【出处】《朝阳法律评论》第一辑
【摘要】民国时期，对于习惯法的价值评判迫在眉睫。上海商界习惯与大理院判例的冲突反映了这一点。关于合伙债务，上海商界的历来通例是“对外债务按股分担”；大理院则坚持“合伙人对外连带承担合伙债务”。上海总商会因此请求大理院尊重它的习惯。大理院以“公共利益”为由，捍卫自己的判例条理。王世杰先生借此论证了习惯法的“地方性”，指出了习惯法的适用需有地理条件；由于习惯法具有不明确和各地不一致的弱点，需要严定其内容，承认通行全国或其大部的习惯，允许地方性的特殊习惯，或法律明文吸纳之。王先生的这一判断，是从政治的角度对习惯法作出的价值论断，对于当前学界关于习惯法的研究，仍有着一定意义。
【关键词】合伙债务；习惯法；地方性；国家
【写作年份】2010年


【正文】

　　今天，我们对于“合伙人对外连带承担合伙债务”这一规则，早已习以为常、视为理所当然。然而，在上个世纪初期，繁华的上海滩盛行的却是“对外债务按股分担”的分配习惯。不过，当时的最高审判机关――大理院总是以判例的方式否定这一习惯[1]；上海公共租界的会审公廨，对于合伙营业之债务案，也依据大理院判例，判令合伙员“连合分担影响所及”。1926年，“忍无可忍”的、号称“中国第一商会”的上海总商会上书大理院，据理力争，捍卫这种习惯，引发了一起典型的国家与习惯法的冲突。在这一冲突中，大理院坚持了自己的判例，社会人士也发文批驳上海商界的习惯；时任北京大学法学教授的王世杰先生[2]，更是以此为契机，在较为抽象的层面上探讨了“习惯法”的问题。朝阳《法律评论》收录了这方面的相关文章，为我们了解这例个案冲突以及由此引发的学术讨论，提供了较为充分的文献资料。通过对这些历史文献的回顾，可以为我们重新呈现出一片新的研究视野，对于当前的学术研究，或许具有一定的启发意义。下面将首先介绍这一个案冲突的具体情形，然后论述国家、社会和学者是如何定性、评判“习惯法”的，最后据此反思一下当前国内关于习惯法的研究。

　　（一）上海商界习惯与大理院解释

　　自1843年开埠以来，上海迅速发展为远东地区最重要的经贸中心，各式各样的盈利性企业大量涌现。到了二十世纪二十年代，有限公司还是个崭新的事物，规范它的法律也极为稀少[3]；上海滩的绝大多数企业都是“合伙制”企业[4]。对于合伙企业债务的分配，上海商界的“历来通例”是：“合伙组织大率先订议据，载明每人所占股数，盈则按股均分，亏则按股分担，将来对外债务即以此议据为标准”；如果合伙成员中有一人或数人“资力不足”，其他合伙人只“担认自己所持有之股份而止；不足之数，则由债务人与债权人磋商折扣了结”[5]。

　　但是，这一习惯遭到了大理院的否定，它作出的判例认为，合伙人对合伙债务应当承担连带责任，不能以内部分配协议对抗债权人。在上海商界人士看来，大理院的这种判例，对上海商业打击非常大：“维护经济之进步，必先使投资者无意外之损失。如果一经占有若干股份，而日后因其他合伙员之牵涉，几举全部财产以殉之，权衡利害，谁不裹足？！”；“公众对于合伙营业势必视为畏途，谁复有意经营？！”；“商业方面，所受打击，当非细微”。除此之外，上海商界人士还拿合伙与有限公司作比较，为其习惯辩护。他们认为，有限公司也是持股者以自己持股为限承担有限债务，但“未闻阻碍经济之进步”；并且，上海商界的这种习惯，与有限公司相比，更能保护债权人的利益，因为合伙员是以自己的全部财产去还债，而有限公司持股者只是以自己所持的股份去清偿[6]。鉴于以上这些理由，上海总商会便向北洋政府的司法部提议，请求大理院作出解释，承认上海商界习惯法的效力。

