【出处】《法学论坛》2006年第4期(总第47期)
【摘要】现行民事诉讼法及有关司法解释关于案件受理条件与立案标准的主要缺陷在于，未将起诉要件与诉讼的形式要件和实质要件相区别，甚至将原告为获取胜诉在诉讼终结前所必须具备的诉讼实质要件作为起诉要件来看待。为此，本文对现行民事诉讼法的修订提出了相关思路，认为对原告起诉的审查，主要是对起诉要件的审查，也就是对原告所提起的诉讼能否作为审理对象进行审查，凡符合起诉要件的即应形成诉讼系属，导致诉讼程序的开启。
【关键词】起诉要件；诉讼系属；理性透视；立法修订
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、起诉要件与诉讼系属之间关系原理的基本构造

　　诉权是法律所授予当事人按照法律所规定的条件进行诉讼的基本权利。一般认为，诉权具有双重含义，它既包括有关民事权利主体依照实体法的规定提起诉讼的权能，也包括诉讼当事人按照诉讼程序法所规定的条件进行诉讼的权能。这两种权能相互依托、互为条件，共同营造了诉权的基本内核。诉权并非完全等同于诉讼权利，因为诉讼权利的主要权能属性来自于程序法的层面，但诉讼权利毕竟属于诉权的派生物，诉权赋予诉讼权利的基本泉源，是诉讼权利的法源之所在。

　　诉权与审判权相依为存，形成了诉权寻求审判权救济与审判权依托诉权产生生命力这样一种带有互存、互动的权能有机构成体系。起诉是诉讼主体行使诉讼权利的起点，也是诉权同时发生实体与程序效果的端点。由于诉权与审判权之间具有互存、互动性质关系，当事人一方的起诉行为导致法院的审判权以受理的行为方式产生预期的法律后果，这使得有关诉讼事件形成诉讼系属。在此，起诉行为与因此而形成的诉讼案件予以受理的行为应当或者几乎发生在同一时刻，从而使得诉权与审判权的行使具有某种程度上的重叠性。

　　按照大陆法系的基本理论，诉讼的旨意与诉权的两重性决定，从起诉到诉讼终结这一诉讼过程分别由起诉要件、诉讼要件和权利保护要件所构成。所谓起诉要件，又称起诉条件，是指发生起诉效果的必要前提。也即，诉的提起因适法所必须具备的前提条件。这些前提条件包括诉状所必须依法载明的事项、依法交纳的诉讼费用等。从学理上讲，“欠缺此要件时，即使存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也视为不成立”。[1]一旦欠缺这些要件，即使存在起诉行为，这种起诉行为也不能产生预期的法律效果。起诉只有符合有关起诉要件而不存在何种欠缺，才能够使诉讼系属于法院。但是，法律上通常会考虑到这些欠缺所产生的原因大多具有客观外在性(基于保护当事人诉讼权利的考虑，即使存在某些源自当事人主观上的原因也无关宏旨)，因此，只要在事后一定期限内补正这些欠缺，仍将起诉的发生溯及至当初，如逾期不予补正的，将被裁定驳回起诉。由于价值取向的侧重点不同，我国台湾地区的主流学术观点和立法与日本有所不同。前者认为，当原告将诉状提交法院时就产生诉讼效果，这意味着诉讼程序已被启动，从而产生诉讼系属；后者认为，只有当诉状送达给被告时才能够产生诉讼系属。也就是说，原告即使向法院提交诉状，但如果诉状无法送达给被告时，法院应当将原告的诉状予以驳回，以至于不能够产生诉讼系属的效果。可见，前者体现的是以原告为重心的利益倾向，后者体现的是以被告为重心的利益倾向。

