民法院的负担。从各国司法实践看，由行政机关先行处理，穷尽后再提起诉讼，既有利于提高行政机关的工作效率和质量，保护当事人的合法权益，又有利于解决行政争议，减轻法院的负担。（注：罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第315-316页。）在此之后，也有学者指出，充分利用行政方法解决行政争议的益处，第一是使国家机关的法定职权分工得到彻底的贯彻；第二是提高解决行政争议的效率。（注：于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第13页。）但是，从行政诉讼法实施以来的十多年间，很多学者不但反对在行政诉讼之前必须经过行政复议，而且对目前法律中存在的复议前置规定也颇有微词，如有学者认为复议前置程序实际上限制了当事人对救济程序的选择权，前置的正当性根据不足，而对行政复议和行政诉讼的自由选择则“体现了法治的精神，也体现了对相对人权利的保护”。（注：马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第355页。）如果仅仅从程序权利角度来说，多设置一道程序事实上确实给当事人增添了一定的不便，使其不能尽快地从根本上维护自身的合法权利。然而，很多学者在反对复议前置制度时，仅仅是考虑到了当事人程序上的方便（这当然也是十分必要的），而未能注意到行政复议和行政诉讼毕竟存在一定的不同，在我国行政复议法和行政诉讼法所规定的审查范围和审查程度均不相一致的现实情况之下，一味地强调当事人对行政复议和行政诉讼的自由选择权，表面上看是维护了当事人的权利，实际上当事人在一定情况之下真正获得的仅仅是程序上的权利，而实际失去的，恰恰是其从心底里所期盼的实体权利。本文所引述的案例和实际生活中许多相类似的案例也恰恰说明了这一点。如果这样的话，这种选择对当事人还有多少意义可言？我们不能仅仅关心程序权利的表面，我们更应关心的是，这一程序权利给当事人带来的是不是真正意义上的实体公正，即它的效果究竟是什么。这应当成为我们设计法律程序或者说程序权利的目的所在。为此，笔者认为，为了从根本上维护当事人的合法权利，改变由于当事人盲目选择救济途径对其所产生的不利，同时也使我国行政救济制度的功能得到真正发挥，在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”是完全必要的。

　　（一）在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”符合我国行政复议和行政诉讼制度的功能

　　在我国，行政复议和行政诉讼在法律救济和法律监督方面具有相同的本质属性，其目的都是为了监督行政权的合法与正当行使，维护公民、法人和其他组织的合法权益。从制度功能的角度来说，根据行政复议法第1条的规定，行政复议的功能在于防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。而行政诉讼的功能，根据行政诉讼法第1条的规定，则在于保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。从两者功能的比较来说，行政复议的功能应当说比行政诉讼更为广泛，其不但受案范围比行政诉讼更为广泛，而且更重要的是审查范围也比行政诉讼要广泛得多。在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，可以使很多虽然依照法律的程序权利可以起诉但在行政诉讼中实际上并不可能得到解决的行政案件，完全可以通过行政复议的途径得到解决（如涉及到合理性问题的行政案件等）。当事人如果对行政复议决定不服，仍然可以向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对行政复议机关是否依法履行纠正违法和不当具体行政行为的法定职责进行合法性审查。如果人民法院在对行政复议行为进行司法审查的过程中，发现其违反行政复议法规定，未能履行纠正违法或者不当行政行为的职责时，应依法对其进行合法性审查并予以纠正，（注：关于完善行政诉讼对行政复议的司法监督，笔者认为，行政复议机关未能按照行政复议法的规定履行纠正违法和不当具体行政行为的职责的，应属于违法，法院完全可以根据行政诉讼法的规定对该行政复议行为进行合法性审查。参见沈福俊：《对行政复议的司法监督：现实问题与解决构想》，《法学》2003年第12期。）从而使行政复议和行政诉讼的法定功能都能得到充分发挥。在目前行政复议和行政诉讼的功能尚存在一定区别的情况之下，如果不论什么案件，都允许当事人跨越行政复议程序而直接提起行政诉讼，当事人最终得到的，恐怕不是其真正想获得的权利，而仅仅是一种程序上的选择权而已。如果这样的话，我们建立行政法上这两种救济制度的目的又如何体现呢？有学者认为，是否全面而有效地保障公民的基本权利应当成为社会主义法治的最基本标志，社会主义法治的各个环节，包括立法、守法、执法、适法和督法的所有活动，都应当体现马克思主义价值观关于人的全面而自由发展的目标，而它在法治国家最基本的表现就是公民的基本权利能够得到全面而有效的保障。（注：蒋德海：《法治现代化和人的全面而自由的发展》，《政治与法律》2003年第4期。）应当说，这一要求已经蕴涵在我国行政复议法和行政诉讼法的功能之中。