　　国家与习惯法的较量正式开始了。需要注意的是，国家这时并没有绝对的权威，以强迫社会遵从它的号令。表面上，国家拥有强大的权力，可以为所欲为；而上海总商会不过是一区区民间组织，对比之下，上海总商会似乎输定了，国家可以径直否定习惯的效力。但是，在那个时代，代表国家政权的北洋政府是一个内部派系纷争不断、软弱涣散的机构，上海甚至不在北洋政府的控制之下[7]。有“中国第一商会”之称的上海总商会是个能量巨大的组织，作出过不少叱诧风云的举动，在全国的商界、政界都有着巨大的影响[8]。大理院与上海总商会的这次冲突，没有体现在“力”的角逐上，而是表现为“理”的论证和说服上。上海总商会的请求，是借助“判例条理”而提出的。该商会首先援引民国二年上字第六十四号判例――该判例规定了“法律无明文者从习惯法，无习惯法者依条理”的规范，认为大理院关于合伙债务的判例所确认的规范属于“条理”[9]；根据“法律无明文者从习惯法，无习惯法者依条理”，大理院判例所确认的“条理”，其法律效力低于上海商界的“习惯”，因此，大理院必须服从上海商界的习惯法。除此之外，上海总商会还列举了上述种种维护该习惯的理由，以论证该习惯存在的价值。

　　接到上海商界的请求之后，民国十五年八月九日，大理院发布了名为“合伙员之责任与习惯”的法律解释。该解释由两部分组成：第一部分铺陈了上海商界请求确认该习惯的种种理由，第二部分提出了自己的看法。在这一部分中，大理院对合伙的“公私”性质进行了界定：“盖以合伙为公同业务，合伙债务非单纯合伙员各人之债务可比”。接着，大理院由此推断：“（合伙债务）原应由合伙员公同负责，苟合伙员有不能清偿其应摊债务，即属合伙之损失。依公同分配损益之原则，自应责令他合伙成员代为分担”。最后，大理院还特别强调：“唯此项条理并无强行性质。如有特别习惯，而合伙与债权人又无反对该习惯之意思表示者，得依习惯办理”――这一点为习惯的适用留下一定的余地。但是，适用与否，还要取决于大理院：“至有无此种习惯，属于事实范围，应有法院审认”。在这一解释中，大理院强调了合伙的“公同”性，间接地暗示了该习惯的“自私”，坚持了自己以前判决所提出的“条理”。

　　（二）习惯法的“地方性”

　　大理院解释公布以后，有感与此的王世杰先生对其进行了更深一步的引发，在《法律评论》第168期发表了“大理院与习惯法”一文[10]，提出了两个具有普遍性的问题：一，“习惯法的效力应否优于条理？”，二，“习惯法是否具有地理的要件？”。

　　王先生首先考虑到了当时的大环境：“盖吾国现时是一个无数旧势力应消减而未消减，无数新势力求生而不得生的时期。既存的习惯，仅管与社会现时的需要在在相反；既存的习惯却什九存而未减，为社会上许多新制度与新事业发展的大障碍”。因此，在此种情状之下，“国家机关正宜间接直接促进这些习惯的改变，不当更给这些习惯以优越的法律效力”。接着，王先生表达了他关于上海商界这一习惯的具体观点：“即就合伙债务问题而言，上海商业中之固有习惯，倘确如上海总商会所称，也许就是一种应该改造的习惯。因为一般债权人对于各个合伙员出股的多少，实际上往往就全不知道，甚或无从查知；在现时商店林立之大都市，尤其如此”。由于这些因素，王先生认为，应大力限定习惯法：“修订法律馆新订民律总则草案，不仿照旧草案明认习惯效力优于条理，亦不明认习惯为发源，依着愚见，殊为得体。吾国关于民事的法律，历来诚多存于习惯；新民律未颁布以前，法院诚有不能不援用习惯的地方，但即使如此，亦不必承认习惯的效力优于条理”。这样，王先生就回答了他提出的第一个问题。