　　所谓诉讼要件是指，为了实现诉讼的目的所必须具备的某些前提条件或事项。“具备起诉要件的起诉，诉讼才系属于法院。法院就诉讼请求的正确与否进行审理、裁判，其前提是其系属在程序法上必须具备诉讼要件并且适法。这一要件称为‘诉讼要件’(Prozeβvoraussetzung)。”[2]与起诉要件所不同的是，诉讼要件并非是发生该诉讼的要件或者构成该诉讼成立的要件，而是为作出本案判决的前提条件。如果欠缺诉讼要件而不及时予以补正就会遭遇被裁定驳回起诉的后果。与权利保护要件相对应，诉讼要件又被称之为诉讼的形式要件。诉讼要件是否在适法前提下系属于法院，是法院进行审理并且作出裁判的前提条件。这些诉讼要件包括某一诉讼事件是否属于受诉法院的主管和管辖范围之内、当事人有无当事人能力、当事人有无诉讼能力等。它们作为诉讼的审理对象，属于诉讼程序上的特定事项。这些特定事项应由法院依职权进行调查。但是，有时在被告提出抗辩而得以审理的情况下，就会存在妨碍诉讼在适法的前提下产生系属上的障碍，在学理上被称之为诉讼上的障碍。它是由被告提出抗辩而引起的，不能由法院依职权主动进行调查。例如，被告提出，当事人之间原本存在仲裁协议，从而使原告提起诉讼视为不适法的情形；再如，原告要求提供诉讼费用担保而未提供等等。对于诸如此类的情形，只有在被告提出抗辩时，才能作为法院的审理对象。一般在言词辩论终结时，有关的诉讼障碍仍未消除的，法院便可以起诉不适法为由将其驳回。按照德国学者在理论上的分类，诉讼要件被分为涉及法院、当事人以及诉讼标的所应当具备的范畴。例如，涉及法院的诉讼要件包括德国的裁判权、普通诉讼途径的合法性、国际管辖权以及地域管辖权、事物管辖权和职能管辖权；涉及当事人的诉讼要件包括双方当事人存在、双方当事人的当事人能力、双方当事人的诉讼能力、在无诉讼能力情况下的有效法定代理、诉讼实施权；涉及诉讼标的的诉讼要件包括争议案件未诉讼系属、对该争议案件不存在已发生实质既判力的裁判、权利保护利益、起诉的合法性等。[3]

　　所谓权利保护要件是指，能够使原告的诉讼请求获得法院的认同并判定其胜诉所必须具备的要件。在最后一次言词辩论终结时，只要原告的诉讼请求具备有关要件，即可由法院作出与其请求相适应的判决；如果法院认为欠缺这些被认为属于合理请求的必备要件，法院便可以原告的请求不合理为由而作出驳回其请求的判决。与诉讼要件相对应，权利保护要件可被称之为诉讼的实质要件。

　　相比较而言，是否具备起诉要件决定起诉行为是否产生预期诉讼系属的效果。诉讼的启动意味着诉讼系属的产生，而诉讼系属的产生意味着案件审理的进行呈持续状态，这种持续状态包括一审事实审程序和二审事实审程序所涉及的审理情形。无论这种审理继续到诉讼系属的哪一阶段，只要审理结果表明诉讼要件的欠缺，就可视为诉讼系属不适法，也就无法对案件继续进行审理并作出判决。在此情形下，应以裁定驳回起诉来终结诉讼。可见，起诉要件与诉讼要件、权利保护要件系随着诉讼的不断推进而呈逐步递进状态，前一个要件为后一个要件提供必要的前提和保障，而后一个要件又在前一个要件的基础上逐步向前推进直至实现诉讼的最终目的。对此，从理论构造上，日本学者中村英郎将因起诉开始、以追求法院在诉讼上对请求作出裁判为目标而形成的诉讼过程分为三个阶段：起诉要件属于其中的第一阶段，诉讼要件属于其第二阶段，而就原告的请求进行审理、判决则作为其第三阶段。这三个阶段之间的关系是，必须满足前一个阶段并使之具有充分性进而才能使其进入下一个阶段。

　　所谓诉讼系属是指，因起诉而使有关诉讼案件处于法院对其进行审理和裁判的一种状态。这种状态要持续至该诉讼作出确定判决为止，或者因当事人达成和解或当事人提出撤诉而终结诉讼为止。诉讼系属可产生多种法律上的效果，包括法院管辖恒定的效果、当事人恒定的效果、当事人起诉的诉讼标的仅在特别条件下才能够得以变更或追加的效果以及禁止重复起诉的效果。

　　二、国外有关立法例与评析

　　德国《民事诉讼法》对起诉的条件未作出明确规定，而是在该法第253条规定了起诉的方式，即以诉状送达为之，并且规定诉状中应当记明的有关事项，其中包括：其一，当事人与法院；其二，提出的请求标的与原因以及一定的申请；其三，在必要时应当记明诉讼标的的价额；其四，有关准备诉状的一般规定，其中包括记明当事人及其法定代理人的姓名、身份或职业、住所与当事人的地位；作为申请所根据的事实关系，对于对方当事人所主张事实的陈述，当事人用于证明或反驳事实主张的证据方法，以及对于对方当事人提出证据方法的陈述等(德国《民事诉讼法》第130条)。由于德国《民事诉讼法》并未对诉状中如未载明上述事项是否导致其无效的规定，因此不宜将这些事项作为构成起诉的必要条件来看待，而应当被看作是有助于推动诉讼及时、有效的一般要求。