　　（二）在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”符合行政复议制度的特性

　　行政复议在本质上说，仍旧是一种具体行政行为，但这种具体行政行为和其他行政行为相比，又具有其特殊性，这种特殊性表现在其不但具有一般行政行为行政性、职权性和程序性的特征，同时也具有监督性、救济性的特征。（注：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第356-357页。）可以说，行政复议是具有一定司法特征的具体行政行为，或称行政司法行为。行政复议中，有两造当事人，即复议申请人和被申请人。行政复议机关要在发生于行政复议申请人和被申请人之间的行政争议作出明确的裁断。显然，从形式上看，行政复议就是行政机关作为纠纷与争议双方的居中裁判者，依法判定是非。如果说，一般行政监督与行政执法一样，在形式上是双方关系，那么，行政复议就与司法活动一样，是三方关系。（注：应松年、刘莘主编：《中华人民共和国行政复议法讲话》，中国方正出版社1999年版，第6页。）而且，这种准司法性质的行政行为的程序，相对于严格的司法程序，又较为简洁。所以，这种具有一定司法性质的行政救济和作为司法救济的行政诉讼制度的同时存在，对于行政机关而言，使上级行政机关对下级行政机关的监督有了确定的渠道，便于及时纠正错误，也符合行政权的层级监督原则，同时又可使行政机关自己纠正错误，取信于民。对公民而言，这两种救济的同时存在，在行政复议失败后，还可以提起行政诉讼，从而使权益得到充分的保障。对于法院而言，“穷尽行政救济原则”在一定范围内的确立，可以使一部分行政争议尽量在行政复议这一准司法程序中得到解决，即使被起诉到法院，法院也仅仅是对其进行合法性审查而已，避免了法院由于对行政管理专业的不尽熟悉而导致的尴尬，有利于尽快对案件作出裁断。

　　（三）在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”可以促进我国行政复议制度的创新

　　不可否认，我国的行政复议制度无论是在某些制度的设计上，还是在实际运行过程中，都存在着许多明显的不尽如人意之处，行政复议作为一种行政救济制度的功能并未能够得到发挥，这一现象影响了行政复议在社会公众心目中的形象。很多学者在论及反对将行政复议作为行政诉讼的前置程序时，都无一例外地提到了我国行政复议制度的实际缺陷，（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第697页；马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第355-358页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第443页。）也有学者在论述我国行政复议制度的改革及与行政诉讼关系时，均提到了我国行政复议制度目前的不合理状况。（注：王学政：《行政诉讼和行政复议制度之创新》，《中国法学》2001年第4期；沈福俊：《对行政复议的司法监督：现实问题与解决构想》，《法学》2003年第12期；周汉华：《行政复议制度的司法化改革思路》，《法制日报》2003年9月25日，第9版。）诚然，行政复议在制度上的不尽完善和在实践中的不当操作，已经严重影响了其作为行政救济制度应有的功能，但这并不是我们从某种程度上否定它作为一项制度本身应具备功能的理由。我们不能一味地抱怨制度设计和制度运行的不公正，我们应该发挥我们的能动性，尽量从制度的改革和促进制度合理实施的过程中保证其公正。我们应当关心的是，当某一制度发生偏差时，我们应如何纠正这一偏差，从而使其制度功能得到发挥。如果我们都主张当事人对复议和诉讼的选择权，而实践中复议又很难发挥作用，从而导致当事人都去选择诉讼，不但使当事人的一部分权利在客观上无法得到保护，同时也只能使我国的行政复议制度逐渐走向萎缩，成为一项名存实亡的制度。如果这种结果出现的话，就与我们建立这一制度的初衷背道而驰。为此，笔者认为，通过在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，并以此为契机，进一步完善我国的行政复议制度，促进行政复议制度的创新。首先，进一步完善行政复议的程序制度，使其具有比一般行政行为更为完善的行政程序，（注：参见沈福俊：《行政复议应当拥有最完善的行政程序》，华东政法学院法律系编：《2001法学新问题探论》，上海社会科学院出版社2001年版，第223-235页。）在程序的重构上更好地体现救济和监督功能。其次，进一步完善行政复议制度的组织体制，使其能够公正、合法并且相对独立地行使行政复议职能。第三，进一步强化行政复议机关的法律责任，完善行政复议过程中的法律责任制度，以促使复议机关严格履行行政复议职责。第四，改善在行政诉讼中对行政复议行为的司法监督体制，改变目前相当一部分行政复议案件无法受到司法监督的状况（尤其是复议机关复议维持的案件及复议终局案件），使行政复议这一具体行政行为全面地置于司法监督之下。所以，笔者提出，在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，并不是孤立进行的，它必须与我国行政复议制度和行政诉讼制度的改革相辅相成。在对我国行政复议制度进行一系列改革的基础之上，逐步建立这一制度，同时也通过这一制度的建立，促进我国行政复议制度的不断创新，使我国强大的行政资源发挥积极的作用，提高行政效率和行政效益。