　　随后，王先生提出了习惯法的“地方性”观点。他先是介绍了大理院判例（民国二年上字三号）对于习惯法成立所规定的四个要件：1，须人人确信其为法；2，须于一定期间内，就同一事实，有反复相同之行为；3，习惯所支配之事项，系法令所未规定之事项；4，须无背于公共秩序及利益。但是，“这些都是内容要件，似乎未明白宣示其是否更有地理要件。此判例似不以通行全国各地的习惯为限，一切地方习惯，只要具备四要件，在该地方区域内，便俱成为习惯法，有补充法律、限制条理的效力”，这一规定，在王先生看来，是有缺陷的。

　　留学欧洲的王先生援引了国外的做法，指出：瑞士民律第一条第二项虽设有“本法未规定者，法官依习惯法裁判之；无习惯法时，依自居于立法者之地位应行制定之法律裁判之”，但是，瑞士多数法学者，如Huber、Matin、Cucien-Brun等，却坚认该条之所谓习惯法，只是通行全国的普通习惯，不是各州或各地方的特殊习惯。王先生认为，“本来习惯法有两个弱点：不明确、各地不一致”；这两个流弊，导致“人民感觉着权利不确定，助长社会的分裂。德国民律不明认习惯法为法源，大率以此”。

　　王先生提出了国家克服习惯法弊病的方法：“为减免第一种流弊，须严定习惯法的内容要件，为减免第二种，须更设定习惯法的地理要件。在吾国民律的现状之下，就令我们不能不承认习惯法优于条理，习惯法云云，似应以具有次述地理条件之一者为限：1，习惯之通行全国或全国大部分者，得以为习惯法；2，一种习惯，虽属地方性质，其所支配之事项，倘亦仅存于该习惯之所在地，亦得以为习惯法；3，依法令明文得以采用之地方习惯，亦得认为习惯法”。理由则是：“交通日渐发达，全国人民间之法律关系，自亦日臻繁密；习惯纷歧，大足妨碍人民经济的活动以及其他活动。承认第一种习惯为习惯法，可略收统一习惯之效。第二种习惯虽系地方习惯，然全国其他各地既无相反习惯存在，自亦不妨认可。第三种习惯法之得以采取，无俟说明”。

　　总之，在王先生看来，习惯法更是一种“地方性”的规范，如果其适用的“地方”是整个国家或国家的大部分，那么它就自然可以转为法律；如果它的“地方性”体现为“特殊事项特殊解决”，那么它也有存在的理由；如果它被法律明确认可，就相当于被法律所吸纳，而成为法律本身的一部分了。

　　继王先生提出这些论点以后，律师楼明远在《法律评论》第171期也发表了名为“合伙债务之研究”的文章，对上海总商会的观点进行了彻底的批驳。楼律师的观点如下：一，首先，总体而言，上海商界的习惯是“只管自己门前雪，那管人家瓦上霜是也”，是很自私的[11]；二，“债权人虽受意外之损耗，他合伙员安然处于无事地位，是其责任无限而有限矣；不通孰甚”，这一习惯本来就存在问题，“薄于债权人而厚于债务人”，判例正是救习惯之失；三，从长远来看，这一习惯对合伙不利：“夫合伙而负债务，对方自有债权人在，此债权之发生，或由金钱之存储，或由货物之批发，原因虽不一端，要不外乎助长合伙业务之兴隆，若不予以充分保护，公众对于合伙，亦必视为畏途，谁愿存以金钱，批以货物，尽若干之伙资，为若干之交易？此乃营业将例之现象，所受打击，又岂细微！”；四，这一习惯本身是落后的、应淘汰的：“夫合伙为旧式之商业组织，固守成规，识者不取，倘投资者恐受前者之打击，群改有限公司以避之，是是项判例之大有造于商业也”；五，有限公司比合伙制更为公正：“查有限公司股份总银数及每股银数若干，依照公司条例第九十八条第一项第五款，务须公告，而且设立手续，甚为慎重，公众对于有限公司之内容，既有探知机会，则当相互交易时，非无预防余地。此就事实而言，合伙已觉难与有限公司相提并论，况有限公司为独立法人，合伙则为契约关系，非有独立之人格。各合伙员对于债权人直接负担无限责任，如遇亏耗，自应如数清偿”[12]。综上所述，楼律师对上海商界的批评，与王先生的观点前后呼应，都支持大理院的解释。总之，从这一个案来看，习惯的“地方性”暴露无疑――不只是空间意义上的“地方性”和适用群体的“地方性”，也包括功能上的“地方性”和价值上的“地方性”。这或许是习惯法最根本的缺陷。