　　在德国民事诉讼中，法官对诉讼进行当中当事人诉讼行为表现享有自由判断的主导权力，因此，这些形式上的要求虽然自身并不具有强制性的约束力，但是，法官据情所作出的相关判断仍足以保障诉讼是在一种有序的状态下为实现特定的诉讼目的而运作的。作为起诉上的要求，德国法似乎更加强调当事人能力以及诉讼能力。因为，“当事人能力(或当事人资格)(Parteifǎhigkeit)是指能够成为某个诉讼的合法当事人的能力。”而“诉讼能力(Prozeβfǎhigkeit)是指自己实施或者通过自己任命的代理人实施诉讼的能力，也即有效的进行或者让他人有效进行诉讼行为的能力”。[4]由于德国《民事诉讼法》并未设定具体的起诉条件，从而使得当事人可依据实体法上所享有的权利便可导致诉讼的开启，并且在诉讼开启的当初，法官对当事人起诉权的审查似应处于一种消极和被动状态。在德国法上，作为开启诉讼程序的重要因素就是确定适格的当事人以及拥有诉讼实施权。“如果缺少诉讼实施权，则诉被视为不合法而被驳回。”[5]

　　法国民事诉讼法典并未像我国现行民事诉讼法那样明确规定起诉条件，其在立法上的一个显著特点是，采用传唤状的形式由原告载明诉讼事项并产生迫使对方当事人到案应诉的预期法律后果。根据法国《民事诉讼法》第56条规定，传唤状的有效性取决于是否存在以下必备事项：其一，指出已向哪个法院提起诉讼；其二，表明诉讼标的并陈述理由；其三，指明如被告不出庭应诉，将受到仅依起诉方提供的材料作出的判决；其四，有关在不动产公告栏进行公告时所要求的对不动产的说明事项。另外，传唤状还应包括对诉讼请求书所依据文书、材料的说明。法国《民事诉讼法》的这条规定与我国现行《民事诉讼法》第110条有关起诉状应载明事项的规定在形式上具有相似之处，但是在功能上具有相当差异。这主要体现在法国《民事诉讼法》第59条有关被告方负有相应告知义务的规定，即：如果被告是自然人，被告方应当告知其姓名、职业、住所、国籍、出生地点及出生日期；如被告是法人，被告方应当告知其法律形式、名称、总机构所在地以及代表法人的机关。如果被告方拒绝告知上述事项，其辩护主张将受到不予受理的处置，在诉讼上将会`产生被告方未能以有效的应诉方式因应原告方的指控，可能会受到法庭仅依起诉方提供的材料作出判决的不利后果。虽然法国《民事诉讼法》并未明确规定起诉的必要条件，但是其第122条则规定了构成诉讼不予受理的有关情形，即“旨在使法院宣告对方当事人无诉讼权利，诸如无资格、无利益、己完成时效、已过预定期限、属于既判事由之原因，其诉讼请求不经实体审查，不予受理的任何理由，均构成诉讼不受理。”可见，这些构成不予受理的情形应属我们理解的起诉条件的一部分。

　　按照日本《民事诉讼法》有关规定，作为起诉要件应包括：诉状中必须写明应当记载的事项、交纳规定的手续费以及将诉状送达至被告。对此，法官依职权调查诉状是否具备上述要件。只有诉状具备这些要件之后，所涉及之诉才能构成适法的诉。日本虽然在立法上没有明确规定起诉的条件，而是规定了提起诉讼的方式，但是，从这种方式本身也可以折射出法理上对于起诉要件的要求。从日本《民事诉讼法》第137条所规定的诉状如未记载应有的事项，如果原告不在被指定的适当期限内补正缺陷时，审判长应当以命令驳回诉状。据此，根据我们对起诉条件的理解，日本《民事诉讼法》的起诉条件可以被理解为在诉讼中应记明：当事人及其法定代理人、请求的目的及原因(日本《民事诉讼法》第133条)、诉讼状向被告进行送达(日本《民事诉讼法》第138条)以及缴纳提起诉讼的费用(日本《民事诉讼法》第137条第1款)。从传统意义上而言，英美法系国家的诉讼程序是由审前准备和开庭审理两个程序阶段所构成的。其中审前准备程序中的诉答阶段(pleading)又可作为审前准备程序的一个相对独立的部分，从而构成了英美法系的一个显著特征。由于诉答程序的存在使得英美法系几乎就不存在由法官依职权来审查判断当事人一方的起诉是否能够成立的情形，而是基本上通过诉答程序当中当事人之间的互动来决定程序的开展以及如何进行。