　　鉴于以上分析，笔者认为，在进一步完善我国行政复议制度及其行政诉讼制度的基础上，应当在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”。在具体制度的设计上，针对实践中当事人由于不熟悉法律规定所造成的盲目选择使其合法权益不能得到有效保护、从而也使行政复议的功能难以发挥的现实状况，应当明确规定：

　　(1)根据行政复议和行政诉讼在审查范围上的区别，要求当事人对于由于行政权的具体运行所发生的行政争议案件，如不属于行政诉讼受案范围的，应当规定一律先提起行政复议，并在此基础上，明确规定法院对行政复议行为的合法性有完全的司法审查权（无论是复议机关的维持行为还是改变行为），当事人对行政复议行为不服的，均可以复议机关为被告向人民法院提起行政诉讼，要求人民法院对行政复议的合法性进行审查。如法院经审理，发现复议机关未能依法进行行政复议的，可判决其重新作出复议决定或判令其履行复议职责。在这里，法院审查的仅仅是复议行为的合法性，与被申请复议的原具体行政行为并不产生直接联系。虽然，法院在对行政复议行为进行合法性审查的过程中，必然也会涉及到原具体行政行为，但其不是法院审查的直接对象，法院审查的直接对象是复议行为的合法性。从而避免由于行政诉讼和行政复议的受案范围不同而导致的困境。这样可以既保证复议机关的行政复议权，又使这一权力受到严格的司法监督，也符合行政救济和司法救济不同的受案范围规定。

　　(2)原则上对于涉及合理性问题的案件，当事人一律应当先提起行政复议，对行政复议不服的才可以提起行政诉讼，以便于法院在司法程序中对行政复议的合法性以及原具体行政行为本身可能存在的合法性问题进行全面的审查，从而通过行政复议和行政诉讼的双重救济给公民权利以最大保障。

　　(3)如果当事人由于辨别不清属于何种问题而直接向人民法院提起行政诉讼的，法院有责任在被告于法定期限内举证之后对案件所涉及的问题属于何种类型（合法性或合理性）进行初步审查。如经初步审查发现属于合理性问题而法院最终无法作出处理决定的，有义务告知当事人撤回起诉，向行政复议机关申请行政复议。当事人撤诉后，应视为没有起诉。在行政复议之后，仍然可以向人民法院提起行政诉讼。在这里，当事人申请复议的期限，应从法院告知之日起计算。

　　通过上述的改革，一方面可以使行政复议制度的监督和救济功能得到发挥，使行政资源得到有效发挥，而且使其本身也受到了有效的司法监督，通过这种监督与被监督，促使行政复议机关依法行政。另一方面，也使当事人的合法权益得到充分的保护，使其不至于因为盲目选择救济途径而导致其权利实际上无法得到救济，从而最大限度地实现行政复议和行政诉讼制度的功能。同时，也使人民法院对行政权的司法监督功能逐步得到充分的实现。笔者在这里要强调的是，主张在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，并不排除行政诉讼即对行政行为的司法审查的作用，而是通过在一定范围内对行政救济制度的重视，进一部强化行政复议制度，并且尽力使行政复议制度的合法性得到更广泛的司法审查。因为，“司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。”（注：王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第566页。）而要求行政机关及其工作人员谨慎行使权力的根本目的所在，就是要使行政权的运作能够维护最广大人民群众的根本利益。

　　四、结语

　　“穷尽行政救济原则”在世界上许多国家和地区的适用，有其法理基础和特定的法治背景。不适用这一原则的国家和地区，也有其客观的政治与文化背景。中国的行政复议和行政诉讼制度的发展，同样必须符合中国法治进程的现状和中国的具体国情。“每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”（注：法勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第2页。）因此，我国的行政复议和行政诉讼制度，必须符合我国现阶段的现实国情，符合公众对法治的认识水平。鉴于公民对我国行政诉讼法中规定的复议、诉讼自由选择的规定尚无法做到准确理解和适用，从某种程度说，这种自由选择制度确实也在客观上起到了阻碍公民权利真正实现的作用，所以，这种制度就有改革和完善的必要。我国行政法上的很多制度建立的时间不是很长，许多制度都是在改革开放之后逐渐建立并逐步完善起来的，而且借鉴和学习了大量的国外和其他地区的经验，“在行政诉讼方面，现行的制度和原则乃至观念，几乎都是在70年代末改革开放以后，在移植外国的经验的基础上建立起来的”，（注：何勤华：《新时期中国移植西方司法制度反思》，《法学》2002年第9期。）那么，在行政复议和行政诉讼的关系之上，我们也应当汲取他国之长，在符合本国实际的前提之下，以从根本上维护当事人的合法权益为出发点，以实现行政复议和行政诉讼的功能为目标，在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，就显得非常有必要了。




【作者简介】
沈福俊，华东政法大学教授。