　　（三）结语

　　作为一种调整社会秩序和人们生活的活生生的规范，习惯法是法学研究回避不了的主题。对习惯法的研究，不外乎两种路径：一是基于社会科学的立场，从事实层面上描述习惯法的存在、形式及其影响；二是对其进行价值评判，从规范层面上对其予以定性、论证它的优劣。当前中国法学界对于习惯法的研究，总体上以第一种研究为主[13]，其中也夹杂着对习惯法的赞美或批评。从知识社会学的角度来看，之所以会出现这样的研究现象，是由于在价值层面上，国家法已经占据了优越地位，拥有绝对的“霸权”，习惯法沦为一种或需要改造、或等待排斥、或补充国家法的边缘配角。虽然也存在着美化习惯法的声音，但是，这仍是发生在使习惯法屈从于、服务于国家法的前提之下。研究习惯法的第二种路径，在当前的法学界，仍然显得较为薄弱。

　　不过，从这一冲突个案出发，如果我们回顾上个世纪初期的历史，就会发现国家与习惯法正处在激烈的价值论战之中。自清末新政以来，中国开始了从古老的帝制向现代民族国家的大转型；这一历史性剧变，首先就要求对传统习惯进行重新评判和定性，审查其是否符合建设现代国家的目的。中华民国成立以后，这一任务显得尤为紧迫、必要。对于传统的中华帝国而言，民国是一种完全崭新的政体，它所颁行的各种法律、判例，大都异于传统的习惯。国家法与习惯的冲突因此正面爆发了。在这种冲突中，双方辩论的要点，就是价值的优劣与否。并且，这一价值的争论，与当前的价值争论也有一定区别。当前关于习惯法的定性和评判，主要是一种“道德话语”：习惯法是传统良风美俗的体现，在价值上是“善”的；或者，习惯法是落后的、野蛮的、荒唐的[14]。王世杰先生关于习惯法的理论，为我们打开了另一种价值评判的视角：从政治的角度。从这个角度来看，习惯法就是“地方性”的[15]。也只有从这个角度出发，我们才能对习惯法作出一种“抽象”的、普遍意义上的评判。

　　如今，中国向着现代国家的转型仍在继续。虽然国家法占据了主导地位，但国家与习惯法的冲突也仍在继续――并且，习惯是个永远存在的事物，国家与习惯法之间的纠缠将是永恒的[16]。民国初期的那个问题――如何对待现行的“习惯法”，还依然存在着，需要我们解答。在少数民族地区，这个问题尤为突出。王世杰先生所提出的这些应对之策，或许对于当前仍有意义。