　　美国在立法上并未对原告的起诉条件进行规定，在理论上也不对起诉要件与诉讼要件之间的区别加以探讨。根据《美国联邦民事诉讼规则》第3条的规定：“民事诉讼从原告将诉状提交至法院时开始。”当法院在收到原告所提交的诉状之后，由法院书记官签发传唤状，在此基础上由原告向被告直接送达诉状。诉状除了应载明受诉法院及当事人的名称以外，还应当根据《美国联邦民事诉讼规则》包括以下事项，否则对方当事人有权申请法院驳回诉讼：其一，简明地陈述确认法院管辖权的理由，但法院已经享有管辖权而且该请求不需要新的管辖权理由的除外；其二，简明地陈述表明有权获得救济的请求；其三，各请求人要求作出救济判决的请求以及救济方式。对待当事人的起诉，在美国的民事诉讼中并不存在由法官直接把关的问题，即使法院对诉讼标的确实不享有管辖权，亦应当根据当事人的申请或者其他人的建议以驳回该诉讼(《美国联邦民事诉讼规则》第12条第8款)。从美国既有的司法判例来看，虽然审前的诉答程序以及审判过程当中的对抗机制富有技术性，但是，对于原告方启动诉讼所依据的诉状所出现的有关缺陷是本着从宽掌握的原则，以便使其尽量不影响原告起诉行为的有效性。例如，美国联邦最高法院1957年在一项判例中指出：“除非原告不能证明其请求的基础和所救济的权利的事实关系，即使在请求的记载上有欠缺也不得驳回起诉。”[6]从中可见，美国联邦最高法院对待原告所提出的请求是从有利于原告方来从宽解释诉状的，尤其是对未经法庭审理就驳回诉讼的情况更加审慎待之。美国联邦最高法院司法判例体现了其对当事人起诉权利保障的一种主导性原则，即当事人的起诉权是一种普遍的寻求社会正义的救济主张，审判权应当以理性善待的方式按照正当程序的基本规则对其加以处置，而不能够在不经过正常审理的情况下对其采用简单武断的方式加以否定而了之。为了使诉状不至于成为各方当事人刺探对方立场和情报的路径，美国联邦最高法院在1992年另一项判例中再次重申，根据联邦民事诉讼规则，并不应当要求原告在起诉时详细列明其诉讼请求所依据的事实。[7]

　　三、理论视角的热点问题与透析

　　自我国现行民事诉讼法颁行以来，理论界对现行立法上的起诉条件颇有争议，客观地把握与分析有关的热点问题，将有助于我们正确地审视和全面地把握现行法律规定对形成和造就有关理论观点的影响和波及的层面：

　　(一)关于起诉要件的基本属性

　　有一种观点认为，在理论上，所谓起诉条件，指的是当事人向人民法院起诉时必须具备的实质要件和形式要件。[8]我国现行《民事诉讼法》第108条有关起诉条件的规定被称为当事人起诉的实质要件，而该法第109条和第110条有关递交起诉状和起诉状所应当列明的事项被称为当事人起诉所应当具备的形式要件。[9]

　　对此，笔者认为，上述观点是以我国现行民事诉讼法关于起诉条件的规定为基础，将该种起诉条件在学理上理解为既具有形式要件上的要求，也具有实质要件上的要求，体现了诉权与审判权在程序上的非对称性。强式审判权与弱势诉权的并存使得当事人的诉权在立法上无法得到应有的地位，并且在实践当中也无法得到应有的保障。但是，起诉要件与诉讼要件存在本质的不同，而我国现行《民事诉讼法》第108条、第109条、第110条的规定既涉及到起诉要件(如第108条第2项、第3项，第109条第1项，第110条第1项和第2项)，又涉及到诉讼的形式要件(如第108条第4项)，还涉及到诉讼的实质要件(如第108条第1项、第110条第3项)。因此，对于某一诉讼起诉条件的认识，不宜将起诉要件与诉讼要件相混淆。

　　(二)关于起诉主体与起诉要件的关系

　　有一种观点指出，《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合四项条件。这一规定尽管没有明确强调起诉人为起诉举证的必要性，但也并不是说一纸假设性的诉状即可得到人民法院的受理。起诉的四项条件符合与否，至少需要对两类事实加以证明，一是起诉原告与案件有无直接利害关系，二是受诉人民法院对案件有无管辖权。最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》(以下简称《立案暂行规定》)第8条规定从审查立案的角度，把民事诉讼法的起诉条件具体化。从中可以看出，这种具体化带有补充和发展的色彩：其一，创新使用了“起诉人”这一称谓，使之与《民事诉讼法》第108条中的原告相区别使用；其二，将诉讼起诉条件之一的“有具体的诉讼请求和事实、理由”具体为“有具体的诉讼请求和事实根据”，明确了起诉阶段进行举证的必要性。由此可以察明，《立案暂行规定》除了要求对上述两类事实进行证明外，还要求对起诉人的合法主体资格加以证明。[10]

　　对此，笔者认为，《立案暂行规定》是对现行民事诉讼法有关起诉条件的一次改良，尽管不是一次彻底性的变革，但仍具有某些积极的成份。例如，《立案暂行规定》第8条第1项将现行《民事诉讼法》第108条第1项有关起诉条件与诉讼实质要件相混的规定，改良为“起诉人应当具备法律规定的主体资格”。据最高人民法院立案庭组织有关人员编写的有关资料指出：“审查起诉人的主体资格就是证明自己具有公民、法人、其他组织资格的证据。起诉人以公民身份起诉的，主体资格证据包括居民身份证、户口簿，如系外国公民，则需要护照、居留证等能够证明其身份的证明。无行为能力人和限制行为能力人起诉时，必须由他们的法定代理人或指定代理人代为进行诉讼，这类案件的公民主体资格不仅包括起诉人本人的身份证明，还包括其法定代理人或者指定代理人的身份证明及与起诉人关系证明；以法人名义起诉的主体资格包括企业法人营业执照、法定代表人身份证明；起诉人委托律师或其他诉讼代理人代理起诉的，则应由授权明确的委托书，律师事务所或受委托人接受委托的证明、函件，律师还应出具律师执业证。”[11]可见，这些均属于证明有关程序事实的证据，属于诉讼的形式要件所涉及的范围。《立案暂行规定》第8条有关案件受理条件第2项(即“应当有明确的被告”)、第3项(即“有具体的诉讼请求和事实根据”)的规定属于起诉要件范畴，而其第4项则属于诉讼的形式要件范畴。《立案暂行规定》第8条取消了有关诉讼实质要件的内容，是一种进步的体现。但从学理的角度来衡量，该司法解释将现行民事诉讼法的起诉条件移换为“案件受理条件”，从保障当事人诉权的角度具有消极意义，属于准立法意义上的倒退。另外，在称谓上，原告本身就是诉讼意义上的起诉人，被告就本诉提起反诉也是诉讼意义上的起诉人，本诉原告或被告以外的其他权利人如果针对本诉当事人起诉也是诉讼意义上的起诉人。可见，“起诉人”这种提法在诉讼意义上就是对原告的一种称谓，并不产生实质意义上的不同。

　　(三)关于“适格说”标准与“表示说”标准

　　有一种观点认为，我国现行民事诉讼法及有关司法解释对原告、被告分别采取不同的标准，即确立原告地位采用的是“适格说”标准，确立被告地位则采取的是“表示说”标准。这些规定符合我国现实情况。因为，在我国法律体系不够完善、公民法律知识水平和实践能力不高、司法资源有限的情况下，如果按照程序当事人的理论，片面强调保护当事人的诉权，而不对其主体资格进行审查，极易造成“诉讼爆炸”，现有司法资源不堪负重，导致当事人讼累增加，进而影响司法的公正与效率。[12]

　　对此，笔者认为，这种观点在我国实务界当中也具有一定的代表性。产生这种观念的主要原因在于，它是现行司法体制与诉讼机制之间的异化而迸发出的一种结果。它反映了在我国现实基本国情条件下，随着社会经济规模的扩大、诉讼事件的激增，我国现行的司法体制和管理模式已经不适应社会发展所出现的新的格局，必须进行体制内的改革，而不能够将体制内的诸种矛盾和弊端作为一种外泄膨胀能量向机制外进行释放，借以排解和消除机制内的危机。