【作者简介】
孟涛，中国人民大学法学院博士生。


【注释】
[1] “大理院”是清末新政的产物，为最高审判机构，设立于清光绪三十二年（1906年），前身是“大理寺”。民国成立以后，北洋政府延续了前朝这一做法，于1912年设立了大理院，作为最高审判机构，直属于司法部。1928年，国民党政府将其改为最高法院。
[2] 王世杰，1891年生，湖北崇阳人，民国时期著名法学家和教育家，武汉大学创始人，国民党政府重要高官。王早年留学欧洲，获英国伦敦大学政治经济学学士和法国巴黎大学法学博士学位，1920－1927年任北京大学法学教授，之后进入政界，曾任国民党政府法制局局长、武汉大学校长、教育部长、国民党中央宣传部部长、外交部长等重要职务，对南京政府“六法”的制定起到了重要的作用。
[3] 中国的公司立法，始于清政府：1903年，清政府制定并颁布了《公司律》、《公司注册试办章程》等规范公司的法律。清政府倒台以后，继任的北洋政府把清政府的《公司律》修改为《公司条例》，于1914年9月1日开始施行，《商业注册规则》也于同日颁行。北洋政府还曾制定出《公司法草案》、《破产法草案》等等，但均未公布施行。参见赵昆坡：《中国法制史》，北京大学出版社2002年版，第275－276页，第317－319页。
[4] 解放以前，在上海的众多企业中，公司企业所占比重很小，合伙企业和独资企业一直占绝对多数。即使是在建国初期的经济恢复过程中，新设的公司企业仍是少数。经济史学家指出：这一现象存在的原因，一方面是由于资金缺乏、人才薄弱，很难满足有限公司的设立条件，另一方面是由于有限公司有很多弊病，比如创办者不时违法、损害股东权益、国家监管乏力等等，以致于股东不信任有限公司，不敢购买股份，从而影响了有限公司的发展。参见黄汉民、陆兴龙：《近代上海工业企业发展史论》，上海财经大学出版社2000年版，第35－46页。
[5]大理院解释：《合伙员之责任与习惯》，载《法律评论》164期。
[6]大理院解释：《合伙员之责任与习惯》，载《法律评论》164期。
[7] 北洋政府统治时期，上海不断地为不同的地方军阀所控制。本案发生时，上海正为孙传芳所控制，而北洋政府则为以张作霖为首的奉系军阀所控制，这两派军阀那时正处于战争状态。
[8] 上海总商会正式成立于1912年，其前身是上海商业会议公所和上海商务总会，该总商会由上海最主要的工商业“公会”、“同乡会”和“会堂”等所组成，虞洽卿、聂云台、朱葆三等著名人物担任会长。该会成立以后，多次参预国内重大事务，在一些举国关注的重要事件中率先表态、开展活动，产生了“登高一呼、众山响应”的社会效应。详细介绍，参见徐鼎新、钱小明：《上海总商会史（1902－1929）》，上海社会科学院出版社1991年版。
[9] “条理”即“法理”，日本法律称法理为“条理”，为清末变法人士所吸收，延续使用至民国时期。参见黄源盛：“民初大理院民事审判法源问题再探”，载《近代法研究》（第一辑），北京大学出版社2007年版。
[10] 王世杰：《大理院与习惯法》，载《法律评论》第168期。
[11]楼明远：《合伙债务之研究》，载《法律评论》171期。
[12]楼明远：《合伙债务之研究》，载《法律评论》171期。
[13] 代表性文献有梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载于《在边缘处思考》，法律出版社2003年版；杜宇：《当代刑法实践中的习惯法――一种真实而有力的存在》，《中外法学》2005年第1期；苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期；刘作翔：《具体的“民间法”――一个法律社会学视野的考察》，《浙江社会科学》2003年第4期；田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版；高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版；李可：《习惯法：一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版。
[14] 相对的例证，参见刘作翔：《具体的“民间法”――一个法律社会学视野的考察》，载《浙江社会科学》2003年第4期。
[15] 事实上，早有学者指出，中国的习惯法实际上是个“大杂烩”，有宗族法、行会法、“帮规”、会社法等多元形态。具体论述，参见梁治平：《中国法律史上的民间法――兼论中国古代法律的多元格局》，载于《在边缘处思考》，法律出版社2003年版。详细介绍，参见高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版。
[16] 苏力：《中国当代法律中的习惯――从司法个案透视》，载《中国社会科学》2000年第3期。