　　(四)关于起诉条件与受理条件对于诉讼系属的影响

　　有一种观点认为，起诉条件指的是当事人向法院提起诉讼必须具备的要件，但起诉权并不是能够任意行使的，只有符合条件的起诉才能获得国家司法机关的保护。鉴于原试行《民事诉讼法》第85条所规定的起诉必须符合受理条件才得以立案的规定缺陷，现行《民事诉讼法》第111条规定，凡符合法定条件的起诉，法院必须受理。其含义为：其一，取消了所谓受理条件的存在。法院决定是否立案的标准，取决于起诉是否符合法律规定的起诉条件，除此之外，法院不得以任何理由增加起诉条件，更不存在任何其他的受理条件。法院对起诉条件的审查应当是法定的，而不是主观的，起诉条件是起诉与受理制度的核心，是当事人起诉行为与法院审查行为的结合点；其二，对法院受理义务进行强化，即凡当事人的起诉符合法定条件的，法院必须受理，而没有自由裁量权的余地。受理既是法院拥有的权力，也是法院所应承担的义务，这就有助于防止法院对起诉进行非法干预情形的出现，从理论上避免了起诉难问题的发生，其主旨是在于充分保障当事人的诉权得以依法行使。[13]

　　对此，笔者认为，我国现行民事诉讼法及有关司法解释是将法院的立案标准取代了民事诉讼试行法所规定的受理条件，产生这种现象的原因主要有二个：其一，未从原理上将起诉要件与诉讼形式要件和实质要件相区别，甚至将原告为了获取胜诉的结局在诉讼终结前所必须具备的诉讼实质要件作为起诉要件来看待；其二，针对实务上日益剧增的案件数量所带来的审理压力，审判实务界以防止当事人滥用诉权为由，有意提高起诉的门槛，将本应可通过诉讼化解的矛盾与纠纷推向社会。当事人的诉权，实质上是一种要求国家在审判上予以司法救济的基本人权，对于特定法院而言，当事人诉权的行使就是要求特定法院的法官对其提出的诉讼请求加以审理和裁判的权利，使当事人的案件及时系属于特定的法院，即使在审理过程当中法官认为当事人欠缺必要的诉讼要件(甚至包括起诉要件)而以判决或裁定的方式将起诉人的起诉或请求予以驳回，也是对当事人诉权的一种实际保障。否则，即使按照现行《民事诉讼法》第111条的规定，对于符合起诉条件的案件必须受理，这种规定只能是一具空文。

　　四、对现行法进行修订的理性思考

　　从某种意义上来讲，我国现行《民事诉讼法》第108条、第109条和第110条均属于对于起诉条件的规定，它涉及立法技术与适当处理的问题。而第111条的规定属于对于不符合起诉条件的情形应当如何处理的问题。其中的有关情形涉及对于法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖的进一步阐述，如第111条第1项、第3项和第4项的规定；其他有关情形则涉及诉讼上的障碍，或者因为缺乏适法的前提而不存在形成本案诉讼系属的必要条件，如第111条第2项、第5项、第6项和第7项的规定。这些规定不无合理性，在审判实践当中有助于增强法院对于原告所具备的起诉要件进行审查的可操作性，因此，并不能够简单地将其视为限制当事人诉权的方式。保障当事人行使诉权并非意味着在不设定任何条件的情况下无限度地扩大民事审判权所适用的范围。但是，现行民事诉讼法对当事人起诉和法院立案受理的相关内容，系就起诉要件与诉讼要件所作出的一并规定，这是不正确的，应当将起诉要件与诉讼要件相分离。为了使得起诉要件能够满足诉讼系属的一般要求而不与诉讼要件相混，有人建议我国应实行立案登记制度，即对当事人的起诉不必设定任何门槛。对此，笔者认为，至少在目前国情条件下尚不宜实行纯粹的立案登记制度，也就是说，对当事人的起诉不可不设门槛，应当有必要的审查，这种必要的审查就是设立适当的门槛，这个适当的门槛就是起诉要件，包括诉状所必须依法载明的事项、依法交纳诉讼费用等。基于保障当事人诉权的考虑，当原告起诉时，法院应当暂时假定或者推定该当事人具备诉讼要件，而其是否真正具备诉讼要件或者是否会出现诉讼上的障碍，则属于在形成诉讼系属之后需要在审判上查明的对象。也就是说，基于保障当事人诉权的最大考量，在观念上应当将诉权分为起诉权与胜诉权二部分，只要当事人具备程序意义上的起诉要件时，法院就应当受理，这种受理体现的是对当事人诉权当中起诉权的一种尊重。如果事后经审理查明当事人所提之诉不具备诉讼要件或者出现诉讼上的障碍而无法实现胜诉权时，可据情以判决或裁定形式驳回当事人的诉讼请求，而不能够仅仅以不予受理加以应对，将当事人直接拒至于法院门外。不应当将近年来民众的“好讼”现象视为一种洪水猛兽，不能刻意堵截，而只能合理疏导，也就是通过在立法上设置适当的起诉要件因势利导，按照审判规律来自然地消化、排解这些社会冲突与矛盾。

　　在法理上，起诉要件与诉讼要件存在本质的不同，而我国现行民事诉讼法就起诉条件与受理审查的规定涉及起诉要件、诉讼的形式要件及实质要件。在立法上，将起诉要件与诉讼要件相混淆，将导致当事人的诉权与法院审判权之间的错位。民事诉讼法关于起诉条件的规定，既有诉讼形式要件上的要求，也有诉讼实质要件上的要求，体现了诉权与审判权在程序上的非对称性。强式审判权与弱式诉权的并存使得当事人的诉权在立法上无法获取应有的地位，在实践当中也无法得到应有的保障。

　　《立案暂行规定》是对民事诉讼法有关起诉条件的一次改良，《立案暂行规定》第8条虽然取消了有关诉讼实质要件的内容，是一种进步。但该《立案暂行规定》将民事诉讼法的起诉条件移换为“案件受理条件”，仍含有形式上的诉讼要件之要求，当予以斟酌。

　　现行民事诉讼法及有关司法解释关于案件受理条件与立案标准的主要缺陷在于，未将起诉要件与诉讼的形式要件和实质要件相区别，甚至将原告为获取胜诉在诉讼终结前所必须具备的诉讼实质要件作为起诉要件来看待，使实务界得以借机为应对日益剧增的案件压力，以防当事人滥用诉权为由，有意提高起诉的门槛，将本应可通过诉讼化解的矛盾与纠纷推向社会。

　　恰当的法理才能决定合理的立法，而合理的立法才能有助于使司法更具有理性和更符合社会一般正义的观念。但是，错误的法理虽然不能导致立法的合理性，但却不能影响其立法的有效性。可见，正确而符合社会普遍正义的观念决定了法理的合理性，法理决定了立法的思想与法律的精神。我们不能够对现行立法的有效性持有任何怀疑，我们仅仅是对这种立法的基础，也就是作为法律渊源的法理的合理性提出质疑，因为它有可能违背保护当事人诉权的理性，因此不符合社会普遍正义的观念。因为这种社会普遍正义的观念来自于国家权力与基本民权的一种定位，而正确的国家权力观念与民众权利的保障机制则是产生和谐社会的根基所在。另外，原告是否与本案有直接利害关系抑或这种“直接性”在何种程度上加以界定，从诉讼主体的角度，它与当事人的适格性具有关联性，但是从诉讼标的的角度，它又与当事人的诉讼利益具有关联性。它不仅仅属于在程序上需要加以判断的事项，而且还属于在实体上需要加以确定的事项。因此，在法理上，这一问题属于发生诉讼系属效果之后需要将其作为诉讼对象加以审理和裁判的问题，而不能够以是否符合起诉要件为判断目的而将其作为审查对象。

　　我国现行立法及司法解释对民事主体提起诉讼所设定的条件之所以过于严格，甚至达到了一种苛刻的程度，主要是因为，缺乏对于民事主体诉权的正确认识与研究，缺乏对于起诉要件与诉讼系属之间关系的研究，也就是缺乏对于国家司法裁判权与当事人民事诉权之间关系的正确定位与研究。因为，无论是对一个特定的诉还是诉权而言，它都与诉讼主体、诉讼标的、诉讼理由和诉讼证据具有密切的关系。其中诉讼标的反映诉讼主体与特定诉之间的诉讼利益，而诉讼理由构成提起诉讼请求并获得预期裁判结果的事实根据与法律根据，而诉讼证据则既包括证明程序性法律事实的证据，也包括证明实体法律关系事实的证据，它是证明诉讼主体、诉讼标的与诉讼理由之间在法律上具有客观真实性与可信度的基础。因此，自原告起诉而启动诉讼程序并形成诉讼系属开始，诉讼的进行需要一个逐步推进的过程。因当事人所提出的诉讼请求、事实主张与被告进行的诉讼抗辩，使得法官不得不居中依据实体法和程序法的规定将双方当事人之间的诉讼攻击与防御调整在法律框架之内，在各种诉讼要素适法的前提下，才能作出最终的裁判。实际上，审理是裁判的基础，而审理的过程是一个不断协调各种诉讼要件的过程，其中不乏产生诉的变更与追加，并且证据的不断收集与提供和证据调查的进行，也将使诉讼的进程和发展方向具有某种程度上的不确定性。可见，在原告起诉而形成诉讼系属之后，才产生法院依法审理的效果。在此阶段，因为被告还未实际应诉，双方当事人之间的诉讼攻击与防御的格局实际上尚未形成，因此，至少在起诉阶段和形成诉讼系属的初始阶段，对于诉讼主体及适格性的确定只能具有相对性，或者说都是一种假定，随着审理过程的不断深入，不排除可能会存在某种变数。如果对于诉权的本质属性与因起诉而形成诉讼系属之后审理分为不同阶段的内在规律性缺乏必要的认识，就会导致在立法上与实务上误将对起诉要件的审查异变为对诉讼要件或者原告获得胜诉所应具备条件的审查，这至少是对于审判规律的一种误解。

　　在对现行民事诉讼法进行修订时，就起诉要件与诉讼系属的关系问题，我们应当恪守这样一种主导性理念，即对原告起诉的审查，主要是对起诉要件的审查，也就是对原告所提起的诉讼能否作为审理对象进行审查，而并非是就原告提起的诉讼能否进行审理进行审查。在被告未应诉之前，对原告的起诉要件的审查只要在形式上能够获得满足，就应当产生诉讼系属的效果，在此之后才能够涉及对诉讼要件的查明。从技术层面上讲，在相当程度上，被告的应诉或诉讼防御是认定诉讼要件的必要条件。只有在被告拒不应诉或遇有缺席判决的情形下，对原告诉讼请求所涉及诉讼要件的判定才建立在推定基础之上。因此，作为审判的对象，诉讼的审理过程是法院查明当事人所提起之诉是否具备诉讼要件的过程。是否具备诉讼要件，既涉及实体法事实，也涉及程序法事实，除在特定情形下依法由法院依职权调查收集外，都应由当事人以举证证明或采用释明方式使其明了。

　　从当事人行使诉权与法院行使审判权的角度讲，当事人行使诉权就是要求法院对其提起诉讼进行审判的权利以及争取获得胜诉的权利，对此，只要当事人提起诉讼符合起诉要件，法院就应当对该诉讼进行审理，经过审理查明该当事人所提起的诉讼符合诉讼要件就应当作出相应的裁判，以维护当事人合法权益。对原告起诉要件进行审查，主要是就原告所提起的诉讼能否作为审理对象进行形式上的审查，而并非是就原告提起的诉讼能否进行审理作出实质性的审查。因此，在法理上并不存在能否受理特定诉讼案件的问题，而应当是在受理案件之后对当事人的起诉要件进行审查判断的问题。如果说没有受理诉讼案件，就不存在对于起诉要件进行审查判断的前提。




【作者简介】
毕玉谦，国家法官学院教授。


【注释】
[1][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第152页。
[2][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第153页。
[3]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第177-178页。
[4]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第86、91页。
[5]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第104-105页。
[6]Conleyv.Gibson，355U.S.41(1957).
[7]Leathermanv.Tarrant Country Narcotics Intelligence and Coordination Unit，507U.S.163(1992).
[8]常怡主编：《民事诉讼法学(修订版)》，中国政法大学出版社1996年版，第256页。
[9]左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第89-90页。
[10]胡亚球：《论民事起诉证据》，资料来源：http：//www.chinacourt.org/public/ detai.lphp?id=10618，访问日期为2006年2月13日。
[11]纪敏主编：《法院立案工作及改革探索》，中国政法大学出版社2000年版，第66-67页。
[12]刘坤：《民事案件审查起诉的几个问题》，载姜兴长主编：《立案工作指导》，人民法院出版社2004年版，第12页。
[13]刘家兴主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第207-209页。